YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2023/372
KARAR NO : 2023/798
KARAR TARİHİ : 13.09.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 25.03.2013-25.08.2014 tarihleri arasında asgari ücretle çalışmasına rağmen çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini, işçilik alacaklarının tahsili istemiyle ayrı bir dava açtığını ileri sürerek sözü edilen tarihler arasındaki hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1. Davalı vekili; müvekkilinin serbest muhasebeci ve mali müşavir olduğunu, muhasebe bilgisi olmayan davacının müvekkiline ait işyerinde çalışmadığını ve aralarında hizmet akdinin bulunmadığını, davacının çalıştığı dava dışı … …’e ait işyerinden 15.04.2013 tarihinde ayrıldıktan sonra müvekkilinden kendisine iş bulmasını istemesi üzerine müvekkilinin işyeri ile aynı katta bulunan dava dışı … Kurumsal A.Ş.de (önceki unvan … Gazetecilik A.Ş.) 21.10.2013-20.11.2013 tarihleri arasında çalışmasını sağladığını, bu işyerinden çıkarılması üzerine müvekkilinin sigorta faaliyetini yürüten başka bir işyerinde iş bulduğunu, bu işyerinde çalışmaya başlayan davacıya müvekkilinin çalıştığı vergi mükellefi kişilerin sigorta işlemlerini yapmak üzere bu kişilerle görüşmesi için izin verdiğini ancak yapılan işle bir ilgisinin bulunmadığını, öte yandan müvekkilinin bir dönem rahatsızlanması nedeniyle işyerinin kapanmaması amacıyla 01.02.2013-31.03.2013 tarihinde dava dışı Aynur …’un sekreter olarak çalıştığını, işyerinin küçük olması sebebiyle ayrıca bir muhasebeciye veya sekretere ihtiyaç olmadığını, davacının 2014 yılının başından itibaren anne ve babasının hastalanması nedeniyle düzenli bir işyerinde çalışamadığından komisyonculuk yaptığını, iyiniyetli olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

2. Fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın kamu düzenini ilgilendirdiğini, bu nedenle resen araştırma yapılması ve fiili çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 18.03.2019 tarihli ve 2016/680 Esas, 2019/112
Karar sayılı kararı ile tanık beyanları ve dosya kapsamına göre davacının dava dışı … …’e ait işyerinden 15.04.2013 tarihinde ayrılarak muhasebeci olan davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığı ancak Kuruma bildirim yapılmadığı, davalıya ait işyerinde çalıştığı dönemde davacı adına dava dışı … Kurumsal A.Ş. ve … Eğitim Ltd. Şti.ye ait işyerlerinden Kuruma bildirim yapıldığı, bordro tanıklarının beyanlarından davacının dava dışı … Eğitim Ltd. Şti.de fiilen çalışmadığının anlaşıldığı, ayrıca davacının davalıya ait işyerinde çalışmaktayken aynı zamanda aynı katta bulunan dava dışı … Kurumsal A.Ş.nin sigorta faaliyetine ilişkin bazı belgelerle ilgili takip işlerini yaptığı ve bu işler karşılığında davalının mükelleflerinden komisyon aldığı, bu itibarla davacının davalıya ait işyerinde muhasebe işlerinde yardımcı eleman olarak 16.04.2013-25.08.2014 tarihleri arasında çalıştığı, zira ceza dosyasındaki savunmada dolaylı olarak bu durumun kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya ait işyerinde 16.04.2013-25.08.2014 tarihleri arasında asgari ücretle hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer’î müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 03.11.2020 tarihli ve 2019/1580 Esas, 2020/1417 Karar sayılı kararı ile tanık beyanları ve dosya kapsamına göre davacının davalıya ait işyerinde çalıştığı, davacı adına bildirimde bulunan dava dışı … Eğitim Ltd. Şti.ye ait işyerinde çalışan …’nun davacıyı şirket tarafından yeni anlaşma yapılan muhasebe bürosu çalışanı olarak tanıdığını; yine davacı adına bildirim yapılan dava dışı … Kurumsal A.Ş.ye ait işyerinde çalışan …’in ise davacının kendi şirketlerine ait belgeleri ilgili Kuruma götürüp getirdiğini ancak davalı işyerinde de çalışmaya devam ettiğini beyan etmesi karşısında davacının anılan dava dışı şirketlerdeki çalışmalarının yanı sıra davalı işyerinde de çalışmasını sürdürdüğü sonucuna ulaşıldığı, 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı olacağı belirtildiğinden davacının birden fazla işveren tarafından çalıştırılmasında yasal bir engel olmadığı, bu nedenle ilk derece mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, öte yandan davacının davalıya ait işyerinde 16.04.2013 tarihinde çalışmaya başladığının kabul edilmesinin doğru olduğu gerekçesiyle davalı ve fer’î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer’î müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile
“…Dava, 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”
Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re’sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Davacının, 16/04/2013-25/08/2014 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak davalı işyerinde çalıştığı yönünde karar verilmiş ise de, davacının dava dışı 21/10/2013-20/11/2013 tarihleri arası … Gazetecilik A.Ş’ye ait 1203030 06 sicil no’lu işyerinden, 25/06/2014-31/07/2014 tarihleri arası … Eğitim Ltd Şti’ye ait 1209463 06 sicil no’lu işyerlerinden bildirim yapıldığı görülmüştür. Davacı taraf 26.2.2016 tarihli dilekçe ile 25.03.2013 e kadar dava dışı … Esenler yanında çalıştığını sonra davalı işverenin yanında işe başladığını ancak sigortasının başka yerden gösterildiğini belirtmesi karşısında dava dışı iş yerleri hakkında yeterince araştırma yapılmadığı görülmüştür. Mahkemece, davacıya, dava dışı işyerindeki dönemler yönünden çalışmalarının gerçek olup olmadığı sorulmalı, gerçek olmadığı iddia ediliyor ise, HMK 124 maddesi gereği davaya katılımın sağlanması için davacıya mehil verilmeli, iddianın aksine farklı işyeri bildirimin sebebi üzerinde de durularak ulaşılacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Mahkemece yukarıda belirtilen hukuki ve maddi olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, fer’i müdahil Kurum ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm sair yönler incelenmeksizin bozulmalıdır …” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; uyuşmazlık konusu çalışma döneminde iki ay dava dışı şirketlerden davacı adına bildirim yapıldığı ancak davacının birden fazla işyerinde çalışmasının mümkün olduğu, dava dışı … Kurumsal A.