YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2023/222
KARAR NO : 2023/403
KARAR TARİHİ : 03.05.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2014/2947 E., 2017/304 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulüne

1. Taraflar arasında işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 13. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; Türk-İş ile Hükümet arasında imzalanan Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşma Protokolleri ile getirilen zamların 01.01.2005 ve 01.01.2007 tarihlerinden itibaren uygulanması gerekirken 2005 yılı Çerçeve Protokolünün 08.08.2005, 2007 yılı Çerçeve Protokolünün 01.09.2007 tarihinden itibaren uygulandığını, ayrıca 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 14 üncü Dönem Toplu İş Sözleşmeleri (TİS) ve 30.07.1990 tarihli Protokol ile getirilen zamların, kıdem terfi, seyyanen zam ve kıdem zammının davacıya ödenmediğini ya da eksik ödendiğini iddia ederek ücret, ilave tediye, ikramiye ve teşvik primi fark alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; hak ettiği alacakların davacıya eksiksiz ödendiğini, Çerçeve Anlaşma Protokolleri ile getirilen zamların geçmişe dönük uygulanmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı
6. Ankara 13. İş Mahkemesinin 11.07.2012 tarihli ve 2009/495 Esas, 2012/651 Karar sayılı kararı ile; bilirkişi raporundaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalar esas alınarak davacının 31.12.2004 tarihinden önceki dönem bakımından ücret, ilave tediye ve ikramiye fark alacaklarına hak kazandığı, bu tarihten sonraki dönem için fark alacak talebinin yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı
7. Ankara 13. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 10.05.2013 tarihli ve 2013/4591 Esas, 2013/10338 Karar sayılı kararı ile; “…Hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda kıdem terfi primi eklenmek suretiyle hesaplamaya gidildiği görülmektedir.
İstek konusu dönemde yürürlükte olan toplu iş sözleşmelerinin tamamında kıdem terfii 33. maddede düzenlenmiştir. Maddenin başlığı “Daimi işçilerin Kıymetlendirme Fişlerine Dayalı Kıdem Terfii” olup, madde içeriğinden de sözü edilen terfi için daimi işçi olarak çalışılması gerektiği açıktır.
Toplu iş sözleşmesinin 35. maddesinde sendika üyesi olan işçilerin üyeliğin sendikaya bildirilmesinden itibaren daimi işçiler gibi toplu iş sözleşmesinden yararlanacakları yönünde kurala yer verilmiş ise de sözü edilen hükmün, ücret artışı ile diğer sosyal hakları ilgilendirdiği kabul edilmelidir. Zira toplu iş sözleşmesinin 25. maddesinde daimi işçi ile mevsimlik işçi tanımları yapılmış ve 33. maddede kıdem terfi sadece daimi işçiler için öngörülmüştür. Mevsimlik işçinin üyeliğin bildirildiği andan itibaren toplu iş sözleşmesinin tüm hükümlerinden yararlanabileceği kabul edildiğinde, toplu iş sözleşmesinde öngörülen daimi işçi ile mevsimlik işçi arasındaki ayrımın nedeni ortadan kalkar. Zira 2822 sayılı Kanun gereği üyeliğin işverene bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanılacağından, daimi işçilerle mevsimlik işçilerin toplu iş sözleşmesinin tüm hükümlerinden yararlanması söze konu olur. Toplu iş sözleşmesinde açıkça daimi işçilerle mevsimlik işçilere ait tanıma yer verilmesi ve 33. maddede açıkça daimi işçilere kıdem terfii öngörülmesi sebebiyle düzenlemenin amaçsal yorumu yapıldığında mevsimlik işçilerin kıdem terfi haklarının olmadığı kabul edilmelidir. Toplu iş sözleşmesinin 35. maddesi hükmü, sendika üyesi olan mevsimlik işçilerin, sözleşmede açıkça daimi işçilere sağlanan haklar dışında kalan hükümleri bakımından sonuç doğurur.
