YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/83
KARAR NO : 2023/670
KARAR TARİHİ : 21.06.2023
MAHKEMESİ : … 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/220 E., 2021/227 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulüne
1. Taraflar arasındaki markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men’i ve ref’i ile manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davalı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü;
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacılar İstemi
4. Davacılar vekili; müvekkillerinin TÜRKPATENT nezdinde tescilli “FAIRY” ibareli tanınmış markaların sahibi olduğunu, ayrıca müvekkilinin bulaşık deterjanı ürünleri için tescilli 2012/36615 sayılı “şekil” markası bulunduğunu, bu “şekil” markasına konu şişe biçiminin “FAIRY” ürünü ile özdeşleştiğini, davalı şirketin müvekkilinin tanınmış şişe şeklini birebir taklit ederek üretip sattığının Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/105 D. İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, bu durumun müvekkillerinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile men ve ref’ine, iltibas yaratan şişelerin toplatılarak imhasına, şişelerin üretiminde kullanılan araçların imhasına, davalının “www.tepeplastik.com.tr” adlı sitesindeki markaya tecavüzlü sayfalara erişimin engellenmesine ve ürünlerin kullanıldığı sosyal medya hesaplarındaki tecavüzlü ürünlerin bulunduğu sayfaların çıkartılmasına, 50.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı
5. Davalı vekili; müvekkilinin sipariş üzerine plastik kalıp hazırlayarak temizlik malzemesi ambalajı, şişe vs. ürünleri ürettiğini, dolayısıyla müvekkilinin bulaşık deterjanı satmadığını, tecavüzden söz edilebilmesi için aynı sınıfta kayıtlı ürünlerden söz edilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin iltibas yaratmaktan uzak düz beyaz şişeyi sipariş üzerine ürettiğini ve genel temizlik malzemesi ambalajı olarak boş olarak sattığını, davacının endüstriyel tasarım sahibi olmadığını, tescilli bir markanın ayırt ediciliğinin sadece şişe şekli ile değil üzerinde bulunan ambalajdaki renk ve desenleri olduğunu, davacının şişesinde ayırt edicilik unsurunun bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı
6. … 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 14.06.2016 tarihli ve 2015/226 Esas, 2016/125 Karar sayılı kararı ile; davalının davacı tarafın “FAİRY” markalı ürünlerini koyduğu ve 3. sınıfta tescilli olan şişe ambalaj şekil markası ile benzerlik oluşturacak ve iltibasa yol açacak şekilde plastik şişe ürettiği, şişenin genel gövde formunun dış konturlarının üzerinde yer alan girinti şeklinde oluşturulan dikey yüzeylerin ve inci damlasının konulduğu geometrik alanın, bu yüzeylerdeki hareketlerin ve hatta ön ve arka gövdenin yan görünüşleri ile kapak özelliğinin ve genel görünümünün dahi benzetilmek suretiyle davacının markasındaki şekil ile iltibas oluşturur şekilde davacı markasına tecavüzde bulunulduğu, davalının iştigal alanı ve şişenin üretim ve formu itibariyle deterjan ürününde kullanılacağının sabit olduğu, davalı ürününün genel görünümünde davacı markasından ayırt ediciliği sağlayan bir görünüm ve şeklin de mevcut olmadığı, davalının ürünlerini kategorileştirdiği ve 1.000 gramlık, 300 gramlık, 750 gramlık TDA kodlu şişelerin deterjan üretiminde kullanılacak olması nedeniyle de davalının şişelerinin davacı markasının emtia listesini içeren ürünlerde kullanılacağının sabit olduğu, davalının bu eyleminin aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalı eyleminin markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile men ve refine, anılan şişelerle ile ilgili materyal mevcut ise toplatılarak imhasına, şişelerin üretimi yapılan teçhizat ile ilgili dosyaya yeterli delil sunulmadığından üretim vasıtaları ve teçhizatların toplatılarak imhası talebinin reddine, davalının “www.tepeplastik.com.tr” adlı web sitesinde davacının şişe şekil markasına tecavüz eden ürünler ile ilgili içerik bulunduğu takdirde bu tür sayfaların siteden çıkartılmasına, yine davalının instagram, twitter ve facebook sayfalarında tecavüzlü şişelere ilişkin görseller mevcut ise bu sayfalarında kullanımının engellenmesine, takdiren 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar kesinleştiğinde özetinin ilanına karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve katılma yoluyla davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuş; Özel Dairece davalı vekili ve katılma yoluyla davacılar vekilinin temyiz itirazları reddedilerek kararın onanmasına karar verilmiştir. Davalı vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 04.02.2020 tarihli ve 2018/3939 Esas, 2020/880 Karar sayılı kararı ile; “…1-Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve tazminat istemlerine ilişkindir.
