YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/971
KARAR NO : 2023/501
KARAR TARİHİ : 24.05.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/603 E., 2022/1055 K.
KARAR : Asıl ve birleşen davanın reddine

Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili asıl davada; müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde 5434 sayılı Kanun’a tâbi muvazzaf subay (pilot) olarak 12.03.2010 tarihine kadar çalıştığını, istifa ettikten sonra özel bir havayolu şirketinde çalışmaya başladığını, emeklilik tarihinin tespiti için davalı Kuruma yaptığı başvuruya 11.06.2018 tarihli yazı ile 51 yaşını doldurduğu tarihte emekli olabileceği yönünde cevap verildiğini ancak yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, 08.09.1999 tarihinden önce işe başlayanların hak ettikleri fiili hizmet süresi zamlarının tamamının hem sigorta başlangıç tarihinden geriye çekilmesi hem de yaş haddinden indirilmesi gerektiğini, Kurumun cevabi yazısı incelendiğinde sigorta başlangıç tarihinin bu sürenin tamamı kadar geri çekilmediği ve fiili hizmet süresi zammının yaş haddinden de indirilmediğinin anlaşıldığını, 5510 sayılı Kanun’un geçici 7 nci maddesi gereğince fiili hizmet süresi zammı uygulamalarında 5434 sayılı Kanun’a tâbi olan müvekkilinin hak etmiş olduğu 3 yıl 10 ay 15 günlük fiili hizmet süresi zammının tamamının sigorta başlangıç tarihinden geri çekilmesine, geri çekilmesi neticesinde bulunacak yaş haddinden de indirilerek emeklilik tarihinin 15.08.2017 olduğunun tespit edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili birleşen davada;müvekkilinin hak kazandığı 3 yıl 10 ay 15 gün fiili hizmet süresi zammının sigorta başlangıç tarihinden ve yaş haddinden indirilmesi suretiyle emeklilik başvurusu yapacağı tarihin 15.08.2017’de dolmuş olması sebebiyle Kuruma başvuru tarihi olan 14.09.2018 tarihinden itibaren hesaplanacak aylığının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı … (SGK/Kurum) vekili asıl ve birleşen davada; davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 22.05.2019 tarihli ve 2018/195 Esas, 2019/136 Karar sayılı kararı ile 5434 sayılı Kanun’daki fiili hizmet süresi zammının 506 sayılı Kanun’daki itibari hizmet süresinin karşılığı olduğu, buna bağlı olarak da fiili hizmet süresi zammının 506 sayılı Kanun kapsamındaki hizmetlerle birleştirilmesi durumunda sigortalılık süresine eklenmesi ve yaş haddinden de indirilmesi gerektiği, 3 yıl 10 ay 15 gün fiili hizmet süresi zammı hizmet başlangıcından geriye çekildiğinde 25 yıl sigortalılık süresi, 49 yaş ve 5300 gün prim ödeme gün sayısı koşullarına tâbi olan davacının şartları sağladığından tahsis talep tarihini takip eden aybaşı olan 01.10.2018 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığı, 5510 sayılı Kanun’un 42 nci maddesi gereğince Kurumun üç aylık sürenin sonundan itibaren faiz alacağı ile sorumlu tutulacağı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile davacının 1395 günlük fiili hizmet süresi zammı dikkate alındığında yaşlılık aylığı için gereken koşulları 15.08.2017 tarihinde sağlandığından 14.09.2018 tarihli tahsis talebine göre bu tarihi takip eden aybaşı olan 01.10.2018 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 01.01.2019 tarihi başlangıç kabul edilerek her bir aylık için aylığa hak kazanılan tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 29.09.2021 tarihli ve 2019/1470 Esas, 2021/1516 Karar sayılı kararı ile davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun’un 60 ve geçici 81 inci maddelerinde yaşlılık aylığından yararlanmak için belirli koşulların öngörüldüğü, 2829 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi uyarınca çeşitli sosyal güvenlik kurumlarına tâbi olarak geçen hizmet süreleri yaşlılık aylığı bağlanmasına esas olmak üzere birleştirilerek sigortalının yaşlılık aylığı bağlanması için tâbi olduğu yaş, prim gün sayısı ve sigortalılık süresinin tespit edildiği, 506 sayılı Kanun’un Ek 39 uncu maddesinde Kanun’un Ek 5 ve Ek 6 ncı maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayılarının beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanun’un 60 ve geçici 81 inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirileceğinin belirtildiği, 5434 sayılı Kanun’un 35 ve devamı maddelerinde düzenlenen “itibari hizmet” kavramının 506 sayılı