Ş.de çalışan tanıkların beyanlarına göre davacının davalıya ait işyerinde çalışmaktayken bu şirketin ilgili Bakanlıktaki işlerini takip ettiği ve belgeleri götürüp getirdiği ancak dava dışı şirkette tam zamanlı çalışmasının olmadığı, dava dışı şirketin sahibinin de tanık beyanlarını doğruladığı, bu durumda davacının davalıya ait işyerinde çalıştığı bazı günlerde dava dışı şirketin işlerini yapmak üzere ilgili Bakanlığa gidip gelmesi şeklindeki çalışmasının tespit kararı verilmesini engeller nitelikte olmadığı, öte yandan dava dışı … Eğitim Ltd. Şti.de çalışan tanık …’nun davacıyı şirketin yeni muhasebecisi olarak tanıdığını; diğer bordro tanıklarının ise davacıyı tanımadıklarını beyan etmeleri karşısında davacının bu şirketin işlerinde fiilen çalışmadığı sonucuna ulaşıldığı, davacının da bu hususta beyanda bulunduğu, dava dışı … Eğitim Ltd. Şti.de çalışmadığı hâlde davacı adına davalı işverenle çalışan vergi mükellefi bu şirketten 1 aylık bildirim yapıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla araştırılmayan bir hususun bulunmadığı, davacının zorunlu dava arkadaşlığı dışında olan işverenlere husumet yöneltmek için zorlanılamayacağı, mahkemenin Kurumun yapması gereken araştırma ve incelemeyi yapamayacağı, davacı eldeki karar ile başvurduğu takdirde davada taraf olan Kurumun geçerli olmadığı belirlenen dava dışı … Eğitim Ltd. Şti. tarafından yapılan bildirimle ilgili denetim yaparak işlemi tamamlayabileceği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 124 üncü maddesinin husumette yanılarak yanlış kişiye dava açan davacının tekrar dava açmasını önleyebilmek amacıyla düzenlendiği, anılan maddede yer alan tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması gerektiği şartının zorunlu dava arkadaşlığı dışında farklı işverenlerin davaya dâhil edilebilme imkânı vermeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde davalı ve fer’î müdahil Kurum vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı vekili; davacının müvekkilinin çalışanı olmadığını, taraflar arasında hizmet akdi bulunmadığını, tanık beyanlarından davacının sigorta işi yaptığının sabit olduğunu, davacının uzun süre sigortası olmaksızın çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, başka işyerinde çalışırken gelir elde edebilmek için sigortacılık yaparken müvekkilinin çevresinden faydalandığını ve muhasebe ofisini kullandığını, bozma kararında belirtilen araştırma ve inceleme yapılarak dava dışı işverenlerin davaya dâhil edilmesi gerektiğini, aksi durumda adil yargılama hakkının ihlâl edileceğini, davalı ve dava dışı işyerlerinin bulunduğu iş hanının yöneticisi ve görevlilerinin dinlenmesinin gerektiğini, duyuma dayalı tanık beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Fer’î müdahil Kurum vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacı adına bildirim yapan dava dışı işverenler hakkında yeterince araştırma ve inceleme yapılmadığından bozma kararında belirtilen araştırma yapılarak davacının bu işyerlerindeki çalışmasının gerçek çalışma olmadığını iddia etmesi durumunda dava dışı işverenlerin davaya katılmasının sağlanması için davacıya süre verilmesi gerektiğini, davanın kamu düzenini ilgilendirdiğini, bu nedenle resen araştırma yapılması ve fiili çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini, ayrıca müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İlk Derece Mahkemesince 16.04.2013-25.08.2014 tarihleri arasındaki hizmetlerin tespitine karar verilen eldeki davada; davacı adına 21.10.2013-20.11.2013 tarihleri arasında dava dışı … Kurumsal A.Ş. (önceki unvan … Gazetecilik A.Ş.) ve 25.06.2014-31.07.2014 tarihleri arasında dava dışı … Eğitim Ltd. Şti.ye ait işyerlerinden bildirimde bulunulması ve davacının 22.03.2016 havale tarihli dilekçesindeki beyanı gözetildiğinde dava dışı işyerleri bakımından mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre dava dışı işyerlerinden bildirim yapılan dönemler yönünden çalışmanın gerçek olup olmadığı davacıya sorularak çalışmanın gerçek olmadığının iddia edildiğinin anlaşılması hâlinde dava dışı şirketlere 6100 sayılı Kanun’un 124 üncü maddesine göre husumet yöneltilmesi için davacıya süre verilmek suretiyle davaya katılımları sağlandıktan sonra dava dışı işyerlerinden bildirim sebebi üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası

2. Değerlendirme
1. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20’inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.

2. Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmekte olup uyuşmazlık konusu dönem dikkate alındığında davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun hükümleridir.

3. Öncelikle ifade etmek gerekir ki 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
4. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

5. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.

6. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı Kanun’da ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımı yapılmıştır. Belirtmek gerekirse 4857 sayılı Kanun’da Hizmet akdi ifadesi terk edilmiş, yerine İş sözleşmesi kullanılmıştır.

7. Hizmet akdi mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 313 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi bağımlılık unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrasında ise hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Kanun’da tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir.

8. Hemen belirtilmelidir ki 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrası uyarınca 818 sayılı Kanun’a yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına yapıldığının kabulü gerekecektir.

9. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun’un 11 inci maddesine göre işyeri, sigortalı sayılanların maddi olan veya olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerlerdir. İşyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da işyerinden sayılır.

10. Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kişilerin aynı Kanun’un 6 ncı maddesinde sayılan istisnalar kapsamında bulunmaması gerekir. Çalıştırılanların başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 5510 sayılı Kanun’un 92 nci maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

11. Ne var ki sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yoldur. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

12. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebileceklerine, 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesince başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağına dair düzenlemeye yer verilmiştir.

13.Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

14. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

15. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin gerektiği Yargıtayın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

16. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

17. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli kayıtlar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün olduğunca tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan diğer kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

18. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, Kurumdan bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

19. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

20. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 Esas, 2020/743 Karar; 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 Esas, 2021/640 Karar ile 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas, 2022/1475 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

21. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki bu tür davalarda husumetin sigortalıyı çalıştıran işverene ve Kuruma yönetilmesi gerektiği Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş, mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun (5521 sayılı Kanun) 7 nci maddesine 6111 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesi ile eklenen dördüncü fıkradaki düzenleme ile de hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda davanın Kuruma resen ihbar edileceği ve ihbar üzerine Kurumun davaya davalı yanında fer’î müdahil olarak katılacağı öngörülmüştür. Bu yöndeki hükme 5521 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 25.10.2017 yürürlük tarihli 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da aynen yer verilmiştir. Bu itibarla hizmet tespiti davalarının davalısı işçiyi çalıştıran işveren olmakla mahkeme kararını infaz edecek olan Kurumun işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini talep etmesi, verilmediği takdirde resen düzenlemesi gerekmektedir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ile birlikte Kurum tarafından işverenden tahsil olunmaktadır. Öte yandan gerçeğe aykırı sigortalılık bildirimleri söz konusu olduğunda bu bildirimlerin Kurumca iptal edilmesinin yanı sıra işveren hakkında Kanun’da öngörülen idari para cezası ve diğer yaptırımların uygulanması ayrıca işverenin yararlandığı teşvik veya teşvikler varsa bunların iptal edilerek yapılan ödemelerin geri alınması gündeme gelecektir.

22. Somut olayda davacının davalıya ait işyerinde 25.03.2013-25.08.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespiti istemiyle açtığı eldeki davada davacı adına 21.10.2013-20.11.2013 tarihleri arasında dava dışı … Kurumsal A.Ş. (önceki unvan … Gazetecilik A.Ş.) ve 25.06.2014-31.07.2014 tarihleri arasında dava dışı … Eğitim Ltd. Şti. tarafından Kuruma bildirimde bulunulduğu, davalı işyerinden yapılan herhangi bir bildirim bulunmadığı, İlk Derece Mahkemesince dava dışı işverenlerden davacı adına bildirim yapılan çalışma dönemlerini de kapsar şekilde davacının davalıya ait işyerinde 16.04.2013-25.08.2014 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verildiği anlaşılmıştır.

23. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde hizmet cetveline göre ihtilaf konusu çalışma dönemi içerisinde davacının dava dışı … Kurumsal A.Ş. ve … Eğitim Ltd. Şti.ye ait işyerlerinde çalıştığına dair çalışma kaydı bulunduğu ve davacının 22.03.2016 havale tarihli dilekçesinde dava dışı işyerlerinde çalışmadığına dair beyanı gözetildiğinde mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilecek hükmün sözü edilen işverenlerin hak alanını etkileyebilecek mahiyette olduğu anlaşıldığından davacıya dava dışı … Kurumsal A.Ş. ve … Eğitim Ltd. Şti.ye 6100 sayılı Kanun’un 124 üncü maddesine göre husumet yöneltilmesi için süre verilerek davaya katılımları sağlandıktan sonra dava dışı işyerlerindeki çalışmaların iptali gerçekleşmeden çalışmanın kesintisiz olduğunun kabul edilemeyeceği gözetilmek suretiyle bahsi geçen işverenler tarafından sunulacak deliller toplanmalı ve sonrasında dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sonucuna göre infaza elverişli bir karar verilmelidir.

24. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

25. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında davacının bilgisi dâhilinde olmayan bildirimler nedeniyle dava dışı işverenlerin davaya katılmasının sağlanmasına gerek olmadığı, ayrıca davacının adına bildirim yapan dava dışı işverenlerde çalışmadığını beyan etmesine rağmen talebini aşarak bu işverenlere husumet yöneltmesi için zorlanamayacağı, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olduğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

26. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;

Davalı ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.