YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/857
KARAR NO : 2023/634
KARAR TARİHİ : 14.06.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/102 E., 2022/221 K.
KARAR : Davanın kabulüne

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince bozma kararına uyularak asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin bozmaya uyarak verdiği karar davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğüne (TTK Genel Müdürlüğü) ait işyerinde davalı … İnş. ve Tic. A.Ş. (Star A.Ş.) işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin toplu işçi çıkarma nedeni ile feshedildiğini, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalılar TTK Genel Müdürlüğü ile Star A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek ücret farkı ve ilave tediye alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

3. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalılar TTK Genel Müdürlüğü ile Star A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu, asıl davada alınan bilirkişi raporunda alacaklarının hesaplandığını belirterek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1. Davalı … vekili asıl davada cevap dilekçesinde; davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, yapılan ihale ile sözleşme konusu işin anahtar teslimi davalı şirkete verildiğini, müvekkili asıl işveren olmadığından sorumluluğunun bulunmadığını, davalı şirket ile yapılan sözleşmeye göre de yüklenici işçileri ile ilgili mali ve hukuki sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında birleşen davaya ilişkin olarak birleşen davayı kabul etmediklerini, yargılama devam ederken ileri sürülen muvazaa iddiasının dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığını belirtmiştir.