Somut olayda, davacı vekili, davalının müvekkilinin “FAIRY+Damla Şekli” ve “ŞEKİL” (plastik şişe üzerinde damla ve kısmi dikey grafik çizgi) unsurlu markaları içeren plastik şişeleri izinsiz olarak üretip pazarlamak suretiyle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunu ileri sürmüş, davalı taraf ise, kendisinin sadece ambalaj üreticisi olduğunu, davacı gibi deterjan üretip satmadığını, davacının söz konusu plastik şişelerle ilgili tasarımının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, Mahkemece, davalının davacıya ait markada yer alan şişe ambalajının iltibasa yol açacak derecede benzerini üretmiş olması, üretilen şişelerin deterjan maddelerinde kullanılmak üzere üretilmiş olmaları nedeniyle marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine ve tazminata karar verilmiştir.
Dosya içerisinde mevcut marka tescil belgelerinden davacı tarafın dayandığı her iki markanın da TPMK Mal ve Hizmetler Sınıflandırma Listesi’ne göre sadece 3.sınıftaki temizlik maddelerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Olaya uygulanacak 556 sayılı KHK’nın 61 ve 9/1 inci maddeleri uyarınca, marka hakkına tecavüzden bahsedebilmek için, söz konusu kullanımın markanın tescil kapsamındaki bir mal veya hizmete ilişkin olması zorunludur. Oysa, somut olayda, davacının dayanak markaları 3.sınıftaki temizlik ürünlerine ilişkin olmasına rağmen, davalının ticari faaliyeti 16.sınıftaki ambalaj mallarının üretim ve pazarlanmasına ilişkin olduğu halde, Mahkemece, davalının ürettiği plastik şişelerin içerisine ileride mutlaka deterjan konulacağı düşüncesiyle marka hakkına tecavüzün tespitine karar verilmesi doğru olmamıştır. Her şeyden önce, davalının internet sitesinde TDA 170, TDA 171 ürün koduyla üretilen plastik şişe ambalajlarının mutlaka temizlik maddelerinde kullanılacağı söylenemeyeceği gibi, bir an için ileride bu şişeler temizlik maddelerinin muhafazasında kullanılsa dahi, söz konusu kullanım kim tarafından yapılıyorsa marka hakkına tecavüz iddiası da o kişiye karşı ileri sürülebilecek olduğu halde, hatalı değerlendirmeye, marka hakkına tecavüzün tespitine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, davacının dayanak markaları “FAIRY+Damla Şekli” ve “ŞEKİL” (plastik şişe üzerinde damla ve kısmi dikey grafik çizgi) unsurlu markaları olup, davalının ürettiği plastik şişelerin üzerinde FAİRY ibaresi, damla şekli ve diğer grafik şekiller bulunmamaktadır. Davacı tarafın ileri sürdüğü ve ortaya koyduğu tek benzerlik olgusu, şayet davacı tarafından üretilen markalı mallardaki markayı ayırt edici kılan şekil unsurları çıkartılarak sadece ambalajların karşılaştırılması halinde görülecek olan benzerliktir. Diğer bir anlatımla, davalının özellikle 2012/36615 sayılı şekil markasında, markayı ayırt edici kılan grafik unsurlardan dolayı değil, bizatihi grafik unsurların üzerinde yer aldığı şişelerin benzerliğidir. Oysa 556 sayılı KHK’nın 5/2 nci maddesinde yer alan “Marka, mal veya ambalajı ile birlikte tescil ettirilebilir. Bu durumda mal veya ambalajın tescili marka sahibine mal veya ambalaj için inhisari bir hak sağlamaz” şeklindeki düzenleme uyarınca, ambalaj şekillerinin marka koruması üzerinde bir etkisi bulunmamaktadır. Söz konusu düzenlemenin temel amacı, ambalajlara ve ürün görünümlerine ancak tasarım koruması kapsamında yer vermektir. O nedenle, davacının şekil markasının ayırt edici unsuru “kuşak ve damla” şekil unsuru olup, bu şekil ile davalının üretimi arasında da markasal anlamda hiç bir görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunmamaktadır. Bu