YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/76
KARAR NO : 2023/544
KARAR TARİHİ : 31.05.2023

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1160 E., 2021/1686 K.
KARAR : Şikayetin kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki meskeniyet şikâyeti isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda İlk Derece Mahkemesince şikâyetin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince alacaklı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, borçlu vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle şikâyetin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelendi.

I. TALEP
Borçlu; alacaklı tarafından Zonguldak 4. İcra Müdürlüğünün 2015/1264 Esas sayılı dosyasında aleyhine başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız takipte Ankara ili, Etimesgut ilçesi, Süvari Mah., 45203 ada 10 parselde bulunan 7 No.lu bağımsız bölümün haczedildiğini, haczedilen bağımsız bölümde eşi ve iki çocuğu ile birlikte ikamet ettiğini, bağımsız bölümü konut kredisi ile satın aldığını, eşinin çalışmadığını ve başka bir konutunun bulunmadığını, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (2004 sayılı Kanun) 82 nci maddesinin birinci fıkrasının on ikinci bendi uyarınca ailesi ile birlikte konut amacıyla kullandığı hâline münasip meskenin haczedilemeyeceğini ileri sürerek haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Alacaklı vekili; şikâyetin süresinde olmadığını, şikâyete konu taşınmaz üzerinde Türkiye Garanti Bankası A.Ş. lehine 05.05.2008 tarihli ve 13124 yevmiye numarası ile ipotek tesis edildiğini, bu nedenle meskeniyet şikâyetinin dinlenemeyeceğini, aksi düşünülse dahi mahallinde keşif yapılarak meskeniyet şikâyetine konu taşınmazın keşif tarihi itibariyle değerinin ve şehrin daha mütevazı semtlerinde daha küçük borçlunun hâline münasip edinebileceği meskenin değerinin tespit edilerek, bu miktar mahcuzun değerinden az ise mahcuzun satılarak borçlunun hâline münasip ev alması için gerekli bedelin kendisine, artanın alacaklıya ödenmesine, satışın borçlunun hâline münasip ev alabileceği miktardan az olmamak üzere yapılmasına karar verilmesi gerektiğini belirterek haczin kaldırılması talebinin reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 29.01.2018 tarihli ve 2016/173 Esas, 2018/23 Karar sayılı kararı ile; 2004 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesine göre düzenlenen davetiyenin borçluya 30.05.2016 tarihinde tebliğ edildiği, şikâyet süresinin 103 davetiyenin tebliğ ile başlayacağı, dolayısıyla meskeniyet şikâyetinin yasal süresinde olduğu, taşınmazın tapu kaydının incelenmesinde Garanti Bankası A.Ş. lehine tesis edilmiş ipotek bulunduğu, Garanti Bankası A.Ş.’nin 02.11.2016 tarihli yazı cevabında borçlunun 01.05.2008 açılış tarihli 05.10.2015 kapanış tarihli konut kredisine istinaden ipotek tesis edildiğinin bildirildiği, ipotek tesis ettirilmesi her ne kadar meskeniyet şikâyetinden feragat anlamına gelmekte ise de şikâyet konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin zorunlu ipotek kapsamında olduğu ve meskeniyet şikâyetinden feragat olarak değerlendirilemeyeceği, 05.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda taşınmazın değerinin 160.000,00 TL, borçlunun hâline münasip alabileceği evin değerinin de 120.000,00 TL olarak tespit edildiği, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle (şikâyetin kısmen kabulü ile) şikâyet konusu taşınmazın satışı hâlinde borçlunun hâline münasip ev alması için gerekli 120.000,00 TL’nin borçluya ayrılmasına, bakiyenin dosya alacağı için aktarılmasına, borçlunun fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, satışın hâline münasip ev bedeli olan 120.000,00 TL ile satış masraflarından daha düşük bir fiyata satılmamasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 12.12.2019 tarihli ve 2018/1106 Esas, 2019/2858 Karar sayılı kararı ile; 2004 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesine göre düzenlenen davetiyenin borçluya 30.05.2016 tarihinde tebliğ edildiği, icra dosyasında borçlunun haczi daha önce öğrendiğine dair bir bilgi ve belge bulunmadığı, bu nedenle şikâyetin 2004 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen yasal yedi günlük süresinde yapıldığı, tapu kaydında yer alan 05.05.2008 tarihli ve 13124 yevmiye No.lu Türkiye Garanti Bankası A.