Yapılan bu açıklamalara göre davacı işçi yönünden mevsimlik statüde çalışılan dönem için kıdem terfi hesabı yapılmamalıdır. Başka bir anlatımla davacının henüz daimi kadroya alınmadığı, mevsimlik işçi olarak çalışılan dönem için kıdem terfi zammı hesabı ile yevmiye tespiti hatalıdır. Sözü edilen durum ileriye dönük olarak yevmiyeyi etkilediğinden zamanaşımına uğramayan dönem hesabını da ilgilendirmektedir. Bu yönlerden bilirkişiden ek hesap raporu alınmalı, ıslah talebine karşı ileri sürülen zamanaşımı defi kapsamında denetime elverişli şekilde hesaplamaya gidilerek fark isteklere hak kazanılıp kazanılamayacağı belirlenmelidir.
Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı
9. Ankara 13. İş Mahkemesinin 08.04.2014 tarihli ve 2013/526 Esas, 2014/332 Karar sayılı kararı ile bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda; bilirkişiden ek hesap raporu alındıktan sonra önceki gerekçeye ilaveten alınan ek raporda belirtildiği üzere davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığı dönem bakımından kıdem terfi zammı uygulanarak yevmiye tespiti yapılmadığı, ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı def’inin dikkate alındığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı
10. Ankara 13. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 24.09.2014 tarihli ve 2014/15194 Esas, 2014/25416 Karar sayılı kararı ile; “Taraflar arasında, 7. dönem toplu iş sözleşmesine dayalı ikinci yıl ikinci altı aylık ücretin tespiti uyuşmazlık konusudur. 01.01.1990-31.12.1991 yürürlük süreli 7. dönem toplu iş sözleşmesinin ücret zammını düzenleyen 40/11-c maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinin ikinci yılında gerçekleşecek Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsünün (1987-100 bazlı) Kentsel Yerler Tüketici Eşya Fiyatları Türkiye Geneli endeks artış oranı (Aralık 1991 endeks sayısı/Aralık 1990 endeks sayısı) % 45’i aştığı takdirde aşan kısım 01.01.1992 tarihi itibariyle yeni dönem toplu iş sözleşmesinde dikkate alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. 01.01.1992-31.12.1992 yürürlük süreli 8. dönem toplu iş sözleşmesinin yine ücret zammına ilişkin 40/1. maddesinde ise, toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden önce işyerinde çalışan sendika üyesi işçilerin 31.12.1991 tarihindeki günlük ücretlerine 01.01.1992 tarihinden geçerli olmak üzere % 50 oranında zam yapıldığı düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere 8. dönem toplu iş sözleşmesi ile 7. dönem toplu iş sözleşmesinin 40/11-c. maddesinde ifade edilen enflasyon farkı dikkate alınarak ücretlere zam yapılmıştır. Bu durumda 7. dönem toplu iş sözleşmesine göre ücret zammı olarak % 26,1 artış oranının uygulanması hatalı olup, davacının 31.12.1991 tarihindeki ücretine ayrıca bir endeks sayısı eklemesi yapılmaması gereklidir. Mahkemece belirtilen şekilde hesaplama yaptırılarak dava konusu alacaklar hakkında hüküm kurulmak üzere kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı
12. Ankara 13. İş Mahkemesinin 04.07.2017 tarihli ve 2014/2947 Esas, 2017/304 Karar sayılı kararı ile; emsal mahiyetteki Ankara 14. İş Mahkemesinin 2013/319 Esas sayılı davasında mahkemece verilen direnme kararının Hukuk Genel Kurulu tarafından onandığı, bu karar gereğince bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalarda mevsimlik işçilikte geçen dönem için kıdem terfi zammı eklenmediği, davacının kadroya geçtiği 2007 yılından itibaren uygulandığı gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi
13. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda fark alacak miktarlarının tespiti bakımından yapılan yevmiye tespiti sırasında 01.01.1990-31.12.1991 yürürlük süreli 7 nci Dönem ve 01.01.1992-31.12.1992 yürürlük süreli 8 inci Dönem Toplu İş Sözleşmelerinin ücret zammını düzenleyen hükümleri karşısında davacı işçinin 31.12.1991 tarihindeki yevmiyesine % 26,1 oranında endeks sayısı eklenmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
15. Toplu iş sözleşmesi işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil, sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da iş kolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Ünal Narmanlıoğlu: İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri,Yeni Mevzuata Göre Yazılmış 2. Baskı, s:292).