nedenle marka hakkına tecavüz iddiası yönünden davanın reddi gerekirken, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2-Mahkemece haksız rekabet iddiası yönünden de davanın kabulüne karar verilmiştir. Oysa, davalının üretimi sadece ambalaj mallarına ilişkin olup, davacının ambalaj üretimi bulunmadığı gibi satış ve pazarlaması da tamamen temizlik ürünlerine ilişkindir. Dairemizin yerleşik 21.03.2008 tarih ve 2008/1816 – 3687, 18.10.2018 tarih ve 2016/10703 – 2018/6467 sayılı kararlarında da zikredildiği üzere, davacı tarafla özdeşleşen bir ibarenin ya da ayırt edici işaretin ürünle birlikte kullanılmak suretiyle iş ürünleri ve buradan hareketle her iki ürünü pazarlayan firmalar arasında iltibasa yol açılması gerekmekte olup, farklı sektörlerdeki farklı faaliyette bulunan taraflar arasında TTK 55 m. anlamında bir haksız rekabetten de söz edilemez. Öte yandan, ancak tescilli tasarım koruması ile ve sınırlı süre ile elde edilecek hukuki korumanın, haksız rekabet kurallarıyla süre sınırsız olarak elde edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenle haksız rekabet iddiası yönünden de davanın reddi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bu nedenle davalı tarafın KARAR DÜZELTME TALEBİNİN KABULÜ ile Dairemizin 25.06.2018 tarih ve 2016/13769 – 2018/4746 sayılı Onama İlâmının kaldırılarak hükmün davalı taraf yararına bozulmasına karar verilmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı
9. … 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 25.05.2021 tarihli ve 2020/220 Esas, 2021/227 Karar sayılı kararı ile önceki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafından üretilen şişelerin davacı adına tescilli “Şekil” (plastik şişe üzerinde damla ve kısmi dikey grafik çizgi) unsurlu markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil edip etmediği, buradan varılacak sonuca göre davanın reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Marka bir mal veya hizmeti bir başka mal veya hizmetten ayırt etmeye yarayan işarettir. Marka işletmeleri (teşebbüsleri) değil bunların imal ettikleri, ticaretini yaptıkları ürün ve hizmeti diğer işletmelerin (teşebbüslerin) mal ve hizmetlerden ayırt etme niteliğine sahip işaretlerdir.
13. Markanın oluşabilmesi için somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 5 inci maddesinde sayılan işaretlerden birisinin seçilmesi ve seçilen bu işaretin ayırt edici gücünün bulunması gerekir. 556 sayılı KHK’nın 5/2 maddesi; “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.” hükmünü haizdir. Buna göre marka olarak seçilebilecek işaretler özellikle sözcükler (kişi adları dâhil), şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretlerdir. Bu işaretler tek başına marka olabileceği gibi birden çok işaretin birleşimin de marka olarak kullanılması mümkündür.
14. Ayırt edicilik bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için aranan en önemli özelliktir. Markanın bu özelliği, marka olarak seçilebilecek işaretler yelpazesini sınırlandırmaktadır. Zira bir markanın bir kişi tarafından seçilmesi sonucunda, bu kişi bu markanın ilgili mal veya hizmette kullanılması konusunda bir inhisari hakka sahip olmaktadır. Bu durumda bir mal veya hizmette kullanılmak üzere seçilen diğer markalardan farklı olmalı ve bu mal veya hizmetlerin karakteristik özelliklerini de belirtmemelidir (556 sayılı KHK md. 7/1-c). Başka bir deyişle bir marka, üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetin kendisini işaret ettiği sürece ayırt edicilik karakterini haiz olamaz.