Kanun sistematiğindeki “itibari hizmet”ten farklı olduğu, zira 506 sayılı Kanun’daki itibari hizmet süresinin hem sigortalılık süresini uzattığı hem de yaşlılık aylığı oranını yükselttiği, 5434 sayılı Kanun’daki itibari hizmet süresinin ise yalnızca emekli aylığı oranını yükselttiği ancak 5434 sayılı Kanun’da bir de “fiili hizmet zammı” kavramına yer verildiği, 5434 sayılı Kanun’un 33, 34 ve 205 inci maddelerinde düzenlenen fiili hizmet süresi zammının hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını arttırdığı, yaş haddinden de indirim sağladığı, bu nitelikleri nazara alındığında 5434 sayılı Kanun’daki fiili hizmet süresi zammının 506 sayılı Kanun’daki itibari hizmetin karşılığı olduğu, buna bağlı olarak da 5434 sayılı Kanun kapsamındaki fiili hizmet süresi zammının 506 sayılı Kanun kapsamındaki hizmetlerle birleştirilmesi durumunda sigortalılık süresine eklenmesi ve yaş haddinden de indirilmesi gerektiği, somut olayda davacının 11.04.2018, 07.06.2018 ve 14.09.2018 tarihli yaşlılık aylığı tahsis taleplerinin reddedildiği, 23.05.2002 tarihine kadar davacının 1 yıl 11 ay 2 gün fiili hizmet süresi zammı bulunduğu, 23.05.2002 tarihindeki tüm hizmetine göre geçici 81 inci maddesinin B bendinin (h) alt bendine göre 25 yıl sigortalılık süresi, 51 yaş ve 5450 gün primi bulunması hâlinde yaşlılık aylığına hak kazanacağı, 51 yaşını 30.06.2023 tarihinde dolduracağı, fiili hizmet süresi zammının tamamı yaş haddinden indirildiğinde 15.08.2019 tarihinde yaşlılık aylığı koşullarını sağlamış olup 11.04.2018, 07.06.2018 ve 14.09.2018 tarihli yaşlılık aylığı tahsis talep tarihlerinde ve karar tarihinde dahi yaşlılık aylığına hak kazanamadığı, öte yandan dava tümden kabul edilmiş olmasına karşın davalı Kurum yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi hatalı olmakla bu yöne ilişkin davacı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
“…Asıl davada davacı, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazandığı fiili hizmet süresi zammının tamamının tahsis şartlarında sigortalılık başlangıç tarihinden geriye çekilmesi ile bulunacak sigortalılık süresine göre tabi olunması gereken yaş haddinden de düşülerek, kendisine yaşlılık aylığı talebinde bulunabileceği tarihin 15.08.2017 tarihi olarak tespitini, birleşen davada ise 01.10.2018 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanması ve yasal faizi ile birlikte kurumdan tahsilini talep etmiştir.
Uyuşmazlık, 5434 sayılı Yasanın 32. vd. maddeleri hükümlerince hak kazanılan fiili hizmet zammının hizmet birleştirilmesi ve tahsis aşamasında nasıl dikkate alınması gerektiği ile bu sürenin 2829 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 506 sayılı Yasa kapsamındaki tahsis işlemlerinde sigortalılık başlangıç tarihinden geriye gidilmek suretiyle sigortalılık süresine eklenip eklenmeyeceği ve bu süre üzerinden belirlenecek yaş haddinden de düşülüp düşülemeyeceği hususundadır.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından, öncelikle davacının hak kazandığı fiili hizmet zammı kavramı, niteliği ve 5434 sayılı Yasadaki itibari hizmete ilişkin hükümlerin varlığı ile 506 sayılı Yasa kapsamında yer alan itibari hizmet süresi kavramları ile birlikte yaşlılık aylığı tahsis koşulları üzerinde durulmalıdır.
5434 sayılı Yasanın 10. kısmında (31. ila 34. maddeleri arasında) fiili hizmet müddeti, 11. kısmında (35 ila 38. maddelerinde) ise itibari hizmet süresi düzenlenmiştir.
5434 sayılı Yasanın 31. maddesinde “Fiili hizmet müddeti; iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddet” olarak tanımlanmış, 32. maddesinde; İştirakçilerin, 5434 sayılı Yasa kapsamında kesenek ödenen her yılı için görevlerine göre eklenecek fiili hizmet zamları belirlenmiş ve 32’nci maddede gösterilen vazifelere yılbaşından sonra girenlerin fiili hizmet müddet zamlarının, girdikleri ay hariç olmak üzere, o yılın geri kalan ayları için ve yılsonundan önce ayrılanların fiili hizmet müddeti zamlarının, ayrıldıkları ay da dâhil olmak üzere, yılın geçmiş ayları için hesaplanacağı belirtilmiş, ayrıca fiili hizmet müddeti zamlarının, emeklilik işlemlerinde fiili hizmet sayılacağı fakat toplamının 8 yılı geçemeyeceği belirtilmiş olsa da, Lokomotif makinist ve ateşçilerin bu süreden istisna olduğu, son olarak 34. maddesinde ise, fiili hizmet sürelerinin her yıl ilgili kurumlarınca, yılsonlarından itibaren 3 ay içinde Sandığa göndermeye ilişkin zorunluluk düzenlenmiştir.