16. Nitekim 07.11.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun (6356 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendindeki tanıma göre, toplu iş sözleşmesi; iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmeyi ifade etmektedir. 6356 sayılı Kanun’un 81 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılan mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun (2822 sayılı Kanun) 2 nci maddesinde de benzer düzenleme bulunmaktadır.
17. 6356 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki hükümlerde ise 2 nci maddedeki tanıma uygun hükümlere yer verilmiş ve toplu iş sözleşmesinin; iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hükümleri içereceği ayrıca tarafların karşılıklı hak ve borçları ile sözleşmenin uygulanması, denetimi ve uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yolları düzenleyen hükümlere de yer verilebileceği belirtilmiştir (mülga 2822 sayılı Kanun 2 nci madde).
18. Bu durumda toplu iş sözleşmeleri tarafların hakları ve borçları yanında asıl ve ağırlıklı olarak iş sözleşmelerine uygulanacak (normatif) hükümleri içermektedir. Normatif hükümler emredici kanun hükmü gibi kapsamına aldığı iş sözleşmelerine uygulanırlar. Buradan çıkan sonuç ise, iş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı olamayacağıdır.
19. İş sözleşmesindeki toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerin yerini toplu iş sözleşmesi hükümleri alacaktır. Toplu iş sözleşmelerine kanunen belirlenen amacı içinde kalmak ve kesin emredici nitelikteki kanun hükümlerine aykırı bulunmamak şartı ile iş sözleşmelerinin yapılmasına, türlerine, şekillerine, çalışma şartlarına ve iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin hükümler konulması mümkündür.
20. Toplu iş sözleşmesine taraflar hizmet (iş) sözleşmeleri için belli bir şekil şartı koyabilecekleri gibi bazı kimselerle sözleşme yapılmamasını ya da yapılmasını, bazı kimselerin öncelikle işe alınmasını kararlaştırabilirler. Yine toplu iş sözleşmesi akdeden taraflar iş sözleşmesinin muhtevasına ilişkin olarak ücret, ücretin ekleri, fazla çalışma, dinlenme hakları, özellikle tatil ve izinler ve diğer işçilik hakları konularında düzenlemeler yapabilecekleri gibi iş sözleşmesinin sona erme nedenleri, özellikle fesih yetkisinin sınırlanması ve feshe bağlanan kanuni sonuçlar hakkında da toplu iş sözleşmesine hüküm koyabilirler (Narmanlıoğlu, s.357).
21. Toplu iş sözleşmesine iş sözleşmelerine ilişkin hükümler konulması mümkün ise de, konulacak hükümlerin kanunların emredici hükümlerine aykırı olamayacağı açıktır. Ancak burada sözü edilen kanunun emredici hükümlerini mutlak emredici hükümler olarak anlamak gerekir. Örneğin toplu iş sözleşmesi ile kıdem tazminatı tavanının değiştirilmesi mümkün olmayacaktır. Ancak nispi emredici hükümlerin yani işçi lehine konulan hükümlerin aksinin toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine değiştirilmesi mümkündür. Örneğin mevsimlik işçilerin yıllık izin hakkı olmadığına dair 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası aksine bir düzenleme yapılarak mevsimlik işçilere yıllık izin hakkı tanınması toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılabileceği gibi, yine 4857 sayılı Kanun’un 17 nci maddesindeki ihbar sürelerinin işçi lehine arttırılması da mümkün olacaktır.