15. Marka kural olarak “esas unsur” ve “yardımcı unsur” olmak üzere iki unsurdan meydana gelir. Markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan unsur esas unsur; esas unsura bağlı ve onunla ilişki içerisinde bulunan unsur ise yardımcı unsur olarak adlandırılır. Markanın esas unsuru ayırt edici nitelikte olması gerekir. Yardımcı unsur ise genellikle ayırt edici nitelik taşımayan ve kamuya ait olmaları nedeniyle herkes tarafından serbestçe kullanılabilen unsurlardır. Esas unsur yardımcı unsurlara nazaran daha belirgin ve fark edilebilir olmalıdır. Dolayısıyla bir markada esas unsur gibi etki bırakan işaretler yardımcı unsur olarak kabul edilemez.
16. Marka kelimelerin yanında sayı, harf veya şekillerin oluşturduğu bir kompozisyondan meydana geliyorsa sadece kelimelerin ayırt edici olması yeterli değildir. Markanın bütün olarak bıraktığı izlenim itibariyle diğerlerinden ayırt edici nitelikte olması gerekir. Bu nedenle markanın içerisinde yer alan unsurlardan sadece birine bakılarak ve diğer unsurlar ihmal edilerek ayırt ediciliğin varlığına veya yokluğuna karar verilemez.
17. Bir marka, üzerinde kullanılacağı mal veya hizmete yaklaştığı sürece ayırt edicilik karakterini yitirmekte ve zayıf marka olmaktadır. Başka bir deyişle marka olarak tescil edilmek istenen işaretin ayırt edici niteliğinin kuvveti, kullanılacağı mal veya hizmetlerin vasıfları ile yakından ilişkili olup işaretin kullanılacağı mal veya hizmetlere olan uzaklığı ne kadar fazla ise o oranda güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedilebilecektir (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Cilt 1, …, 2004, s. 62). Bu bağlamda ayırt edici nitelikte olmak koşuluyla tüm işaretlerin, marka olarak tescili mümkün olmakla beraber bu hususta sınır, işaretin marka olarak kullanılacağı mal veya hizmetlerle ilişkili olmaması, onları çağrıştıracak niteliği haiz bulunmamasıdır.
18. Bir işaretin bir mal veya hizmeti somutlaştırması ve ayırt edici kılabilmesi için mümkün olduğunca o mal veya hizmetin kendisini, cinsini ve genel tabiatını çağrıştıran kavramlardan uzaklaşması ve onlardan bağımsızlaşması gerekir. Bu anlamda kullanılacağı mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler, ayırt edici niteliği olmadığından marka olarak tescil edilemezler. Gerçekten de 556 sayılı KHK’nin 7/1-c maddesinde “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren” işaretlerin marka olarak tescil edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla bir mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler ayırt edici niteliğe sahip olmadıkları için marka olarak tescil edilemezler; ancak kullanılacağı bu mal veya hizmeti çağrıştıran işaretlerin marka olarak tescili mümkündür. Böyle bir marka ise ayırt ediciliği zayıf olduğundan bu markayı seçen kişi, normalde iltibas teşkil edecek benzerlerinin başkası tarafından kullanılmasına katlanmak zorunda kalır.
19. 556 sayılı KHK’nın 5/1 maddesinde “şekillerin” de marka olarak tescil edilebileceği özelikle belirtilmiştir. Şekil, sözlük anlamı itibariyle bir nesnenin dış çizgileri bakımından niteliği veya dıştan görünüşüdür. Dolayısıyla şekil kavramının içerisine resimler, tasarımlar, geometrik şekiller (üçgen, kare vb.), semboller, simgeler, amblemler, armalar, sözcükler gibi somut şeyler ile çizgiler veya renklerden oluşan kompozisyonlar veya tüm bu işaretlerin oluşturabilecekleri kombinasyonların gireceği kuşkusuzdur. Önemli olan bu işaretlerin çizimle görüntülenebilmesi veya benzer biçimlerde ifade edilebilmesi ve ayırt edicilik özelliğinin bulunmasıdır.