Ş. lehine tesis edilen ipoteğin, bankanın 25.10.2016 tarihli yazısına göre konut kredisi nedeniyle tesis edildiğinin bildirildiğinden ipoteğin meskeniyet şikâyetine engel teşkil etmediği, İlk Derece Mahkemesince alınan 29.05.2017 tarihli bilirkişi raporu ile 12.10.2017 havale tarihli ek bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden rapor alınması gerektiğinden incelemenin duruşmalı yapıldığı, Bölge Adliye Mahkemesince alınan 03.10.2019 tarihli bilirkişi raporu, hâline münasip değerin takdirinde taşınmazın bulunduğu semt ile uzak-yakın bölgelerdeki ikinci el konut satış fiyatları esas alınmak suretiyle düzenlenmesi nedeniyle hükme ve denetime elverişli olduğu gerekçesiyle alacaklı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, borçlu vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm kurulmak suretiyle şikâyetin kısmen kabulü ile şikâyete konu taşınmazın 130.000,00 TL’den aşağı olmamak üzere satılmasına, ihale bedelinden borçlunun mesken edinmesi için 130.000,00 TL’nin kendisine, kalanının alacaklıya ödenmesine, satışın bu bedelden aşağı yapılmamasına, haczin kaldırılması yönündeki şikâyetin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ İNCELEME SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtile kararı ile;
“…1) Borçlunun temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının REDDİNE,
2) Alacaklının temyiz itirazlarına gelince;
Alacaklı tarafından borçlu aleyhine başlatılan ilamsız icra takibinde, borçlunun meskeniyet iddiası ile hacizlerin kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, borçlunun haline münasip ev alması için gerekli 120.000,00-TL’nin davacı-borçluya ayrılmasına, bakiyenin dosya alacağı için aktarılmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği, taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, alacaklının istinaf başvurusunun esastan reddine, borçlunun istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, şikayetin kısmen kabulü ile şikayete konu taşınmazın 130.000,00-TL’den aşağı olmamak üzere satılmasına, fazlanın alacaklıya ödenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Borçlunun daha önce ipotek ettiği taşınmazı hakkında sonradan haczedilmezlik şikayetinde bulunabilmesi için ipoteğin mesken kredisi, esnaf kredisi, zirai kredi gibi zorunlu olarak kurulmuş ipoteklerden olması gerekir. Zira zorunlu olarak kurulan ipoteğin meskeniyet şikayetine engel teşkil etmeyeceği ilkesi, bu ipoteğin sosyal amaçlı olarak verilen kredinin teminatını oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Bunun dışında, borçlunun serbest iradesi ile kurduğu ipotekler, adı geçenin daha sonra bu yerle ilgili olarak meskeniyet iddiasında bulunmasını engeller ise de, haciz tarihi itibariyle ipotek konusu borcun ödenmiş olması halinde, ipotekle yükümlü bulunmayan taşınmaz hakkında meskeniyet şikayetinde bulunulabilir.
Somut olayda, Ankara İli, Etimesgut İlçesi, Süvari Mahallesi, 45203 ada 10 parselde kain, 7 nolu bağımsız bölüm üzerinde T.C. Garanti Bankası lehine 05/05/2008 tarihli ipotek kaydının bulunduğu, adı geçen bankanın 29/03/2021 tarihli cevabi yazısında ipoteğe konu borcun 19/06/2015 tarihi itibariyle ödenmediğinin bildirildiği görülmektedir.