Eklemek gerekirse; 5434 sayılı Yasanın geçici 205. maddesinde de, 32’inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır. Hükmü yer almaktadır.
5434 sayılı Yasada düzenlenen “itibari hizmet” süresi ise, 35. maddede “Bu kanun gereğince bağlanacak aylıklar ve yapılacak kesenek iadesi ve toptan ödemelerin hesabında fiili hizmet müddetlerine eklenen süredir” şeklinde tanımlanmış, 36. maddede; iştirakçilerin, görevlerine göre fiili hizmet sürelerinin her yıl için fıkralarında gösterilen itibari hizmet süreleri ekleneceği belirtilmiş ve açıkça (zamlar hariç) tutulmuş olup, toplamlarının 3 aydan az ve toplamı 5 yıldan fazla olamayacağı belirtilmiştir.
506 sayılı Yasanın ek 5. maddesinde de “itibari hizmet süresi” kavramına yer verilmiş olup, bu maddede ise, “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, kanunda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.” hükmü ile öncelikle; 18.02.2000 tarihli 1997/1 Esas ve 2000/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre, salt sigortalılık süresine eklenmesi gereken süre olarak tanımlanmıştır.
506 sayılı Yasanın Ek 39’uncu maddesinde de “Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6’ncı maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanun’un 60. ve Geçici 81’inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Konu, son olarak 5510 sayılı Yasa ile düzenlenmiş ve 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen iş yerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu iş yerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki iş yerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu açıklanmıştır.
5510 sayılı Yasanın “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1. maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve diğer bağımsız çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” hükmü nedeniyle, tahsis koşulları bakımından davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 60 ve geçici 81’inci maddelerinde yaşlılık aylığından yararlanmak için; kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek, işten ayrılmak ve talepte bulunmak koşulları öngörülmüştür. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi 2019/104 Esas, 2021/13 Karar ve 14.01.2021 tarihli kararı ile “17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası’nın mülga 62. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “….çalıştığı işten ayrıldıktan sonra…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar vermiş ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinden de anlaşılacağı üzere işten ayrılma koşulunu özünde Anayasaya aykırı kabul etmiştir.
2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesindeki; “kurumlara tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet süreleri, aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirilir.” hükmü uyarınca çeşitli sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmet süreleri de yaşlılık aylığı bağlanmasına esas olmak üzere birleştirilmekte ve sigortalının yaşlılık aylığı bağlanması için tabi olduğu yaş, prim gün sayısı ve sigortalılık süresi tespit edilmektedir.
Yukarıda sayılan düzenlemeler birlikte irdelendiğinde; mahkemece, 2829 sayılı Yasa kapsamında hizmetleri birleştirilen ve 506 sayılı Yasa kapsamında tahsis koşulları uyuşmazlık konusu olan, davacının 5434 sayılı Yasanın 32. vd. maddeleri hükümlerince hak kazandığı “fiili hizmet zammının” tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesine ilişkin kabul, 506 sayılı Yasanın Ek 39’uncu maddesi karşısında yerinde ise de, 5434 sayılı Yasada yer alan “fiili hizmet zammının”, iştirakçilerin görev yaptıkları süreler boyunca ve tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği sürelere ilişkin olarak yapılan ek bir zam niteliğinde olduğu ve fiili hizmet süresine eklenmesi gerektiği, buna göre eklenen bu hizmetin, iştirakçilerin fiili hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırdığı ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağladığı, 5434 sayılı Yasanın 11. kısmında 35 vd. maddelerinde ayrıca düzenlenmiş olan “itibari hizmet” sürelerinin de, istekle emekliye ayrılmak için gerekli olan, kadınlarda 20, erkeklerde 25 hizmet yılının hesabı