YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/498
KARAR NO : 2023/771
KARAR TARİHİ : 12.07.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi
KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.01.2011-31.12.2014 tarihleri arasında … Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (İGDAŞ), 01.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasında … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı (İBB) nezdinde değişen alt işveren işçisi olarak çağrı merkezinde müşteri temsilcisi sıfatıyla çalıştığını, çalıştığı süre boyunca işyeri adresinin, departmanının ve yaptığı işin değişmediğini, davalıların müvekkili ile aynı işi yapan kadrolu işçilerinin bulunduğunu, yapılan işin davalıların asıl işi olması ve uzmanlık gerektirmemesi sebebiyle yüklenici şirketlerle kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olmadığını, bu nedenle müvekkilinin işvereninin baştan itibaren davalılar olduğunu, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davalıların müvekkiline aynı işyerinde çalışan ve onun emsali olan kadrolu işçilerine ödediği kadar ücret ödemesi gerektiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının ve eşit davranmama tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1. Davalı İGDAŞ vekili; müvekkilinin İBB’nin doğrudan ve dolaylı olarak sermayesinin yüzde yüzüne sahip olduğu ortaklıklardan olduğunu, yüklenicilerle anahtar teslimi sözleşme yapıldığını, bu nedenle müvekkilinin ihale makamı konumunda olduğundan hakkındaki davanın sıfat yokluğundan reddi gerektiğini, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, 01.01.2015 tarihinden itibaren davalı İBB’nin tüm çağrı merkezlerini birleştirerek Beyaz Masa-153 çağrı merkezi numarası altında tek bir temas noktasında topladığını ve bu işi de ihale ile dava dışı … Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.- … Personel Destek Hiz. Ltd. Şti. ortaklığına verdiğini, müvekkilinin asıl işinin doğalgazın dağıtım ve satış işi olduğunu, çağrı merkezi işinin ise yardımcı iş olduğunu, işini hizmet alım ihalesi ile temin eden müvekkilinin işin şartnamelere uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetlendiğini, bunun dışında alt işveren işçilerine talimat verme yetkisi bulunmadığını, davacının emsal iş olarak gösterdiği 187 acil ihbar hattının yaptığı işin çağrı merkezi ile aynı kapsamda iş olmadığını ve uzmanlık gerektirdiğini, 2008 yılından beri aynı şekilde ihale edilen çağrı merkezi işinin muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

2. Davalı İBB vekili; ayrı bir tüzel kişiliğe sahip davalı İGDAŞ ile aralarında işyeri devri bulunmadığını, davacının yüklenici işçisi olması nedeniyle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
A. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı
İlk Derece Mahkemesinin 16.05.2018 tarihli ve 2016/155 Esas, 2018/228 Karar sayılı kararı ile; davalı İGDAŞ hakkında iş müfettişi tarafından düzenlenen rapor ile bu raporun iptali istemiyle açılan davada … 11. İş Mahkemesince 2015/374 Esas ve 2016/544 Karar sayılı davanın reddine dair verilen karar ve tüm tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalılar ile dava dışı şirketler arasındaki hukuki ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulü gerektiği, bu nedenle de davacının ücreti ile buna bağlı olarak alacaklarının davalı İGDAŞ’ın davacıya emsal kadrolu işçisinin ücretine göre hesaplandığı, 01.01.2015 tarihinden itibaren davalı İBB bünyesinde yürütülen Beyaz Masa Alo 153 Çağrı Merkezi işinde de alt işverenler yanında çalışan davacı ve arkadaşlarının aynı şekilde çalışmaya devam ettiği, bu durumda davalılar arasında işyeri devri gerçekleştiğinden davalı İBB’nin işyeri devrine ilişkin kanun hükümlerine göre son işveren olarak davacının tüm hak ve alacaklarından sorumlu olduğu, davalı İGDAŞ’ın bu kapsamda yıllık izin ve ihbar tazminatı alacaklarından sorumlu tutulamayacağı, diğer alacaklardan ise davacıyı çalıştırdığı süre ve kendi dönemindeki ücret seviyesi ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

B. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin 31.01.2019 tarihli ve 2018/2655 Esas, 2019/52 Karar sayılı kararı ile; dava dilekçesinin davalı İBB’ye usulüne uygun olarak tebliğ edilip taraf teşkili sağlanmadan karar verildiği, ayrıca derdest olan … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas (bozma sonrası 2017/457 Esas) sayılı dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiği gerekçesiyle davalıların sair istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı
İlk Derece Mahkemesinin 07.10.2020 tarihli ve 2019/394 Esas, 2020/265 Karar sayılı kararı ile; Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtilen usuli eksiklik giderilip … 11. İş Mahkemesinde görülen davanın kesinleşmesi beklendikten sonra … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas, 2016/544 Karar sayılı dosyasında muvazaa tespitine ilişkin müfettiş raporuna itirazın reddine dair verilen kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiği belirtilerek önceki gerekçe de tekrar edilmek suretiyle ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 24.02.2021 tarihli ve 2021/165 Esas, 2021/319 Karar sayılı kararı ile; davalıların sair istinaf itirazlarının yerinde olmadığı ancak muvazaanın doğurduğu hukuki sonuçların farklı olduğu, bu anlamda olmak üzere eşit davranmama tazminatına hükmedilemeyeceği gerekçesiyle davalıların istinaf başvurularının kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “…1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davalılar ile alt işveren şirketler ile arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davalıların kadrolu işçileri ile çağrı merkezi çalışanları arasındaki ücret farkı ile ek sosyal yardım ve ikramiye alacaklarının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı davalıların alt işverenleri olan şirketlerde çağrı merkezi, müşteri temsilcisi olarak çalıştığını, davalılar ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, çağrı merkezi işinin asıl iş kapsamında olduğunu ve uzmanlık gerektirmediğini, buna rağmen davalıların kadrolu işçileri ile aynı ücret, ikramiye ve sosyal yardımları almadıklarını iddia ederek ücret farkı, ikramiye ile ek sosyal yardım ücreti talebinde bulunmuşlardır.
Davalı ise davacının çağrı merkezi işinde olduğunu, bu işin özel uzmanlık gerektirmediğini ancak alo 187 ihbar hattı çalışanlarının teknik bilgi ve acil durum yönetebilme özelliğine sahip olması gerektiğini, çağrı merkezinde çalışan kişilerde bu özelliklerin olmadığını, muvazaalı ilişkinin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Teftiş Kurulu Başkalığı tarafından düzenlenen inceleme raporunun iptaline ilişkin kesinleşen … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas ve 2016/544 Karar sayılı kararı dikkate alınarak davalılar ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı kabul edilmiş, emsal işçilerin ücretleri ile ödenen sosyal yardımlar belirlenerek davacı lehine fark ücret, ikramiye ve ek sosyal yardım alacaklarına hükmedilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta kesinleşen … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas, 2016/544 Karar sayılı kararında her ne kadar davalılar ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu belirlenmiş ise de; davacının talep ettiği ek sosyal yardım, ikramiye ve ücret farkı alacakları tespit edilirken emsal işçilerin ücretlerine göre belirleme yapıldığı açıklanmış, emsal işçilerin sendika üyeliği olup olmadığı belirlenmiş, sendika üyesi olmayan işçilerin ücretleri esas alınmış, ancak dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgelerden hesaplamalarda esas alınan emsal işçilerin davacı ile tam olarak aynı işi yaptığı belirlenmemiş olup, emsal işçilerin işyerindeki görevlerine ilişkin bilgi de bulunmamaktadır.
Mahkemece yapılması gereken öncelikle davalı işyerlerinde davacı ile aynı işi yapan emsal işçi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, sendika üyeliği olup olmadığı belirlenmeli, davalı ile aynı işi yapan kadrolu çağrı merkezi çalışanı bulunması halinde ücret farkı, ikramiye ve ek sosyal yardımlar bu emsal işçiye göre belirlenmeli, davacı ile aynı işi yapan işçi olmaması halinde davacının istemlerinin reddine karar verilmelidir….” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; muvazaa tespiti yapılan … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas, 2016/544 Karar sayılı dosyanın karar gerekçesinde hizmet alım yolu ile temin edilen çağrı hizmetleri işinde araçların asıl işveren tarafından karşılandığı, asıl işveren işçileri ile alt işveren işçilerinin benzer işleri yaptıkları şeklinde ifadeler ile davalı işyerinde aynı işi yapan kadrolu çalışanların bulunduğunun kesin hüküm oluşturacak şekilde tespit edildiği, davacının taleplerinin değerlendirilmesinde esas alınan emsal işçi bordrolarının bizzat davalı işverenler tarafından sunulduğu, davacıdan farklı bir iş yaptığı yönünde istinaf itirazında da bulunulmadığı, davacı tanıklarının beyanları ile adı geçen emsal kadrolu işçilerin aynı işi yapmakla birlikte farklı ücret aldıklarının doğrulandığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı tarafından emsal işçi olarak bildirilen çalışanların toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı hususu incelenerek aralarında sendikasız olup toplu iş sözleşmesinden yararlanmadığı tespit edilen dört işçi bordrosundan en düşük ücretli olan işçinin bordrosu dikkate alınarak hesaplama yapıldığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı İBB vekili, yükleniciye işi anahtar teslimi vermesi nedeniyle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, davacının müvekkili nezdinde çalışmasının mevcut olmadığını, bu nedenle husumetin davacıyı çalıştıran şirketlere yöneltilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı İGDAŞ vekili, davacının yaptığı işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yükleniciye ihale edilen bir iş olduğunu, anahtar teslimi hizmet alındığını, davacının yaptığı işin yardımcı iş olduğunu ve yüklenicilerin yanında çalıştığını, müvekkilinin işveren sıfatı bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının 01.01.2011-31.12.2014 tarihleri arasında … Gaz Dağıtım Sanayi ve Tic. A.Ş. nezdinde, 01.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasında ise … Büyükşehir Belediyesi nezdinde alt işverenler yanında çağrı merkezinde müşteri temsilcisi olarak çalıştığı ve bu çalışma dönemi için davalılar ile dava dışı alt işveren şirketler arasında muvazaalı hukuki ilişkinin kurulduğu uyuşmazlık dışı olan somut olayda, davacının talep ettiği ek sosyal yardım, ikramiye ve ücret farkı alacaklarının tespitine ilişkin yapılan emsal işçilerin ücretlerine yönelik araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı buradan varılacak sonuca göre davalı işyerlerinde davacı ile aynı işi yapan emsal işçi bulunup bulunmadığı araştırılarak sendika üyeliği olup olmadığının belirlenmesi ve davalı ile aynı işi yapan kadrolu çağrı merkezi çalışanı bulunması hâlinde ücret farkı, ikramiye ve ek sosyal yardımların bu emsal işçiye göre belirlenmesi aksi hâlde davacı ile aynı işi yapan işçi olmaması hâlinde ek sosyal yardım, ikramiye ve ücret farkı istemlerinin reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Ön Sorun
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce gönderme kararının usulüne uygun olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

E. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 373 üncü maddesi.

2. Değerlendirme
1. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bozmaya uyma veya direnme” başlıklı 373 üncü maddesi ile;
” (1) Yargıtay ilgili dairesinin tamamen veya kısmen bozma kararı, başvurunun bölge adliye mahkemesi tarafından esastan reddi kararına ilişkin ise bölge adliye mahkemesi kararı kaldırılarak dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine veya uygun görülecek diğer bir ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir.
(2) Bölge adliye mahkemesinin düzelterek veya yeniden esas hakkında verdiği karar Yargıtayca tamamen veya kısmen bozulduğu takdirde dosya, kararı veren bölge adliye mahkemesi veya uygun görülen diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderilir.
(3) Bölge adliye mahkemesi, 344 üncü madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra Yargıtayın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir.

(4) Yargıtayın bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesince bozmaya uygun olarak karar verildiği takdirde, bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir.
(5) İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, kararına direnilen dairece yapılır. Direnme kararı öncelikle incelenir. Daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.
(6) (Ek: 17/4/2013-6460/1 md.) Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır.
(7) Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uymak zorunludur.” şeklinde düzenleme getirilmiştir.

2. Yukarıda belirtilen maddenin beşinci fıkrası gereği nihai karar niteliğinde olan direnme kararının taraflarca temyizi üzerine inceleme öncelikle kararına direnilen Özel Dairece yapılmaktadır. Özel Daire direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyaya bu aşamada Hukuk Genel Kuruluna gönderir. Dikkat edilirse burada direnme kararının ilgili Özel Daire tarafından haklı bulunması hâlinde Özel Dairenin verdiği bozma kararını kendisinin düzeltmesi ve Hukuk Genel Kuruluna dosyayı göndermemesi öngörülmektedir.

3. Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davalılar ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın Özel Dairece davalıların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra ücreti hesaplamalara esas alınan işçinin emsal işçi olup olmadığının dosya kapsamından anlaşılamadığı belirtilerek emsal işçinin tespiti konusunda araştırmaya yönelik bozulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince direnme kararı verilmiştir.

4. Hukuk Muhakemeler Kanunu’nun 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince direnme kararını öncelikli inceleme yetkisi bulunan Özel Dairece yapılan inceleme sonucunda verilen gönderme kararında, “… hesaplamaya esas alınan emsal işçi bordrolarının davalı işveren tarafından bildirildiği, davalı işverenin bildirdiği emsal işçilerin davacıdan farklı bir iş yaptıkları yönünde istinaf başvurusuna konu bir itirazda bulunulmadığı, açıklanan nedenle davalı işyerlerinde davacı ile aynı işi yapan emsal işçi bulunup bulunmadığının araştırılması yönündeki bozma kararının hatalı olduğu ve direnme kararının bu yönüyle isabetli olduğu anlaşılmakta ise de…” şeklinde denilmekle emsal işçinin tespitine yönelik araştırmaya ilişkin bozma kararının hatalı olduğu belirtilmiş ise de, bu hususta bir karar verilmeden dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderildiği anlaşılmıştır.

5. Bu durumda yukarıda sözü edilen yasal düzenleme de dikkate alınarak, Özel Dairece 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen usule uygun biçimde inceleme yapılarak gerektiğinde gönderme kararı verilmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

6. O hâlde dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

12.07.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.