2. Davalı … A.Ş. asıl davaya cevap vermemiş, yargılama sırasında birleşen davaya ilişkin olarak birleşen davayı kabul etmediklerini belirtmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİNİN BİRİNCİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 19.07.2017 tarihli ve 2014/882 Esas, 2017/855
Karar sayılı kararı ile davacı vekilinin muvazaa iddiasında bulunduğu, ayrıca davalılara karşı açılan işe iade davalarında davalılar arasındaki ilişkinin muvazalı olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ile davalı … vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 12.03.2019 tarihli ve 2017/4118 Esas, 2019/447 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacı ile davalı … vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Birinci Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 03.02.2021 tarihli ve 2020/4594 Esas, 2021/3375 Karar sayılı kararı ile “…Taraflar arasında asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı işçi davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunarak, davacının baştan itibaren Kurumun işçisi olarak değerlendirilmesini, tazminat ve işçilik alacaklarının Türkiye Taşkömürü Kurumu’nda davacı ile aynı işi yapan işçilere ödenen ücret üzerinden hesaplanmasını ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 23. maddesi ile 04.06.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi 26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “Sınırları Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen Ereğli Kömür Havzasındaki taşkömürlerini işletmeye ve hukuku uhdesinde kalmak şartıyla işlettirmeye Türkiye Taşkömürü Kurumu yetkilidir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ana Statüsü’nün “TTK’nın amaç ve faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli 31059 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan en son yenilenen Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.
Mahkemece davalılar arasındaki sözleşmenin konusu işin asıl iş olmakla birlikte, davalı şirketin araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiraladığı, bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Somut olayda davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin emsal kararlarının bulunduğu ve kararlarda davalılar arasında muvazaa olgusunun kabul edildiği gerekçesi ile muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisin bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir.
Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesinde yer alan üretimin gerçekleştirilmesi için yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek yetkisine dair hükümler değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair düzenlemeler ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri yanında davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
Mahkemece yapılacak iş, istek konusu döneme ait davalı ile Star İnş. Tic. A.Ş. arasındaki sözleşme ve şartnamelerin getirtilmesi ile verilen işin ne olduğu ile asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır. Gerekirse tanıklar yeniden dinlenmeli ve yine gerektiği taktirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunmalıdır.
Verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilmeli, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun teknolojilerinin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemelidir. Başka bir anlatımla Star İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun teknolojisinden daha düşük olması tek başına bir kriter olarak dikkate alınmamalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde, alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediği düşünülmelidir. Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl için bir bölümünün alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir.
Verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davacının çalıştığı sahada davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.
Belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, salt emsal kararlar bulunduğu gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Birinci Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin 27.07.2021 tarihli ve 2021/250 Esas, 2021/454 Karar sayılı kararı ile davacı ile aynı ihale kapsamında Star A.Ş. işçisi olarak TTK Genel Müdürlüğünün Kozlu Müessese Müdürlüğünde çalışan başka bir işçinin işçilik alacakları için TTK Genel Müdürlüğü ile Star A.Ş. aleyhine açtığı Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2020/662 Esas sayılı dosyasında da benzer gerekçe ile bozma kararı verildikten sonra maden ocağında keşif yapıldığı, yeraltı maden ocağı şartlarının tehlikeli olması, emsal dosya üzerinden Mahkemece keşif yapılarak gerekli inceleme ve gözlemin yapılmış olması, yeniden keşif yapılmasının dosyaya yenilik getirmeyeceği ve usul ekonomisi uyarınca aynı maden ocağında tekrar keşif yapılmasına gerek görülmediği, emsal dosya üzerinden alınan raporda Star A.Ş’ye devredilen galeri sürme ve hazırlık işinin asıl işin bir parçası olduğu, şirket tarafından kullanılan bir kısım araç ve gerecin davalı … Müdürlüğüne ait olduğu, işin niteliğinin TTK Genel Müdürlüğünün sahip olduğu teknoloji ve uzmanlık alanını aşacak boyutta olmadığı, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, raporun gerekçeli ve dosya kapsamına uygun olması, muvazaa kriterlerinin detaylı olarak irdelenmiş olması dikkate alınarak hükme esas alındığı belirtilerek asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı … vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.
Dairemizin son bozma ilamı ile; Mahkemece davalılar arasında imzalanan davacının çalışma dönemini kapsayan sözleşme ve şartnameler dosyaya celp edilerek davacının çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ve şartnameler doğrultusunda verilen işin ne olduğunun, asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi, bu noktada tanık beyanları dikkate alınarak ve mümkün bulunduğu takdirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunması, verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağını ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilerek, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojilerinin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemesi gerekeceği, başka bir anlatımla Star İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün teknolojisinden daha düşük olmasının tek başına bir kriter olarak dikkate alınmaması gerektiğinin, asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediğinin düşünülmesi, alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl işin bir bölümünün alt işverene bırakılabileceğinin kabul edilmesi, verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığının, davacının çalıştığı sahada davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamı sonrasında, aynı nedenle bozulan mahkemenin 2020/662 esas sayılı dosyasında keşif sonrası düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek davalılar arasında muvazaalı ilişki olduğunun tespiti ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Ne var ki bir işin büyüklüğü tek başına o işin asıl iş kapsamında bir iş olduğunu kabule yeterli olmadığı gibi, araç ve gereçlerin bir kısmının davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nden kiralanmış olması da davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığını göstermeyecektir. Kaldı ki, dosya kapsamında bulunun hizmet alım sözleşmelerinde, yüklenicinin ihale konusu işte kullanılması belirlenen araç ve gereçlerin dışarıdan yahut kurumdan kiralanabileceğinin öngörüldüğü ve bu doğrultuda Star İnş. ve Tic. A.Ş’ nin hak edişlerinden düşülmesi şartıyla araç ve gerecin bir kısmını davalı kurumdan kiraladığı anlaşılmaktadır.
Zira galeri sürme işi asıl iş kabul edilse dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilecektir. Asıl işverenin aynı veya daha yüksek bir teknolojiye sahip olması işletme gerekleri nedeni ile işin üçüncü kişilere gördürülmesine engel değildir.
Hal böyle olunca; dosya kapsamı ve tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde davalı Kurumun asıl işi kapsamındaki işin teknolojik uzmanlık gerektirdiği ve ihale alan şirketin bu işi yapabilecek ekonomik bağımsızlığa ve teknolojik kapasiteye sahip olduğu, asıl işverenin araç ve gereçlerini bedelsiz kullanmadığı, aynı işte asıl işverenin işçisinin çalıştığına yönelik dosya kapsamında bilgi bulunmamasına rağmen asıl işverenin işçilerinin de aynı işte çalıştığının Mahkemece kabulünün yerinde olmadığı, tanık beyanlarında asıl işverenin aynı işlerde personel çalıştırılmadığının, kontrol ve denetim görevi dışında çalışan işçisi bulunmadığının anlaşıldığı, emir ve talimatın şirket yetkilileri tarafından verildiğinin açık olduğu, davalı şirketin asıl işverenden ayrı oluşturduğu iş organizasyonu kapsamında işin yürütüldüğü, asıl işverenin denetim dışında söz konusu işe müdahalesinin bulunmadığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı kanunen geçerli asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek, talep konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.
Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğuna dair karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2014/881 Esas, 2018/392 Karar sayılı dava dosyasında Recep Budak isimli işçinin açtığı davanın kabul edildiği, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/2872 Esas, 2019/692 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.02.2021 tarihli ve 2020/4649 Esas, 2021/4157 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, aynı şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve 2020/4321 Esas, 2021/1372 Karar sayılı kararında da davalı … ile davalı … A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği, davalı … A.Ş’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4/b maddesinde belirtilen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartının gerçekleşmediği, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle davacının baştan itibaren davalı … Müdürlüğünün işçisi sayılması gerektiği, birbiriyle çelişen kararların verilmesinin hukuki güvenlik ilkesini ve aynı zamanda kişilerin yargıya duydukları güveni zedeleyeceği, ayrıca adil yargılanma hakkı kapsamında yargı kararları yönünden birlik, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde davalı … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı … vekili, dava konusu işin müvekkilinin asıl işi olan kömür üretim faaliyetinin gerçekleşmesi için verilen büyük hazırlık işi niteliğinde olduğundan yardımcı iş olduğunu, galeri açma işinin üçüncü kişilere yaptırıldığını, Star A.Ş’ye verilen galeri açma ihalesinin Kanuna uygun yapıldığını, TTK Genel Müdürlüğünün denetim yetkisinin sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun yapılıp yapılmadığı ile sınırlı olduğunu, verilen işte muvazaa olmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davalılar Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı mı olduğu yoksa kanunen geçerli asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mi kurulduğu noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1.4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi.

2. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3, 4, 11 ve 12 nci maddeleri.

3. Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsü

2. Değerlendirme
1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.

2. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde düzenlenmiştir.

3. Anılan madde uyarınca “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.

4. Bu hükme göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

5. İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesi uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

6. Görüldüğü üzere 4857 sayılı Kanun’un alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

7. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 18 inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

8. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın ”Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe, Ankara-2021 Baskı, Cilt-I, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.

9. Bir diğer deyişle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse muvazaadan söz edilir.

10. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

11. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 2 nci maddesine de aykırıdır.

12. İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde ”…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.

13. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3 üncü maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;
“1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme…” olarak belirtilmektedir.

14. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11 inci maddesine göre ise,
“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3) Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.

15. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12 nci maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;
“…a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı…” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.

16. Yukarıda belirtilen hükümlere göre, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur.

17. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

18. Gelinen noktada eldeki dava bakımından davalı … Müdürlüğünün Ana Statüsüne değinmekte yarar vardır.

19. Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumunun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ana Statüsü’nün “TTK’nın Amaç ve Faaliyet Konuları” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükmüne yer verilmiş, bu Ana Statü 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsü” ile yürürlükten kaldırılmıştır.

20. Ancak 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri eski düzenlemeye paralel olacak şekilde 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, “Taşkömürü ile taşkömürü havzasındaki diğer madenlerin üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek” şeklinde düzenlenmiştir.

21. Somut olayda, davacı vekili asıl ve birleşen dava dilekçelerinde davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının yanı sıra muvazaaya dayanan alacaklarının da hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

22. Davalı … ile davalı … İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan Kozlu Taşkömürü İşletme Müessesesi -560 Katı Rekup Galerileri ve -630 Kat Hazırlığı İlk Kısım Galerilerinin Sürülmesi İşine ait 20.05.2004 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 3 üncü maddesinde işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocağında 3350 m farklı kesit ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak, -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ve -560 Katı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi İşine ait 14.01.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 3 üncü maddesinde de işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocaklarında 7325 metre farklı kesit tahkimat ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak tanımlanmıştır.

23. Galeri açma işi yer altında kömüre ulaşmak için yapılan işlem olup, dosya kapsamına göre davacının davalı … tarafından davalı … İnşaat ve Ticaret A.Ş’ye hizmet alım sözleşmesi ile verilen galeri açma işinde olmak üzere Kozlu Müessese Müdürlüğünde çalıştığı anlaşılmıştır.

24. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları Star A.Ş. işçilerinin galeri sürme işi yaptıklarını, yapılan işlerin TTK Genel Müdürlüğü görevlileri tarafından denetlendiğini beyan etmişler, dosyaya davalı … tarafından sunulan 17.06.2021 tarihli yazıda da Star A.Ş’nin ihale usulü ile galeri sürme işlerini yaptığı, Star A.Ş’nin sürdüğü galerilerde TTK Genel Müdürlüğü bünyesinden herhangi bir işçinin çalışmadığı, emir ve talimat verenin Star A.Ş. olduğu, TTK Genel Müdürlüğünün Star A.Ş. çalışanlarına herhangi şekilde talimat verme, iş yaptırma yetkisi olduğuna dair sözleşme ve eklerinde bir tanımlama olmadığı, Star A.Ş’nin işi yaparken kullandığı araç ve gereçlerin bir kısmının TTK Genel Müdürlüğünden ustasız ve işçisiz olarak kiralandığı belirtilmiştir.

25. Öte yandan başka işçiler tarafından aynı istemle açılan davalı … tarafından mahkemeye hitaben yazılan 29.11.2019 tarihli cevabi yazı eldeki dava dosyasına da sunulmuş olup sözü edilen cevabi yazıda TTK Genel Müdürlüğünce üretimin devamlılığını teminen önemli ölçüde geri kalmış alt yapı çalışmalarının tamamlanması için Ana Statüsünün 4 üncü maddesine istinaden işin üçüncü şahıslara verildiği bildirilmiş, 18.06.2020 tarihli yazıda ise sözleşme döneminde Star A.Ş’nin fiili olarak iş yaptığı sahada TTK Genel Müdürlüğü işçisi bulunmadığı, TTK Genel Müdürlüğünün Star A.Ş. çalışanlarına herhangi bir şekilde talimat verme, iş yaptırma yetkisi olduğuna dair sözleşme ve eklerinde bir tanımlama bulunmadığı, Star A.Ş’nin talebi doğrultusunda kiralama yoluyla sözleşme kapsamında makine ve teçhizat temin edildiği şeklinde açıklamanın yapıldığı görülmüştür.

26. Bu durumda Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünde TTK Genel Müdürlüğünün faaliyet alanı ve görevlerinden birisinin taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek olduğu hükmüne yer verildiğinden anılan düzenleme uyarınca işin ihale suretiyle üçüncü kişilere verilmesi mümkündür.

27. Mahkemece, kullanılan bir kısım araç gerecin davalı … Müdürlüğüne ait olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de, dosyada bulunan Teknik Şartnamenin 16 ncı maddesine göre yüklenicinin işin devamı süresince idare tarafından sağlanacak malzeme ve ekipmanlar dışında idarenin elinde mevcut ve atıl durumdaki her türlü ekipmanı talebi halinde kiralama bedeli karşılığında kullanabileceği belirtilmiştir.

28. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; davalı … Müdürlüğünün asıl işi kapsamındaki galeri açma işinin teknolojik uzmanlık gerektirdiği ve ihale alan Star A.Ş’nin bu işi yapabilecek ekonomik bağımsızlığa ve teknolojik kapasiteye sahip olduğu, asıl işverenin araç ve gereçlerini bedelsiz kullanmadığı, asıl işverenin aynı işlerde personel çalıştırmadığı, kontrol ve denetim görevi dışında çalışan işçisi bulunmadığı, emir ve talimatın Star A.Ş. yetkilileri tarafından verildiği, davalı … A.Ş’nin asıl işverenden ayrı oluşturduğu iş organizasyonu kapsamında işin yürütüldüğü, asıl işverenin denetim dışında söz konusu işe müdahalesinin bulunmadığı, bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı ve kanunen geçerli asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

29. Bu itibarla davalılar arasında kanuna uygun biçimde kurulmuş, geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğundan asıl ve birleşen davalara konu edilen alacaklar hakkında bu kabule göre karar verilmelidir.

30. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

31. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

32. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14.06.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.