ve emekli ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürenin dikkate alınmayacağı, ancak keseneklerin iadesinde, toptan ödeme yapılmasında ödenecek paranın ve aylık bağlanmasına hak kazanılması halinde bağlanacak aylığın oranının artmasına etki ettiği dikkate alınarak, 5434 sayılı Yasanın 32.vd. maddelerinde düzenlenmiş “fiili hizmet zammının”, 506 sayılı Yasadaki ve içtihadı birleştirme kararı gereğince sadece sigortalılık süresine eklenmesi gereken “itibari hizmet” süresinden farklı bir kavram olduğu açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu sürenin 506 sayılı Yasa kapsamında tahsise esas sigortalılığın başlangıç tarihinden geriye çekilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazanılan “fiili hizmet zammının” kişilerin fiili hizmetine eklenmesi gerektiği söylenebilir ise de, birleşen hizmetler sonrasında, 506 sayılı Yasanın 60. ve geçici 81. maddesindeki yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin koşullar bakımından uygulama yapılırken, sigortalılık süresi yönünden, kişinin sigortalılık başlangıç tarihiden geriye doğru ekleme yapılması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi suretiyle, ek bir sigortalılık süresine veya başkaca bir uygulama yapılmasına imkân vermediği hususu dikkate alınmalı ve buna göre tahsis koşulları yeniden irdelenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Kabule göre de, gerekçedeki ifadesi ile “5434 sayılı Kanundaki fiili hizmet zammının 506 sayılı Kanundaki itibari hizmetin karşılığı olduğu, buna bağlı olarak da; 5434 sayılı Kanun fiili hizmet zammının 506 sayılı Kanun kapsamındaki hizmetlerle birleştirilmeleri durumunda sigortalılık süresine eklenmesi gerektiği” yönündeki yaklaşım isabetsizdir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır….” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili, yasal mevzuat ve bugüne kadar verilen kararlar ile oluşan içtihatlar nedeniyle fiili hizmet süresi zammının tamamının sigorta başlangıç tarihinden geri çekilmesi gerektiğini, bozma kararında önceki içtihatlardan farklı karar verilmesine dair herhangi bir gerekçe gösterilmediğini ve yıllardır süre gelen kararlardan vazgeçilerek sürpriz bir karar ile adil, öngörülebilir, hakkaniyete uygun şekilde yargılanma hakkının zedelendiğini, fiili hizmet süresi zammının tamamının yaş haddinden indirilmesi gerektiği hususunun Yargıtay tarafından da kabul edildiğini, davalının 23.05.2002 tarihine kadar hak edilen fiili hizmet süresi zammının sigorta başlangıç tarihinden geri çekilmesine bir itirazı yokken sigorta başlangıç tarihini geri çekmişken Yargıtayın fiili hizmet süresi zammının sigorta başlangıç tarihinden geri çekilmeyeceği yönünde karar vermesinin usul ve yasaya olduğu kadar kazanılmış haklara da aykırı olduğunu belirterek resen gözetilecek nedenlerle de kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili, davanın kamu düzenini ilgilendirir nitelikte olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesi kararının fiili hizmet süresi zammının hem sigorta başlangıç tarihinden geri çekilmesi hem de yaş haddinden inidirilmesi gerektiğine ilişkin gerekçesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın gerekçe yönünden bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının talebinin fiili hizmet süresi zammının tamamının sigortalılık süresinden ve yaş haddinden geri çekilmesine yönelik; Kurumun kabulünün ise 23.05.2002 tarihindeki sigortalılık süresi belirlenirken fiili hizmet süresi zammının 23.05.2002 tarihinden önceki fiili hizmet süresine göre hak kazanılan kısmının eklenmesi gerektiği yönünde olduğu eldeki davada davacının 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu kapsamında hak kazanmış olduğu fiili hizmet süresi zammının sigortalılık başlangıç tarihinden geri çekilmesinin mümkün olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre tahsis koşulları yeniden irdelenerek karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 ile 40; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun (5434 sayılı Kanun) 31 ilâ 36 ve geçici 205; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) geçici 81, Ek 5, Ek 6 ve Ek 39 ile 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tâbi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un (2829 sayılı Kanun) 4 ve 8 inci maddeleri.