22. Ayrıca belirtmek gerekir ki, aynı işyeri ya da işletmede uygulanan her toplu iş sözleşmesi öncekinden bağımsız olup, önceki sözleşmelerdeki hakların yeni sözleşme karşısında kazanılmış hak sayılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, s.363).
23. Öte yandan bir davada mahkemenin veya tarafların yapmış oldukları bir usul işlemi nedeniyle taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğan ve gözetilmesi zorunlu olan hakka usuli kazanılmış hak denilir.
24. Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından usul hukukuna ilişkin kazanılmış bir hak doğar.
25. Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.
26. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşma Protokolleri ile getirilen zamların 01.01.2005 ve 01.01.2007 tarihlerinden itibaren uygulanması gerekirken 2005 yılı Çerçeve Protokolünün 08.08.2005, 2007 yılı Çerçeve Protokolünün ise 01.09.2007 tarihinden itibaren uygulandığını belirterek, Çerçeve Anlaşma Protokollerinin geriye yürütülmemesinden kaynaklanan fark alacakların yanında işletmede uygulanmakta olan 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 14 üncü Dönem Toplu İş Sözleşmeleri ve 30.07.1990 tarihli Protokol ile getirilen zamların da ödenmediğini ya da eksik ödendiğini iddia ederek, fark ücret ve buna bağlı diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiş; davalı vekili davacıya haklarının eksiksiz ödendiğini savunmuştur.
27. Mahkemece Çerçeve Anlaşma Protokollerinden kaynaklanan fark alacak isteminin reddine, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 14 üncü Dönem Toplu İş Sözleşmeleri ve 30.07.1990 tarihli Protokol ile getirilen zamların eksik uygulanmasından kaynaklanan alacak isteminin kabulüne karar verilmiştir.
28. Mahkemenin itibar ettiği bilirkişi hesap raporunda 01.01.1990-31.12.1991 yürürlük süreli 7 nci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin ücret zammını düzenleyen 40//II-c maddesindeki hüküm dikkate alınarak davacı işçinin 31.12.1991 tarihindeki yevmiyesi belirlenirken % 26,1 oranında enflasyon (endeks) farkı eklenmek suretiyle hesaplama yapılmıştır.
29. Ne var ki 01.01.1990-31.12.1991 yürürlük süreli 7 nci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 40 ıncı maddesinin “Birinci Yıl Zammı” başlıklı 1. fıkrasında işçilerin ücretlerine 01.01.1990 tarihinden geçerli olmak üzere % 80 oranında ve ilaveten 334,00 TL; birinci yıl ikinci 6 aylık dönemde ise % 40 oranında ve ilaveten 2.334,00 TL zam yapılacağı belirtildikten sonra, “İkinci Yıl Zammı” başlıklı ikinci fıkrasının (a) bendinde ikinci yıl birinci 6 aylık zam olarak 01.01.1991 tarihinden geçerli olmak üzere 31.12.1990 tarihindeki günlük ücretlerine % 25 oranında zam öngörülmüştür. İkinci yıl ikinci 6 aylık zam olarak ise (b) bendinde işçilerin, 30.06.1991 tarihindeki günlük ücretlerine 01.07.1991 tarihinden geçerli olmak üzere % 20 oranında zam yapılacağı hüküm altına alınmıştır. (c) bendinde ise “Toplu İş Sözleşmesinin 2. yılında gerçekleşecek T.C. Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü’nün (1987-100 bazlı) Kentsel Yerler Tüketici Fiyatları Türkiye Geneli endeks artış oranı (Aralık 1991 endeks sayısı/Aralık 1990 endeks sayısı) %45’i aştığı takdirde aşan kısım 01.01.1992 tarihi itibariyle yeni dönem toplu iş sözleşmesinde dikkate alınacaktır” hükmüne yer verilmiştir.
30. Öte yandan 01.01.1992-31.12.1992 yürürlük süreli 8. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin yine ücret zammına ilişkin 40. maddesinin “Birinci Altı Ay Zammı” başlıklı birinci fıkrasında “Bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden önce işyerlerinde çalışan sendika üyesi işçilerin 31.12.1991 tarihindeki günlük ücretlerine 01.01.1992 tarihinden geçerli olmak üzere %50 oranında zam yapılmıştır” düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.
31. Bu durumda 7 nci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin ücret zammına ilişkin 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen ve bu toplu iş sözleşmesinin ikinci yılında gerçekleşecek T.C. Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü’nün (1987-100 bazlı) Kentsel Yerler Tüketici Fiyatları Türkiye Geneli endeks artış oranı (Aralık 1991 endeks sayısı/Aralık 1990 endeks sayısı)’nın % 45’i aşan kısmının 8 inci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 40 ıncı maddesinde belirlenen ücret zamlarının tespiti aşamasında dikkate alındığını kabul etmek gerekir. Kaldı ki, süresi sona eren 7 nci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin anılan bu hükmünün 8 inci Dönem Toplu İş Sözleşmesi bakımından bağlayıcı olduğu da söylenemez.
32. Şu hâlde hükme esas alınan bilirkişi raporunda 7 nci Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 40//II-c bendinde belirlenen endeks artış oranının (% 26,1) 31.12.1991 tarihli yevmiyenin tespiti sırasında hesaba katılması yerinde görülmemiştir.
33. Bununla birlikte Mahkemece, Ankara 14. İş Mahkemesinin 2013/319 Esas, 2013/635 Karar sayılı davasında verilen direnme kararının Hukuk Genel Kurulu tarafından onanması nedeni ile bu dosyanın emsal olduğu gerekçe yapılmış ise de, emsal olduğu belirtilen Hukuk Genel Kurulu kararında direnme konusunun “kıdem terfi” zammına ilişkin olduğu dikkate alındığında, bu dava için emsal olarak kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.
34. Ayrıca Mahkemenin verdiği ilk kararın Özel Dairece davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığı dönem yevmiyesine kıdem terfi zammı eklenmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile bozulmasından sonra, bozmaya uyularak verilen ikinci karar bu sefer % 26,1 oranında endeks sayısı eklenmemesi gerektiği belirtilerek bozulmuş ise de, ilk bozma kararında Özel Dairece “sair temyiz itirazlarının reddine” karar verilmediğinden davacı lehine oluşan bir usuli kazanılmış haktan söz edilmesi de mümkün değildir.
35. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2018 tarihli ve 2017/22-2963 Esas, 2018/1201 Karar sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
36. Her ne kadar Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında 7 nci Dönem TİS hükmünün açık olduğu, 8 inci Dönem TİS’in birinci yıl birinci 6 aylık zam oranı karşısında endeks sayısının 8 inci Dönem TİS’te dikkate alındığının kabul edilemeyeceği, bu nedenle direnme kararının doğru olduğu ve onanması gerektiği gibi Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımlarının kesinleşeceği, kesinleşmiş bu kısımların lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturacağı, Mahkemenin ilk kararının Özel Dairece endeks farkına değinilmeden kıdem terfi zammı nedeni ile bozulduğu, bozmaya uyularak verilen kararın bu sefer daha önce bozma nedeni yapılmayan ve alacağın hesaplanmasına esas alınan endeks farkından bozulduğu, bu durumun usuli kazanılmış hak ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
37. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
38. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,03.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

”K A R Ş I O Y”

I. UYUŞMAZLIK
1.Yerel Mahkeme ile Yüksek Yargıtay 22. Hukuk Dairesi arasındaki temel uyuşmazlık “Toplu İş Sözleşmeleri hükümlerine göre zamların eksik uygulanması iddiası ile açılan davada fark alacak miktarlarının tespiti bakımından yapılan yevmiye tespiti sırasında 01.01.1990-31.12.1991 yürürlük süreli 7 nci Dönem ve 01.01.1992 – 31.12.1992 yürürlük süreli 8 inci Dönem Toplu İş Sözleşmelerinin ücret zammını düzenleyen hükümleri karşısında davacı işçinin 31.12.1991 tarihindeki yevmiyesine % 26,1 oranında endeks sayısı eklenmesinin mümkün olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk Derece mahkemesi ilk kararının “mevsimlik işçilikte geçen kıdemin kıdem terfi zammında dikkate alınamayacağı ve ayrıca ıslaha karşı zamanaşımı itirazının değerlendirilmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulması üzerine bozmaya uymuş ve daha önce endeks oranı yönünden bozma yapılmaması nedeni ile endeks sayısı eklenmesi ile alacakları hüküm altına almış ve verilen kararın temyizi üzerine Özel Yüksek Dairece daha önce bozma konusu yapılmayan endeks sayısı eklenmesi nedeni ile bozması üzerine bu kez “emsal mahiyetteki Ankara 14. İş Mahkemesinin 2013/319 Esas sayılı davasında mahkemece verilen direnme kararının Hukuk Genel Kurulu (HGK) tarafından onandığı, HGK kararı gereğince bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalarda mevsimlik işçilikte geçen dönem için kıdem terfi zammı eklenmediği, davacının kadroya geçtiği 2007 yılından itibaren uygulandığı, Ankara 14. İş Mahkemesi kararının emsal olduğu” gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

3. Kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “01.01.1990 – 31.12.1991 yürürlük süreli 7 nci Dönem TİS’in ücret zammını düzenleyen 40/II-c ve 01.01.1992 – 31.12.1992 yürürlük süreli 8 inci Dönem TİS’in ücret zammına ilişkin 40/I’inci maddesi hükümlerine aynen yer verildikten sonra 8 inci Dönem TİS ile 7. Dönem TİS’in 40/II-c maddesinde enflasyon farkı dikkate alınarak ücretlere zam yapıldığı, bu durumda 7 nci Dönem TİS’e göre ücret zammı olarak % 26,1 artış oranının uygulanmasının hatalı, davacının 31.12.1991 tarihindeki ücretine endeks sayısı eklenmeden hesaplama yapılması gerektiği, yürürlüğü biten bir Toplu İş Sözleşmesi hükmünün yeni Toplu İş Sözleşmesi döneminde uygulanmayacağı” gerekçesi yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

II. KARŞI OY GEREKÇESİ
4.Usul açısından;
4.1. Yerel Mahkeme kararında belirtildiği gibi emsal mahiyetteki Ankara 14. İş Mahkemesinin 22.10.2013 gün ve 2013/319 Esas, 2013/635 Karar sayılı kararında davacının fark alacakları hesaplanırken, kıdem terfi zammı dikkate alınmamış, ancak 7 nci Dönem TİS hükmü nedeni ile 26,14 lük enflasyon endeks farkı uygulanmıştır. Yerel mahkemenin bu kararı Özel Yüksek Dairenin bozmasına karşı direnmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.03.2017 gün ve 2015/22-563 Esas , 2017/424 Karar sayılı ilâmı ile onanmıştır. Yine birçok emsal geçen kararda alacaklar hesaplanırken endeks farkı uygulanmıştır (Dosyada 7,9 ve 22. Hukuk Dairelerinin kararları mevcuttur). Hukuk güvenliği açısından birçok emsal karar verildiği hâlde bu dosyada ikinci bozmadan sonra verilmemesi isabetsiz olmuştur.

4.2 Diğer taraftan vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtayın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da farklı bir hüküm kuramaz. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.

4.3. Ayrıca hükme esas bilirkişi raporuna itiraz edilmemiş veya kanuna açıkça aykırılık bulunmadığı sürece bir husus bozma nedeni yapılmamış ise itiraz edilmeyen ve temyize getirilmeyen bu yönler de usulü kazanılmış hak teşkil edecekitr.

5. Somut uyuşmazlıkta yerel mahkemenin ilk kararında endeks farkı uygulanarak alacak hesaplanmış, davalı vekili açıkça endeks farkına itiraz etmemiş ve hükmü temyiz ederken de temyiz ederken de endeks farkının uygulanmasını açıkça temyize getirmemiş, temyiz üzerine Özel Yüksek Dairece bu farka değinilmeden sadece kıdem terfi zammı uygulanması ve zamanaşımı nedeni ile bozma yapılmıştır. Yerel Mahkemece bozmaya uyulmuş, bilirkişiden bozma doğrultusunda hesap raporu alınmıştır. Ne var ki bilirkişi bozmaya uygun hesap raporunu hazırlarken, TİS hükümlerini değerlendirmiş ve aslında endeks fark alacağını talep edemeyeceğini belirterek ve görevini aşarak hukuki değerlendirmeye girmiştir. Ancak mahkemece usulü kazanılmış bu hak nedeni ile endeks farkına göre bozma doğrultusunda hesaplanan miktara göre karar verilmiştir. Ne var ki Özel Yüksek Dairece daha önce bozma nedeni yapılmayan ve alacağın hesaplanmasına esas olan fark endeks, bilirkişinin hukuki değerlendirmesi sonucu bu kez bozma nedeni yapılmıştır. Bu usulü kazanılmış hak ilkesine aykırı olmuştur. Zira buna ilk kararda itiraz edilmemiş, temyiz ve bozma nedeni yapılmamıştır.

5. Esas açısından;
5.1. İlke olarak Yürürlüğü sona eren Toplu İş Sözleşmesi hükmünün yenisi yürürlüğe girince uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Ancak somut uyuşmazlıkta 01.01.1990 – 31.12.1991 tarihleri arasında yürürlükte olan 7 nci Dönem Toplu İş Sözleşmesi 01.01.1991 ve 01.06.1991 tarihinde uygulanan zam oranlarını belirledikten sonra “Toplu İş Sözleşmesinin 2 nci yılında gerçekleşecek T.C. Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü’nün (1987-100 bazlı) Kentsel Yerler Tüketici Fiyatları Türkiye Geneli endeks artış oranı (Aralık 1991 endeks sayısı/Aralık 1990 endeks sayısı) % 45’i aştığı takdirde aşan kısım 01.01.1992 tarihi itibariyle yeni dönem toplu iş sözleşmesinde dikkate alınacağını belirtmiştir. 1991 yılı endeks sayısı % 71,14 gerçekleşmiştir. Endeks farkı açık olup, bu oranı aslında önceki sözleşme sonraki sözleşmeye bırakmıştır. Toplu İş Sözleşmesi düzeni içinde bu hüküm önceki TİS’in değil, yeni Toplu İş Sözleşmesinin bir hükmü olarak değerlendirilmelidir.

5.2. Kaldı ki bir an için endeks farkının yeni Toplu İş Sözlemesine bırakıldığı kabul edilse dahi, bunun taraflarca uygulanıp uyulanmadığının o dönem bordroları getirtilerek incelenmesi gerekirdi. Kısaca 1992 yılı başına yeni TİS hükmüne göre sadece % 50 zammı mı, yoksa önceki TİS hükmü de dikkate alınarak % 50 +% 26,1: % 76,1 zam oranı mı uygulandığı araştırılmalı idi.

6. Sonuç itibari ile yerel Mahkeme kararının hukuk güvenliği, usulü kazanılmış hak ilkeleri uyarınca onanması gerekirken bozulmasına karar verilmesinin yerinde olmadığı düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.