Şikayete konu taşınmaz üzerindeki ipoteğe ilişkin resmi senette yer alan; “…Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’den kullandığı ve kullanacağı krediler nedeni ile doğmuş ve doğacak bütün borçlarının teminatını teşkil etmek üzere 128.670,00 YTL…bedel mukabilinde Türkiye Garanti Bankası A.Ş. lehine ekli şartlar dahilinde 1.derecede yıllık %18 faiz ve F.B.K süre ile ipotek tesis ettiğini….” şeklindeki kayıtlar nedeniyle, söz konusu ipoteğin, borçlunun kullandığı/kullanacağı her türlü kredinin teminatı olarak tesis edildiği ve dolayısıyla zorunlu ipotek olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ipoteğin zorunlu ipotek olmadığı ve şikayetçinin haciz tarihi itibariyle bankaya kredi borcu olduğu anlaşıldığına göre, Bölge Adliye Mahkemesince meskeniyet şikayetinin reddine karar verilmesi gerekirken, istemin kısmen kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Yargıtayın yakın zamana kadar içtihatlarında zorunlu ipoteğin belirlenmesinde ipotek akit tablosundaki ifadeler yerine, ipoteğin tesis edildiği kredinin türünün ilgili bankadan sorularak belirlenmesi gerektiği belirtilirken, bu konuda içtihat değişikliğine gidilerek kredinin zorunlu olup olmadığının ipotek akit tablosundaki ifadelerden tespiti yoluna gidilmeye başlandığı, meskeniyet şikâyetine ilişkin incelemelerde ipotek akit tablosunda doğmuş ve doğacak borçların teminatı olarak limit ipoteği tesis edilmişken, ipotek alacaklısı bankanın bu ipoteğin teminatı olan kredi hakkındaki beyanında konut, esnaf veya zirai kredisi olduğu açıklamasına artık itibar edilmemeye başlandığı, alacaklının beyanı ile ipoteğin zorunlu ipotek olduğu sabit iken mahkemece bu beyana itibar edilmemesi gibi bir sonuç ortaya çıktığı, somut olayda banka cevabında ipoteğin konut kredisinin teminatı olarak konulduğu, haciz tarihi olan 19.06.2015 tarihi itibariyle 4.392,00 TL borcun bulunduğu, 05.10.2015 tarihinde borcun kapatıldığı, güncel durumda ipoteğe bağlı alacak bulunmadığının bildirildiği, dolayısıyla borçlunun bankadan sadece konut kredisi kullandığı, başkaca kullandığı kredinin bulunmadığı, şikâyete konu taşınmaz üzerindeki ipoteğe ilişkin resmî senette yer alan kayıtlar nedeniyle söz konusu ipotek, borçlunun kullandığı/kullanacağı her türlü kredinin teminatı olarak tesis edilmiş ise de; banka tarafından ipoteğin konut kredisinin teminatı olarak kurulduğunun bildirildiği, borçlunun bankadan konut kredisi dışında kullandığı başkaca bir kredi bulunmadığı gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1. Borçlu vekili; müvekkilin başka mal varlığının bulunmadığını, iki çocuğu ve eşiyle birlikte şikâyet konusu olan Ankara’nın en mütevazı semtlerinden biri olan Etimesgut’ta bulunan 3 oda 1 salon dairesinde yaşamını idame ettirdiğini, Bölge Adliye Mahkemesince müvekkilinin kişisel durumu, aile yapısı, taşınmazın satışı durumunda satış bedelinden ayrılan yeni miktar ile alabileceği hâline münasip evinin müvekkil ve ailesinin ihtiyaçlarını karşılayıp karşılamadığı ölçütlerinin göz önünde bulundurulmadığını, 03.10.2019 bilirkişi kurulu raporunda şikâyet konusu taşınmazın değerinin 150.000,00 TL olarak tespit edildiğini, bu miktarın piyasa araştırması yerine, düzgün ve özenli bir çalışma yapılmadan belirlenmiş fahiş bir miktar olduğunu, taşınmazın müvekkilinin ve ailesinin yaşamını devam ettirebilmesi için temel şartları taşıyan, asgari düzeyde bir konut olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Alacaklı vekili; şikâyetin süresinde olmadığını, hacze konu taşınmaz üzerinde 05.05.2008 tarih ve 13124 yevmiye numaralı ipoteğin bulunduğunu, bu ipoteğin zorunlu ipotek olmadığını ve haciz tarihi itibariyle bankaya kredi borcunun bulunduğunu, bankanın cevabi yazısında her ne kadar konut kredisi olduğu belirtilmişse de ipoteğe ilişkin resmî senette yer alan kayıtların ipoteğin zorunlu ipotek olmadığını gösterdiğini, 01.10.2019 tarihli bilirkişi kurul raporunda taşınmazın değerinin düşük hesaplandığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; şikâyet konusu taşınmazın tapu kaydında bulunan ipoteğin meskeniyet şikâyetine engel olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
2004 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi ve 82 nci maddesinin birinci fıkrasının on ikinci bendi.

2. Değerlendirme
A. Borçlu vekilinin temyizi yönünden
1. Hukuki yarar dava (şikâyet) şartı olduğu gibi, temyiz istemi için de gereken bir şarttır.

2. Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle şikâyetin kısmen kabul kısmen reddi ile borçlu vekiline çıkartılan ödeme emri tebliğ işleminin iptaline dair verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiş, Özel Dairece borçlunun temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile karar bozulmuştur. Özel Dairece temyiz itirazları reddedilen tarafın direnme kararını temyiz etmesinde hukuki yararı bulunmamaktadır.

3. O hâlde borçlu vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B. Alacaklı vekilinin temyizi yönünden
1. İcra-iflâs hukukunun diğer adı cebri icra hukukudur. Cebri icra, borçların Devlet kuvveti yardımı ile (zorla) yerine getirilmesidir (ifa edilmesidir). Borçlar, genellikle kendiliğinden (ihtiyarî olarak) yerine getirilir (ifa edilir). Borçluların, borçlarını herhangi bir cebrî işlem (zor kullanma) ile karşılaşmadan rızaları ile ifa etmeleri, kanuna saygı gösterilmesi ve akitlere (sözleşmelere) uyulması gerektiği hakkındaki genel düşüncenin (telâkkinin) bir sonucudur. İyi teşkilâtlanmış (örgütlenmiş) bir toplumda, hakların alınması için özel (cebrî) bir takip yoluna ihtiyaç gösterecek hâller istisnaî (ayrık) niteliktedir. Bununla beraber, her toplumda borcunu rızası ile ifa etmeyen (ödemeyen) borçlular vardır. Bu gibi borçlulara karşı bunlardan alacaklı olanları korumak için (yani alacaklıların alacaklarına kavuşabilmeleri için) alacaklılara, Devlet kuvvetinin yardımını isteme hakkı tanınmıştır. Alacaklının, Devlet kuvveti yardımı ile alacağına nasıl kavuşacağını düzenleyen hukuk dalına icra iflâs hukuku veya cebrî icra hukuku (veya takip hukuku) denir. Borcunu rızası ile yerine getirmeyen (ifa etmeyen, ödemeyen) borçlu, alacaklının talebi üzerine, Devlet kuvveti ile borcunu yerine getirmeye (ödemeye) zorlanır. Devletin cebri icra organları (icra dairesi), borçlunun mallarına el koyar, bu malları satar ve satış bedelinden alacaklıya alacağını öder (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara, 2013, s.47).

2. Haciz, cebri icra organı tarafından yapılan devlete ilişkin bir hakimiyet tasarrufu olup, icra takibinin konusu olan belli bir para alacağının ödenmesini sağlamak için, bu yolda istemde bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara, icra memuru tarafından hukuken el konulmasıdır. 2004 sayılı Kanun’un 85 inci maddesinin birinci fıkrasına göre icra müdürlüğünce borçlunun kendi yedinde veya üçüncü şahısta bulunan menkul malları ile gayrimenkullerinden, alacak ve haklarından alacaklının ana para, faiz ve masraflar da dâhil olmak üzere bütün alacaklarına yetecek miktarı haczedilir.

3. İcra-iflas hukukunda kural olarak borçlunun mal varlığını teşkil eden mal, alacak ve hakları alacaklılarına karşı bir tür teminat oluşturur. 2004 sayılı Kanun ve takip hukuku ilkelerine göre asıl olanın alacaklının alacağına kavuşmasını sağlamak olduğundan, kural olarak borçluların tüm mallarının haczi mümkündür. Bir malın haczedilememesi için yasal düzenlemenin bulunması zorunludur. Borçlunun mal varlığını oluşturan mal, alacak ve hakları borç için haczedilebilirse de, borçlunun ve ailesinin yaşama ve ekonomik varlığını sürdürebilmesi için istisnai olarak bazı mal ve haklarının haczedilemeyeceği kabul edilmiştir. 2004 sayılı Kanun’un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının on ikinci bendi uyarınca borçlunun “hâline münasip” evi haczedilemez.

4. Borçlunun daha önce ipotek ettiği taşınmazı hakkında ise sonradan haczedilmezlik şikâyetinde bulunabilmesi için ipoteğin mesken kredisi, esnaf kredisi, zirai kredi gibi zorunlu olarak kurulmuş ipoteklerden olması gerekir. Zorunlu olarak kurulan ipoteğin meskeniyet şikâyetine engel teşkil etmeyeceği ilkesi, bu ipoteğin sosyal amaçlı olarak verilen kredinin teminatını oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Bunun dışında, borçlunun serbest iradesi ile kurduğu ipotekler, daha sonra bu yerle ilgili olarak meskeniyet iddiasında bulunmasını engeller. Meskenini kendi iradesiyle ipotek eden borçlunun artık ona ihtiyacı olmadığı kabul edilmelidir. Ancak, haciz tarihi itibariyle ipotek konusu borcun ödenmiş olması hâlinde ise ipotekle yükümlü bulunmayan taşınmaz hakkında meskeniyet şikâyetinde bulunulabilir. Aksi takdirde, kurulan bir ipotek borcu ödenmiş olsa dahi, bundan sonraki tüm hacizler yönünden meskeniyet şikâyetinin mümkün bulunmadığı gibi kabul edilemeyecek bir sonuç ortaya çıkar. Hukuk Genel Kurulunun 18.03.2015 tarihli ve 2013/12-1576 Esas, 2015/1045 Karar ile 29.05.2015 tarihli ve 2013/12-2169 Esas, 2015/1463 Karar sayılı kararlarında da benzer hususlar benimsenmiştir.

5. Borçlu ipotek tesisine rıza göstermiş olmakla taşınmazın satılmasını göze almış ve böylece meskeniyet iddiasından önceden vazgeçmiştir (Necmeddin M. Berkin, Tatbikatçılara İcra ve İflas Hukuku Rehberi, …, 1980, s. 217). Borçlu, haczedilmez bir malını rehnetmek suretiyle haczedilmezlik imtiyazından feragat etmiş olmaktadır. Başka bir deyişle, haczedilmezliği sadece o rehnin alacaklısına karşı değil, bir başka alacaklıya karşı da ileri sürememelidir (Ramazan Arslan, Alacakların Tahsili Hususunda Cebri İcra ve Yargılama Anında Karşılaşılan Sorunlar ve Çözüm Yolları, 5-7 Temmuz 1991, Abant Palace, s.17).

6. İpotek ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 881 ilâ 897 nci maddeleri arasında düzenlenmiş, ancak kanun koyucu tarafından bu hükümlerde ipotekle ilgili bir tanıma yer verilmemiştir. Doktrinde ipotek kavramı, kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hak olarak tanımlanmaktadır (Jale G. Akipek, Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, 2009, s.786; Kemal Gürsoy, Fikret Eren, Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, 1984, s. 1032). 4721 sayılı Kanun’un 881 inci maddesine göre hâlen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir. İpoteğin borçluya ait bir taşınmaz üzerinde kurulması şart olmadığı gibi borçluya ait bir taşınmaz üzerinde ipotek kurulmasından sonra borçlunun bu taşınmazın mülkiyetini devretmesine de engel yoktur.

7. 4721 sayılı Kanun’un 851 inci maddesindeki düzenlemeden anlaşıldığı üzere ipotek, güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarının belirli olup olmamasına göre iki şekilde kurulabilir. Buna göre, ipotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değilse üst sınır (limit) ipoteği kurulabilir.