2. 5510 sayılı Kanun’un geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.”

3. 5434 sayılı Kanun’un 32 nci maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“İştirakçilerin; bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aşağıda yazılı vazifelerde geçen fiili hizmet müddetlerinin her yılı için hizalarında gösterilen müddetler eklenir:
Eklenecek müddetler İştirakçiler Hizmetin geçtiği yerler Ay
a) Muvazzaf, yedek ve
gedikli subaylarla askeri
memur ve gedikli erbaşların; Cumhuriyet Ordusu kadrolarında 3…”

4. 5434 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesi şöyledir:
” 32 nci maddede gösterilen vazifelere yıl başından sonra girenlerin fiili hizmet müddet zamları, girdikleri ay hariç olmak üzere,o yılın geri kalan ayları için ve yıl sonundan önce ayrılanların fiili hizmet müddeti zamları da, ayrıldıkları ay da dahil olmak üzere, yılın geçmiş ayları için hesaplanır.
(Değişik: 8/7/1971 1425/4 md.) Fiili hizmet müddeti zamları, emeklilik muamelerinde fiili hizmet sayılır. Bu zamların toplamı 8 yılı geçemez. Lokomotif makinist ve ateşçileri 8 yıl kaydına tabi değildir.”

5. 5434 sayılı Kanun’un geçici 205 inci maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(Değişik: 23/5/2002 4759/5 md.) 32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.”

6. 506 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.”

7. 2829 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili Hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir.”

2. Değerlendirme
1.Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ve kavramlar üzerinde kısaca durmak gerekir.

2. Sigortalının çalıştığı işyeri, yaptığı iş veya mesleği, sağlığı ve sonraki hayatı üzerinde olumsuz etki gösterebilmektedir. İşte bu tür işlerde veya işyerlerinde çalışan sigortalıların yaşlılık aylığına hak kazanmada diğer sigortalılara göre daha erken emekli olabilmelerini sağlamak için çeşitli yöntemlere başvurulmakta olup bunlardan biri de farazi sigortalılık uygulamasıdır.

3. Farazi sigortalılık, ağır, yıpratıcı veya tehlikeli işlerde ve işyerlerinde çalışanların sigortalılık sürelerine fazladan belirli bir sürenin farazi sigortalılık süresi olarak eklenmesi olarak ifade edilebilir.

4. Kural olarak farazi sigortalılık süresi, sigortalının çalışmakta olduğu iş ya da ortam nedeniyle yıpranması, ömrünün sonraki dönemlerinde olumsuz etki meydana getirmesi gibi gerekçelere dayanmaktadır. Bu nedenle sigortalının mükafatlandırılması ve bu tür işlerde çalışmanın teşvik edilmesi amaçlanmaktadır.

5. Sigortalılık süresi ve prim gün sayılarına eklenen farazi sigortalılık süresinde var olmayan fakat varsayılan bir sigortalılık süresi söz konusudur. Sigortalının fiili çalışması, yaşlılık, malullük ve ölüm sigortasında artırılarak işlem görmektedir. Bu anlamda farazi sigortalılık süresi sınırlı sayıda olup özel hükümlere tâbi tutulmaktadır. Bu süre gerçekte fiili bir iş olmadığı halde öyle sayılan farazi, varsayımsal bir hizmet olmaktadır (Aydın Başbuğ, Sosyal Güvenlik Sistemimizde Fiili Hizmet Süresi Zammı ve Uygulama Sorunları, Petrol İş, Ankara 2017, s. 15).

6. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenleme gözetildiğinde 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin 506 sayılı Kanun’un itibari hizmet süresi ile 5434 sayılı Kanun’un fiili hizmet müddeti zammı ve itibari hizmet müddetine ilişkin hükümleri uygulanmaya devam edecektir.