20. 556 sayılı KHK’nın 5/1 maddesinde sadece şekiller sayılmamış buna benzer olarak malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretlerin de marka olabileceği belirtilmiştir. Ayrıca 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulamasına Dair Yönetmelik’te de; şekil ile iki boyutlu şekillerin veya marka niteliği taşıyan malın kendisini göstermeyen, 556 sayılı KHK’nın diğer hükümlerine uygun üç boyutlu şekillerin kastedildiği ifade edilmiştir. Buna göre ayırt edici nitelik taşıyan her türlü iki ve üç boyutlu şekil ve tasarımlar ile hacimli cisimler marka olarak tescil edilebilir. Bu bağlamda malın ambalajı veya malın kendi biçimi de tescil edilebilir.
21. Görüldüğü üzere üç boyutlu şekiller de ayırt edici niteliğe sahip olmak kaydı ile marka olarak tescil edilebilir. Ancak malın normal ve bilinen şekli ayırt edici nitelik taşımadığı için marka olarak tescil edilemez. Malın veya konulan ambalajın işlevi ve teknik zorunluluk sebebi ile aldığı şekil de marka olamaz. Üç boyutlu şekiller genellikle tasarım olarak ortaya çıkarlar. Bu tasarım yeni ve ayırt edici niteliğe sahip ise 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gereğince tasarım olarak korunur. Buna karşılık yeni olmayan tasarımların tescili mümkün olmamakla birlikte ayırt edici nitelikleri olmak kaydıyla marka olarak tescilleri mümkündür. Tasarımlar beş yılda bir yenilenmek kaydıyla azami yirmi beş yıl korunurken; markalar her on yılda bir yenilenmek kaydıyla ilelebet korunur.
22. Öte yandan 556 sayılı KHK’nın 5/2 maddesi; “Marka, mal veya ambalajı ile birlikte tescil ettirilebilir. Bu durumda mal veya ambalajın tescili marka sahibine mal veya ambalaj için inhisari bir hak sağlamaz” hükmünü haizdir. Buna göre bir marka mal veya ambalajı ile tescil edildiği takdirde markaya tanınan koruma, markanın kullanıldığı mal veya ambalaja sirayet etmez. Başka bir deyişle mal veya ambalaj şekli ayrıca marka olarak tescil edilebilecek ise de bir marka bu mal veya ambalaj ile birlikte tescil edilmişse, marka sahibi sadece mal ve ambalajı kullananlara karşı marka tescilinden doğan haklarını kullanamayacaktır.
23. Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ise 556 sayılı KHK’nin 9 uncu maddesinde sayılmıştır. Anılan madde;
“Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:
a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.
b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması.
c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.
d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.
Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.”
şeklinde düzenleme içermektedir.
24. 556 sayılı KHK’nin 61 inci maddesinde ise, hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını açıklamıştır. Anılan madde;
“Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.
d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek”
şeklinde düzenleme içermektedir.
25. Görüleceği üzere, 556 sayılı KHK’nin 9 ve 61 inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve bu nedenle bağlantı ihtimali de dâhil halk nezdinde karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin, markanın tescilli olduğu mallarla aynı veya benzer mallarda kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir. Karıştırılma (iltibas) ihtimalinden bahsedilmek için halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Başka bir deyişle, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır. 556 sayılı KHK’nin 9/1-b maddesinde “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bununla birlikte halk, aldığı mal veya hizmetin başka bir işletmeye ait olduğunu bilse fakat güvendiği işletme ile mal veya hizmet aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile “karıştırılma ihtimali” olduğunun kabulü gerekmektedir (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, …, 2012, s. 434). Buradaki “halk” kavramından ortalama niteliklere sahip olan tüketicilerin anlaşılması gerekir.
26. 556 sayılı KHK’nin 61/1-c maddesi yalnızca “ayırt edilemeyecek kadar benzer” olan yani “taklit” markayı taşıyan malların üçüncü kişiler tarafından ticari amaçla elde bulundurulması ya da bu mallar üzerinde ticari amaçla tasarrufta bulunulması hâlinde uygulanabilir. Taklit marka kullanımı söz konusu olmayıp herhangi bir nedenle karıştırılma (iltibas) ihtimaline neden olacak şekilde benzer marka kullanımının söz konusu olduğu hâllerde ise bu malları piyasaya süren ya da stoklayan kişilerin eylemleri 556 sayılı KHK’nin 61/1-c maddesine göre değil, 61/1-a maddesindeki gönderme nedeniyle 556 sayılı KHK’nin 9/2-b maddesine göre marka hakkına tecavüz oluşturur.
27. Marka hakkı tecavüze uğrayan kişi, 556 sayılı KHK’nin 61 inci maddesindeki tecavüz fillerinden birini işleyen mütecavize karşı 556 sayılı KHK’nin 62 nci maddesi gereğince; marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması; tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararın tazmini; marka hakkına tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el konulması; el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması; el konulan ürünlerin ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesi veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası ve mahkeme kararının ilanı taleplerinde bulunabilir.
28. Diğer taraftan, haksız rekabet kuralları, rekabet hakkının dürüstlük kuralları çerçevesinde kullanılmasını sağlamak ve rekabet hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacı ile sevk edilen kurallardır. Bu kurallar genel nitelikli ve her alanda uygulanabilecek hükümler içermekle birlikte rekabet hakkının, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2 nci maddesi gereğince dürüstlük kurallarına uygun şekilde kullanılmasını sağlamaya çalışmaktadır (Arkan, Sabih: Ticari İşletme Hukuku, Ankara, 2018, s. 350).
29. Hem 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (6762 sayılı TTK) hem de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (6102 sayılı TTK) haksız rekabet kuralları, ticari nitelik taşısın taşımasın tüm haksız rekabet hâllerini kapsayacak şekilde ve son derece ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 6102 sayılı TTK’nin 54 üncü maddesinde haksız rekabete ilişkin amaç ve genel hükme yer verildikten sonra, aynı Kanun’un 55 inci maddesinde uygulamada sık karşılaşılan ve dürüstlük kurallarına aykırı olan bazı davranış ve fiil örnekleri sayılmıştır (Arkan, s. 350.).
30. 6102 sayılı TTK’nın 55/1-5 maddesine göre; “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” dürüstlük kuralına aykırı haksız rekabet hâli olarak belirtilmiştir. Bu durumda, kişinin bir başkasının haklı olarak kullandığı mal veya iş ürününün ya da ticaret unvanı veya markasının aynısını ya da benzerini kendi iş ve faaliyetinde ticari amaçla kullanması, ilgili malı veya iş ürününü piyasaya sunması iltibasa yol açar ve haksız rekabet teşkil eder. O hâlde 556 sayılı KHK’nin 61 inci maddesindeki tecavüz fillerinden birini işleyen mütecavizin eylemi aynı zamanda haksız rekabet teşkil etmektedir.
31. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacılar adına 3. sınıf bazı mallarda tescilli “FAİRY” ibareli çok sayıda markanın bulunduğu, davaya dayanak olarak gösterilen 2009/54736 sayılı “FAİRY+Şekil” ibareli markada FAİRY kelimesinin üzerinde damla şeklinin yer aldığı, yine 2012/36615 sayılı şekil markasında deterjan şişe şekli ve üzerinde davacının diğer markalarında da yer alan damla şekli ve kuşak bulunduğu, ayrıca anılan markadaki şişe üzerinde üç boyutlu şekilde şişenin tutulmasını kolaylaştıran dikey oyukları ifade eden kısmi dikey çizgilerin yer aldığı, şişe şeklinin yer aldığı dayanak markanın 3. sınıfta “temizlemeye, parlatmaya, ovmaya ve aşındırarak temizlemeye mahsus bulaşık yıkamada kullanım amaçlı müstahzarlar; çatal bıçak takımlarının ve bulaşıkların temizliği, bakımı ve güzelleştirilmesi için müstahzarlar” emtialarında tescilli olduğu anlaşılmaktadır.
32. Davalı şirket ise çeşitli ebatlarda boş plastik şişe üretimi faaliyetinde bulunmaktadır. Dolayısıyla davalının ticari faaliyeti Mal ve Hizmet Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ gereğince 16. sınıftaki “Plastik malzemeden mamul ambalajlama ve sarma malzemeleri” emtiaları kapsamında kalmaktadır. Dosya kapsamında bulunan tespit raporu ve bilirkişi raporunda davalının ürettiği şişelere 3. sınıf emtiaları koyduğuna veya koyacağına dair bir tespit veya belirleme de yer almamaktadır. Yukarıda da bahsedildiği üzere tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve bu nedenle bağlantı ihtimali de dâhil halk nezdinde karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin, markanın tescilli olduğu mallarla aynı veya benzer mallarda kullanılması durumunda marka hakkına tecavüz söz konusu olacaktır. Dolayısıyla davalının ürettiği plastik şişelerin içerisine ileride mutlaka deterjan konulacağı düşüncesinden hareketle marka hakkına tecavüzün söz konusu olduğu kabul edilemez.
33. Öte yandan davacının dayanak markaları “FAIRY+Şekil” (damla şekli) ve “Şekil” (plastik şişe üzerinde damla ve kısmi dikey grafik çizgi) ibareli markaları olup davalının ürettiği plastik şişelerin üzerinde “FAİRY” ibaresi, damla şekli ve diğer grafik şekiller bulunmamaktadır. Davacı tarafın ileri sürdüğü ve ortaya koyduğu tek benzerlik olgusu, şayet davacı tarafından üretilen markalı mallardaki markayı ayırt edici kılan şekil unsurları çıkartılarak sadece ambalajların karşılaştırılması halinde görülecek olan benzerliktir. Başka bir deyişle buradaki benzerlik davacının özellikle 2012/36615 sayılı şekil markasında, markayı ayırt edici kılan grafik unsurlardan dolayı değil, bizatihi grafik unsurların üzerinde yer aldığı şişelerin benzerliğidir. Oysa 556 sayılı KHK’nın 5/2 maddesi gereğince ambalaj şekillerinin marka koruması üzerinde bir etkisi bulunmamaktadır. Anılan maddenin temel amacı, ambalajlara ve ürün görünümlerine ancak tasarım koruması kapsamında yer vermektir. Bu itibarla davacının şekil markasının ayırt edici unsuru “damla ve kuşak” şekil unsuru olup bu şekil ile davalının üretimi arasında markasal anlamda hiç bir görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunmamaktadır.
34. Bununla birlikte davalının faaliyeti sadece plastik şişe üretimi olup davacının plastik şişe (ambalaj) üretimi bulunmamaktadır. Davacının faaliyeti tamamen temizlik malzemelerinin üretimi, satışı ve pazarlamasına yöneliktir. Haksız rekabetten söz edilebilmesi için davacı tarafla özdeşleşen bir ibarenin ya da ayırt edici bir işaretin ürünle birlikte kullanılmak suretiyle iş ürünleri ve buradan hareketle her iki ürünü pazarlayan işletmeler arasında iltibasa yol açılması gerekir. Taraflar farklı sektörlerde farklı şekillerde faaliyet gösterdiklerinden taraflar arasında 6102 sayılı TTK’nın 55 inci maddesi anlamında bir haksız rekabetten de söz edilemez. Ayrıca tescilli tasarım korumasıyla ve sınırlı süre ile elde edilecek hukuki korumanın, haksız rekabet kurallarıyla süre sınırlaması olmaksızın elde edilmesi de mümkün değildir.
35. Bu itibarla mahkemece, yukarıda bahsedilen hususlar gözetilere davalı eyleminin markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmediği değerlendirilip davanın reddine karar verilmelidir.
36. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere
21.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.