8. 4721 sayılı Kanun’un 851 inci maddesine göre miktarı belli olmayan ya da henüz doğmamış bir alacağın ipotekle teminat altına alınması hâlinde, alacağın miktarı henüz bilinmediğinden ipotekte belirlilik ilkesi gereğince ipotekli taşınmazın azami miktarı için teminat teşkil edeceğini alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taraflarca kararlaştırılması ve bu miktarın rehin yükü olarak tapu kütüğüne tescil edilmesi gerekir (Müjgan Tunç Yücel, Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, …, 2010, s. 164, dn. 69). Üst sınır (limit) ipoteğinde üst sınır çerçevesinde tescil edilen ipotek, tescil edildiği tarihte mevcut ve miktarı belli olan bir alacağı dayanmamaktadır. Bu nedenle bu ipotek maddi bünyeden yoksun, biçimsel bir ipotek niteliği taşımaktadır. İleride alacak doğup miktarı belli olduğunda başlangıçta şekli bir karakter taşıyan üst sınır ipoteğini, gerçekleşen alacak tutarı ile sınırlı tutarak maddi içeriğe kavuşacaktır. Bu hâlde ipoteğin fer’îlik niteliği tam anlamı ile gerçekleşmiş olur. Rehnin paraya çevrilmesi de bu aşamadan sonra olacaktır (Sümer Altay, Ali Eskiocak, Türk Medeni Hukukunda Taşınmaz Rehni, … 2007, s.82; Kemal Oğuzman vd., Eşya Hukuku, … 2005 s.728).

9. Somut olayda ise; alacaklı … vekili tarafından borçlu … aleyhine Zonguldak 4. İcra Müdürlüğünün 2015/1264 Esas sayılı dosyasında 31.03.2015 tarihinde başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız takipte şikâyet konusu taşınmaza 19.06.2015 tarihinde haciz şerhi işlenmiştir. Taşınmazın tapu kaydında Türkiye Garanti Bankası A.Ş. lehine 05.05.2008 tarihli ve 13124 yevmiye No.lu birinci derece ipotek tesis edilmiştir. Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’nin 25.10.2016 tarihli cevabında borçlunun kullanmış olduğu konut finansman kredisine istinaden ipotek tesis edildiği, 29.03.2021 tarihli cevabında ise 19.06.2015 tarihi itibariyle 4.232,00 TL borcun bulunduğu bildirilmiştir. Şikâyet konusu taşınmaza ilişkin ipotek akit tablosunun incelenmesinde ise …’ın Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’den kullandığı ve kullanacağı krediler nedeni ile doğmuş ve doğacak bütün borçlarının teminatını teşkil etmek üzere üst sınır (limit) ipoteği tesis edildiği görülmektedir.

10. Şu hâle göre meskeniyet şikâyetine konu taşınmaz üzerindeki ipoteğin konut kredisine özgülenmediği, doğmuş ve doğacak bütün borçlarının teminatını teşkil etmek üzere üst sınır (limit) ipoteği şeklinde kurulduğu, ipoteğin bu hâli ile zorunlu ipoteklerden olmadığı anlaşılmaktadır. O hâlde hacizden önce tesis edilen ve haciz tarihi itibari ile ipoteğe bağlı borcu ödenmeyen, borçlunun serbest iradesi ile kurulan ipoteğin meskeniyet şikâyetine engel olduğunun kabulü gerekir.

11. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, lehine ipotek şerhi olan bankanın konut finansman kredisine istinaden ipotek tesis edilmiş olduğunu bildirdiği gerekçesiyle direnme kararının uygun olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

12. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

13. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
I- A bendinde (§1-3) gösterilen gerekçeyle borçlu vekili yönünden temyiz isteminin hukuki yarar yokluğu nedeniyle oybirliğiyle REDDİNE,

II- B bendinde (§ 1-13) gösterilen gerekçeyle alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 5311 sayılı Kanun ile değişik 2004 sayılı Kanun’un 364 üncü maddesinin ikinci fıkrasının göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince oy çokluğuyla BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara ayrı ayrı geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesine gönderilmesine,31.05.2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.