7. Konunun kanunlarda düzenleniş şekline gelince, 506 sayılı Kanun’un ilk şeklinde farazi sigortalılık süresi uygulamasına yer verilmemiş, itibari hizmet süresi kavramı 11.08.1977 tarihli ve 2098 sayılı Kanun’un 1 inci maddesi ile 506 sayılı Kanun’a eklenen Ek 1 inci madde kapsamında Kanun’a girmiş ve maddede belirtilen insan sağlığını ve ömrünü olumsuz yönde etkileyen bazı ağır ve yıpratıcı türden işlerde çalışan sigortalıların sigortalılık sürelerine farazi hizmet süresi eklenmesi öngörülmüştür. Daha sonra 09.07.1987 tarihli ve 19512 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesiyle yapılan değişiklik ile itibari hizmet süresinden yararlanan sigortalıların kapsamı genişletilmiş ve maddeye (III) ve (IV) numaralı bentler eklenmiştir. Bilahare teselsül ettirilerek Ek 5 inci madde numarası alan 506 sayılı Kanun’un sözü edilen bu maddesi itibari hizmet süresi uygulamasının yasal dayanağını oluşturmuştur.

8. Bu hâli ile 18.02.2000 tarihli ve 1997/1 Esas 2000/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da belirtildiği üzere 506 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesinde düzenlenen itibari hizmet süresi sigortalılık süresine eklenebilmekte ise de prim ödeme gün sayısına eklenmesi mümkün değildir. Öte yandan 506 sayılı Kanun’un Ek 39 uncu maddesindeki, “Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6 ncı Maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanunun 60 ve Geçici 81 inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir.” hükmü gereğince itibari hizmet süresinin yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen yaş haddinden de indirilmesi söz konusu olmaktadır.

9. Emekli Sandığı Kanunu’nda ise fiili hizmet müddeti zammı ve itibari hizmet müddeti zammı kavramları kullanılmıştır. Fiili hizmet müddeti 5434 sayılı Kanun’un 31 inci maddesinde, “iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu Kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddet” olarak tanımlanmış, 32 nci maddede iştirakçilerin görevlerine göre kesenek ödenen fiili hizmet müddetlerinin her yılı için eklenecek fiili hizmet müddeti zamları belirlenmiştir. Kanun’un geçici 205 inci maddesinde ise emeklilik koşulları yönünden maddedeki düzenlemenin yürürlük tarihi esas alınarak kademeli bir sistem benimsenmiş ve emeklilik için öngörülen yaş hadlerinden sigortalıların 32 nci madde gereğince hak kazandıkları fiili hizmet müddeti zammı kadar indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

10. Ayrıca Emekli Sandığı iştirakçisi olan sigortalılar yönünden itibari hizmet müddeti zammı Kanun’un 35 inci maddesinde; ” bu Kanun gereğince bağlanacak aylıklar ve yapılacak kesenek iadesi ve toptan ödemelerin hesabında fiili hizmet müddetlerine eklenen süre” olarak tanımlanmış ve iştirakçilerin 36 ncı maddede yazılı görevlerde geçen fiili hizmet sürelerine (zamlar hariç) her yıl için fıkralarında gösterilen itibari hizmet sürelerinin ekleneceği ve itibari hizmet sürelerinin 3 aydan az ve toplamının 5 yıldan fazla olamayacağı belirtilmiştir.

11. Bu itibarla 5434 sayılı Kanun’un konuyla ilgili hükümleri uyarınca fiili hizmet müddeti zammı ile verilen süreler aynen fiili hizmet gibi kabul edilmekte ve bu süreler hem emekli aylığı bağlanması için gerekli olan fiili hizmet süresinin hem de emekli aylığının hesabında göz önünde bulundurulmaktadır. Ayrıca bu süreler ikramiyenin tahakkukunda da dikkate alınmaktadır. Yine fiili hizmet müddeti zammı Kanun’un 205 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yaş hadlerinden de indirilmektedir. İtibari hizmet müddeti ile eklenen süreler ise 5434 sayılı Kanun’un 35 inci maddesi uyarınca aylık hesaplanırken sadece aylık bağlama oranında dikkate alınmakta olup aylık bağlanması için tamamlanması gereken fiili hizmet süresi, yaş ve emekli ikramiyesinin hesabında etkili olmamaktadır.

12. Farazi sigortalılık süresi ile ilgili kanuni düzenlemelere geri dönülecek olursa konu son olarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun ‘un “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesinde düzenlenmiş olup iş sözleşmesi ile çalışan sigortalılar ve statü hukukuna tâbi sigortalılar arasında uygulama birliği sağlanmak istenmiş, maddede sayılan işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği belirtilmiş olup yirmi bent hâlinde fiili hizmet süresi zammından yararlanılmasını gerektiren işyerleri ve işler gösterilmiştir.

13. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, 506 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesinde düzenlenen itibari hizmet süresi yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresine eklenmekte ve yaş haddinden de indirim sağlamakla birlikte bu Kanun’daki itibari hizmet süresi ile 5434 sayılı Kanun’daki fiili hizmet müddeti zammı ve itibari hizmet müddeti zammının farklı kavramlar olduğu anlaşılmaktadır.

14. Gelinen bu noktada 2829 sayılı Kanun’daki düzenlemelere değinilmesi gerekmekte olup 2829 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesindeki; “Kurumlara tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet süreleri, aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirilir.” hükmü uyarınca çeşitli sosyal güvenlik kurumlarına tâbi olarak geçen hizmet süreleri yaşlılık aylığı bağlanmasına esas olmak üzere birleştirilmekte ve birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden Kanun’un 8 inci maddesine göre son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması durumunda ise sonuncusunun tâbi olduğu kurumca kendi mevzuatına göre yaşlılık aylığı bağlanması için tâbi olunan yaş, prim gün sayısı ve sigortalılık süresi tespit edilerek aylık bağlanmaktadır.

15. Öte yandan yaşlılık aylığı bağlanması kanunlarda belli koşullara bağlanmıştır. Bunlar; hizmet akdine tâbi olarak çalışan sigortalılar yönünden belli bir yaşa ulaşma, belli bir süre sigortalı olma, prim ödeme ve yazılı istekte bulunma olarak sayılabilir. 506 sayılı Kanun’un 60 ve geçici 81 inci maddelerine göre de yaşlılık aylığından yararlanmak için kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek ve yazılı istekte bulunmak koşulları sağlanmalıdır.

16. Bu durumda 2829 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda hizmetlerin birleştirilmesi sonrasında 506 sayılı Kanun’a göre tahsis koşulları değerlendirilirken 5434 sayılı Kanun kapsamında hak kazanılan fiili hizmet müddeti zammının emeklilik muamelelerinde fiili hizmet sayılması ve 506 sayılı Kanun’un Ek 39 uncu maddesi uyarınca tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesi gerektiği açık ise de 506 sayılı Kanun’da düzenlenen itibari hizmet süresinden farklı olan fiili hizmet müddeti zammının sigortalılık süresi yönünden sigortalılık başlangıç tarihinden geriye doğru ekleme yapılması suretiyle sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürecek şekilde ek bir sigortalılık süresine imkân vermesine olanak bulunmamaktadır.

17. Somut olayda Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde 5434 sayılı Kanun’a tâbi muvazzaf subay (pilot) olarak 12.03.2010 tarihine kadar daha sonra ise özel bir havayolu şirketinde 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında çalışan davacının 11.04.2018, 07.06.2018 ve 14.09.2018 tarihli tahsis taleplerinin reddedilmesi üzerine hak etmiş olduğu fiili hizmet müddeti zammının tamamının sigorta başlangıç tarihinden geri çekilmesi, geri çekilmesi neticesinde bulunacak emeklilik yaş haddinden de indirilerek yaşlılık aylığı başvurusu yapılabileceği tarihin 15.08.2017 olduğunun tespiti ve aylık bağlanması talebiyle başvurulan 14.09.2018 tarihinden itibaren hesaplanacak aylığının faizi ile birlikte davalıdan tahsili istemiyle eldeki asıl ve birleşen davayı açtığı anlaşılmaktadır.

18. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında dava irdelendiğinde 2829 sayılı Kanun kapsamında hizmetlerin birleştirilmesi sonrasında 506 sayılı Kanun kapsamında tahsis koşulları değerlendirilirken davacının 5434 sayılı Kanun kapsamında hak kazandığı fiili hizmet müddeti zammının emeklilik işlemlerinde fiili hizmet sayılması ve 506 sayılı Kanun’un Ek 39 uncu maddesi uyarınca yaş haddinden indirilmesi gerekmekte ise de tahsis koşullarından olan sigortalılık süresi yönünden sigortalılık başlangıç tarihinden geriye doğru ekleme yapılması suretiyle sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürecek şekilde ek bir sigortalılık süresine imkân vermesinin mümkün olmadığı gözetilerek tahsis koşulları yeniden irdelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

19. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

20. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,24.05.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi