YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/47
KARAR NO : 2023/988
KARAR TARİHİ : 25.10.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/575 E., 2021/187 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulüne
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 20.01.2020 tarihli ve 2019/10128
Esas, 2020/774 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kızıltepe 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir.
2. Direnme kararı davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi
4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; Kızıltepe Kadastro Mahkemesinin 21.06.1993 tarihli kararı ile müvekkilleri adına tescil edilen Mardin ili Kızıltepe ilçesi … Mahallesi 59 parsel sayılı taşınmaza … tarafından mayın döşenmek suretiyle herhangi bir ödeme yapılmadan el atıldığını, müvekkillerinin hisseleri miktarında el konulan arazinin bedeline ilişkin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile belirsiz alacak davası olarak şimdilik 100,00 TL’nin, ayrıca el koyma tarihinden itibaren enflasyon değerleri dikkate alınarak hesaplanacak ecrimisil tazminatının, bu taleplerinin kabul görmemesi hâlinde ise geriye dönük olarak son beş yıllık ecrimisil tazminatı olarak şimdilik 100,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 09.09.2014 tarihli talep artırım dilekçesi ile taleplerini artırmıştır.
Davalı Cevabı
5. Davalı idare vekili cevap dilekçesinde; ecrimisil talebinin zamanaşımına uğradığını, dava konusu taşınmaza el atma tarihinin belirtilmemesi hâlinde ecrimisile hükmedilemeyeceğini, ayrıca 6100 sayılı HMK’nın 107 nci maddesi gereğince dava değerinin tam ve kesin olarak belirtilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı
6. Kızıltepe 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.12.2015 tarihli ve 2012/1223 Esas, 2015/1214 Karar sayılı kararı ile; davacıların dava konusu taşınmazın mülkiyetini Kızıltepe Kadastro Mahkemesinin 21.06.1993 tarihli ve 1989/17 Esas, 1993/24 Karar sayılı kesinleşmiş kararı ile kazandıkları, davacıların da hisse sahibi olduğu taşınmaza davalı idare tarafından mayın döşenmek suretiyle kamulaştırmasız el atıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacıların hissesine düşen miktara karşılık olarak 114.913,79 TL ecrimisil taziminatı ve 1.038.272,97 TL taşınmaz bedeli toplamı 1.153.186,76 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hükümde ayrı ayrı açıklandığı şekilde payları oranında davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı idare vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
8. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 25.04.2017 tarihli ve 2016/8278 Esas, 2017/11674 Karar sayılı kararı ile; “…Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan rapor hüküm kurmaya elverişli değildir.
Şöyle ki;
1-Dosya içindeki Milli Savunma Bakanlığının 03/09/2015 tarihli yazı cevabına göre 1955 yılında Türkiye’ nin güney hududuna 1200 adet mayın döşendiği bildirilip, yerleşim krokisi gönderildiğinden mahallinde keşif yapılarak, yazı ekinde gönderilen mayın döşeme krokileri ve iş bitirme belgelerinin dava konusu taşınmaza kapsayıp kapsamadığı araştırılarak kapsadığının tespit edilmesi halinde davanın 221 sayılı Kanun uyarınca reddine; uymadığının anlaşılması halinde ise dava konusu taşınmazın 203.000 m2 yüzölçümünde olduğu gözetilerek, taşınmazın tamamının ya da bir kısmının fiilen sulanıp sulanmadığı, ne şekilde sulandığının ve su kaynağının veya sulama kanallarının taşınmazın el atılan kısımını, tamamını veya bir kısmını sulamaya yetip yetmeyeceği, araştırılıp, mahkeme gözlemi de eklenerek dava konusu taşınmazın ne kadarlık kısmının sulu ya da kuru tarım arazisi olduğu tespit edildikten sonra, zemine net gelir metodu ile değer biçilip, değerlendirme tarihi itibariyle İlçe Tarım Müdürlüğü resmi verilerine uygunluğu da denetlenerek karar verilmesi gerekirken, taşınmaza sulu tarla olarak değer biçen bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile hüküm kurulması,
Kabule göre de,
2-El atılan taşınmazın bedeline hükmedildiği halde, tapusunun iptali ile davalı idare adına tesciline karar verilmemesi,
Doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Karar Düzeltme Talebi Üzerine Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı
9. Özel Dairenin bozma kararına karşı davacılar vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
10. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 24.04.2018 tarihli ve 2017/31096 Esas, 2018/8071 Karar sayılı kararı ile; “…Kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili ve ecrimisil istemine ilişkin davanın kabulüne dair verilen karar davalı idare vekilinin temyizi üzerine bozulmuş, bu karara karşı davacılar vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
1) Yerel mahkeme kararı, her ne kadar davalı idarenin 03/09/2015 tarihli yazı cevabına göre 1955 yılında Türkiye’nin güney hududuna mayın döşendiğinin bildirildiğiden bahisle mahallinde keşif yapılarak, yazı ekinde gönderilen mayın döşeme krokileri ve iş bitirme belgelerinin dava konusu taşınmazı kapsayıp kapsamadığının araştırılarak kapsadığının tespit edilmesi halinde davanın 221 sayılı Kanun uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş ise de; dosyadaki delil ve belgeler dikkate alındığında bir kısım davacıların ve murislerinin taşınmazın mülkiyetini 1993 yılında hükmen kazandığı, bu nedenle dava açma hakkını da bu tarihte elde ettikleri anlaşıldığından 221 sayılı yasanın uygulama olanağı bulunmadığı gözetildiğinde bu hususda Dairemizce bozma yapılmaması gerekirken yapıldığı,
2) El atılan taşınmazın bedeline hükmedildiği halde tapusunun iptali ile davalı idare adına tesciline karar verilmemesi yönünde bozma yapılmışsa da davalı idare adına değil Hazine adına tesciline karar verilmesi gerektiğinin gözetilmediği,
3) Kızıltepe Tapu Müdürlüğünün 10.07.2015 tarihli yazısı ekinde gönderilen dava konusu taşınmaza ait tapu kütüğünün ilgili sayfasında, davacılardan … … hissesinde 19.07.2016 tarih ve 2647 yevmiye numaralı kamu haczine ilişkin şerh bulunduğu anlaşılmakla bahsi geçen haczin hükmedilen bedele yansıtılması gerektiği yönünde bozma yapılmadığı,
Bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından; Davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile; Dairemizin 25.04.2017 günlü 2016/8278 E.-2017/11674 K. sayılı bozma ilamının kaldırılmasına karar verildikten sonra yapılan değerlendirmede;
Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili ve ecrimisil istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan rapor hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki;
a) Dava konusu taşınmazın 203.000 m2 yüzölçümünde olduğu gözetilerek, taşınmazın tamamının ya da bir kısmının fiilen sulanıp sulanmadığı, ne şekilde sulandığının ve su kaynağının veya sulama kanallarının taşınmazın el atılan kısımını, tamamını veya bir kısmını sulamaya yetip yetmeyeceği, araştırılıp, mahkeme gözlemi de eklenerek dava konusu taşınmazın ne kadarlık kısmının sulu ya da kuru tarım arazisi olduğu tespit edildikten sonra, zemine net gelir metodu ile değer biçilip, değerlendirme tarihi itibariyle İlçe Tarım Müdürlüğü resmi verilerine uygunluğu da denetlenerek karar verilmesi gerekirken, taşınmaza sulu tarla olarak değer biçen bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile hüküm kurulması,
Kabule göre de;
b) El atılan taşınmazın bedeline hükmedildiği halde, tapusunun iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
c) Dava konusu taşınmazın tapu … sayfasında belirtilen davacı … …’ın hissesi üzerindeki haczin hükmedilen bedele yansıtılmaması,
Doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı
11. Kızıltepe 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.05.2019 tarihli ve 2018/1255 Esas, 2019/635 Karar sayılı kararı ile; (bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra), bozma kararı doğrultusunda mahallinde yapılan keşifte dava konusu taşınmazda mayın döşeli olması nedeniyle ekili olmadığı ancak çevresindeki tüm taşınmazların ekili olduğu ve sulu tarım yapıldığının anlaşıldığı, yapılan keşif doğrultusunda hazırlanan bilirkişi raporunda zemine net gelir metodu ile değer biçilip, değerlendirme tarihi itibariyle ilçe tarım müdürlüğü resmi verilerine uygun şekilde hesaplama yapıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Üçüncü Bozma Kararı
12. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
13. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 20.01.2020 tarihli ve 2019/10128 Esas, 2020/774 Karar sayılı kararı ile; “…Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili ve ecrimisil isteminde ilişkindir.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Arazi niteliğindeki … köyü 59 parsel sayılı net geliri esas alınarak bilimsel yolla değer biçilmesi yöntem olarak doğrudur. Ancak;
1-Dosyadaki bilgi ve belgelere, mahkeme gözlemine ve bilirkişi raporu içeriğine göre, kuru tarım arazisi olduğu anlaşılan taşınmazın bu niteliği gözetilerek, seçilecek münavebe ürünleri ile değer biçilmesi gerekirken, sulu tarım arazisi kabul eden rapora göre fazla bedele hükmedilmesi,
2-Kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası ile ecrimisil istemi yönünden vekalet ücretlerinin ayrı ayrı takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
3-Davacılardan …, … ve … hisselerindeki haciz şerhlerinin davacılar payına düşen bedeline yansıtılmaması,
Doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin Üçüncü (Direnme) Kararı
14. Kızıltepe 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.02.2021 tarihli ve 2020/575 Esas, 2021/187 Karar sayılı kararı ile; ilk bozma kararında belirtilen hususlara uyularak yürütülen tahkikat neticesinde mahallinde keşif icra edildiği, keşif tutanağına taşınmazın çevresindeki tüm taşınmazların sulu tarım arazisi olduğu ve borular ile sulandığının dercedildiği, ilk bozma kararından önce, dava konusu edilen yerin tamamının mayın döşeli olduğu, bu nedenle taşınmazın el atılan kısmının fiilen sulanmasının veya kullanılmasının söz konusu olmadığı hususunun dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu, bu husus hakkında münhasıran mahkemenin gözlemine gerek duyulmayacağı, bu nedenle taşınmazın sulu tarım arazisi olarak değerlendirilmesinin gerekeceği gerekçesiyle bozma kararının 1 nolu bendi yönünden direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi
15. Direnme kararı süresi içinde davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
16. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat ve ecrimisil istemine ilişkin eldeki davada, dava konusu taşınmazın niteliğinin kuru tarım arazisi mi yoksa sulu tarım arazisi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE:
A- Davalı idare vekilinin direnme kararına karşı temyiz talebi yönünden yapılan incelemede;
17. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ilgili kavramların ve yasal düzenlemelerin kısaca açıklanmasında yarar vardır.
18. Kamulaştırmasız el atma müessesesi, kamulaştırma yetkisi bulunan bir idari makamın Anayasa’ya ve yasalara uygun işlemleri oluşturmaksızın bir kişinin malına kalıcı olarak el koyması ve onun üzerinde bir yapı ya da tesis yapması yahut o taşınmazı bir hizmete özgülemesi suretiyle mal sahibinin taşınmazı dilediği gibi kullanmasına engel olması hâlidir (Türk Hukuk Lügatı, Cilt I, Ankara 2021, s. 646). Kamulaştırmada, yöntem olarak Anayasa ve kanunlara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir.
19. Kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat davalarında, bilirkişilerin taşınmazın değerinin tespitine ilişkin değer biçme esaslarını düzenleyen herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. Ancak, öteden beri Yargıtay içtihatlarında kamulaştırma hukukunda olduğu gibi, kamulaştırmasız el atma davalarına da kamulaştırma davalarındaki değer biçme esasları uygulanır. Bu nedenle 4650 sayılı Kanun ile değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun “Kamulaştırma bedelinin tespiti esasları” başlıklı 11 inci maddesine değinmek gerekmektedir.
20. Anılan madde “15 inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın;
a) Cins ve nevini,
b) Yüzölçümünü.
c) Kıymetini ektileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini,
d) Varsa vergi beyanını,
e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini,
f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın (…) mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini.
g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini,
h) Yapılarda, (…) resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını,
ı) (Değişik: 19/4/2018-7139/27 md.) (İptal ibare: Anayasa Mahkemesinin 10/4/2019 tarihli ve E.:2018/156; K.:2019/22 Sayılı kararı ile) (İptal ibare: Anayasa Mahkemesinin 10/4/2019 tarihli ve E.:2018/156; K.:2019/22 Sayılı kararı ile) her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,
Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kabul edilen değerleme standartlarına uygun, gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler.
Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kâr dikkate alınmaz.
Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırma sebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğü gerekçeleriyle belirtilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir.”
şeklinde düzenlemeye yer vermiştir.
21. Yukarıda açıklanan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 4650 sayılı Kanun ile değişik 11 inci maddesinde; taşınmazın cins ve nevinin, yüzölçümünün, kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurların, her unsurun ayrı ayrı değerinin, kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerinin ve özellikle arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması hâlinde getireceği net gelirinin, ayrıca bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin esas alınarak bedel takdiri gerektiği öngörülmüştür.
22. Bununla birlikte 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca taşınmaz malın değerinin tespitinde ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kârın nazara alınmayacağı da hüküm altına alınmıştır.
23. 5403 sayılı Kanun uyarınca sulu tarım arazisi, tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı arazileri ifade etmektedir. Bu nedenle bir taşınmazın sulu tarım arazisi olarak değerlendirilebilmesi için sadece Devlet Su İşleri (DSİ) veya bir başka kamu idaresi tarafından yapılan tesislerle sulanması gerekmemektedir. Bu kapsamda taşınmaz tabii arktan getirilen cazibeli su ile veya yakınında bulunan çay, ırmak, nehir gibi su kaynaklarından motopompla getirilen su ile ya da kuyudan sulanıyorsa (sulama olanağının devamlı olması hâlinde) taşınmaz sulu tarım arazisi olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla daha açık ve net anlatımla taşınmazın sulu tarım arazisi olarak kabul edilmesi için arazinin fiilen sulanması gerekmektedir.
24. Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazın keşif günü itibariyle mayınlı bölgede bulunması nedeniyle …, çiftçinin ÇKS (… Kayıt Sistemi) de 59 nolu parselde bulunan arazilerinin sulu olduğu, dava konusu taşınmazın keşif günü itibariyle kuru arazi durumunda bulunduğu ve tamamının fiilen sulanmadığı, bölgede sulamanın artezyen kuyularla yapıldığı, bir artezyen kuyunun yaklaşık olarak mısır üretimi ve pamukta 150 dekar, buğdayda ise 300 dekar alanı sulayabildiği, komşu parselde kuyunun bulunduğu, sulama tertibatlarının olduğu, mayınlı arazinin çiftçinin elinde bulunması durumunda sulama imkânının olacağı, bu nedenle arazinin sulu olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece keşifte yapılan gözlemde ise; dava konusu taşınmazın mayın döşeli ve etrafının tellerle çevrili olduğu, taşınmazın yanında ve yakınında bulunan diğer taşınmazların sınıra yakın olan yaklaşık 100 metrelik kısımlarının güvenlik gerekçesi ile ekime izin verilmemesi nedeniyle ekili olmadığı, diğer kısımların ise ekili olduğu, taşınmazların büyük bölümünde mısır hasat edildiği, davacı vekili tarafından dava konusu taşınmazın yakınındaki taşınmazların davacıya ait olduğunun ve taşınmazların borular ile sulandığının mahkemeye gösterildiği gözlemlenmiştir.
25. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece her ne kadar komşu taşınmazlarda sulu tarım yapılması, dava konusu taşınmaz mayınlı bölgede olmasaydı sondaj kuyusu açılma ihtimalinin varlığı gerekçe gösterilerek dava konusu taşınmaz sulu tarım arazisi olarak kabul edilmiş ise de, mahkemenin bu kabulü 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ifadesini bulan taşınmaz malın değerinin tespitinde ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kârın nazara alınmayacağı kuralına uygun düşmemektedir. Zira kamulaştırma hukukunda ileriye yönelik ya da ihtimal hesabı ile kabul edilen gelişmeler değerlendirmeye alınmaz.
26. Ayrıca bilirkişi raporuna göre dava konusu taşınmazın ÇKS (… Kayıt Sistemi) de sulu olduğu açıklanmışsa da, Kızıltepe İlçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün 29.05.2014 tarihli yazısında dava konusu taşınmaza ÇKS (… Kayıt Sistemi) de rastlanılmadığı da belirtilmekle bilirkişi raporunun dosyada mevcut resmî belgenin aksine görüşüne değer verilemez.
27. Dolayısıyla taşınmaz fiilen sulanmamakta olup, varsayımsal ve ihtimale binaen arazinin sulu olup olmadığı tespit edilemeyeceğinden dava konusu taşınmazın kuru tarım arazisi niteliğinde olduğunun kabulüyle bu niteliği gözetilerek seçilecek münavebe ürünleri ile değer biçilmesi gerekmektedir.
28. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacıya ait taşınmazın kamu makamları tarafından kamulaştırma yapılmaksızın mayın döşenmesi nedeniyle kullanılamaması ve dolayısıyla da fiilen sulanmaması karşısında etrafındaki taşınmazların sulu tarım arazisi olmaları dikkate alındığında taşınmazın sulu tarım arazi olarak kabulünün gerekeceği, bu değerlendirmenin Kamulaştırma Kanunu’nun 11 inci maddesinde yer alan değer tespitinde ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kârın dikkate alınmayacağı hükmüne aykırılık teşkil etmeyeceği, bu nedenle direnme kararının uygun olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
29. Hâl böyle olunca mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
30. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
B- Davalı idare vekilinin uyulan kısımlara yönelik temyiz talepleri yönünden yapılan incelemede;
31. Temyize konu bozma kararında yer alan ve “…2-Kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası ile ecrimisil istemi yönünden vekalet ücretlerinin ayrı ayrı takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, 3- Davacılardan …, … ve … hisselerindeki haciz şerhlerinin davacılar payına düşen bedeline yansıtılmaması,…” gereğine işaret eden bozma nedenlerine mahkemece uyularak bozma doğrultusunda işlem yapılmıştır. Bu durumda bozma kararına uyularak oluşturulan hüküm Özel Dairesince incelenmediğinden, bu hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

IV. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
I- A bendinde (§17-30) gösterilen gerekçelerle davalı idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle BOZULMASINA oy çokluğu ile,
II- B bendinde (§31) gösterilen gerekçelerle, uyulan kısımlar yönünden kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE oy birliği ile,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
25.10.2023 tarihinde yapılan ikinci görüşmede karar verildi.

“K A R Ş I O Y”

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen olayda uyuşmazlık, kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenecek tazminat ve ecrimisil bedelinin hesaplanmasında taşınmazın sulu tarım arazisi olarak kabulünün gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Sayın çoğunluk, eldeki davada, taşınmazın sulu değil kuru tarım arazisi niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna vararak İlk Derece Mahkemesinin aksi yöndeki direnme kararının bozulmasına karar vermiştir.

Aşağıda açıklamış olduğumuz nedenlerle İlk Derece Mahkemesinin direnme hükmünün dosya kapsamına ve somut olayın özelliklerine daha uygun olduğunu düşündüğümüzden çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır.

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 20.01.2020 tarihli son bozma ilâmında dosyadaki bilgi ve belgelere, mahkeme gözlemine ve bilirkişi raporu içeriğine göre, kuru tarım arazisi olduğu anlaşılan taşınmazın bu niteliği gözetilerek, seçilecek münavebe ürünleri ile değer biçilmesi gerekirken, sulu tarım arazisi kabul eden rapora göre fazla bedele hükmedilmesinin doğru olmadığını belirtmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ise keşif sırasındaki gözleminde dava konusu taşınmazın çevresindeki tüm taşınmazların sulu tarım arazisi olduğunu ve su boruları ile sulamanın yapıldığını, arazinin mayın döşeli ve tellerle çevrili olması sebebiyle fiilen ekili olmadığını belirterek kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat ve ecrimisil bedelinin hesaplanmasında taşınmazın sulu tarım arazisi olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki önceki kararında direnmiştir. Sayın çoğunluk Dairenin bozma görüşünü isabetli görerek direnme hükmünün bozulmasına karar vermiştir.

Dava konusu taşınmazın davalı adına tapuda kayıtlı olduğu, taşınmaza ilişkin İdarece kamulaştırma işlemi tesis edilmeden 1955 yılında mayın döşenmiş olduğu ve bu nedenle taşınmazın hâlen kullanılamadığı hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında fen bilirkişileri tarafından sunulan raporlarda da taşınmazın tapu kayıtlarında vasfının mayın tarlası olarak ayrıldığı, yüzölçümünün 203.000 m² olduğu ve tümünün mayınlı saha içinde kaldığı belirtilmiştir.

Ziraat bilirkişi kurulu tarafından sunulan raporlarda ise mayınla kaplı arazinin çiftçinin elinde olsa sulama kabiliyetine haiz olduğu vurgulanarak sulu tarım arazisi olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Anılan raporlarda bölgede sulamanın artezyen kuyularıyla yapıldığı, komşu taşınmazda kuyunun bulunduğu ve sulama tertibatlarının mevcut olduğunun altı çizilmiştir. Öte yandan komşu taşınmazların artezyen kuyusundan elde edilen suyun kullanılması ve borular marifetiyle sulandığına ilişkin resimler de dosya arasına sunulmuş görünmektedir.

Mahkemece, mahallinde yapılan 14.01.2019 tarihli keşif sırasında yapılan gözlemde de “taşınmazın mayın döşeli olduğu, yanında ve yakınında bulunan diğer taşınmazların sınıra yakın olan yaklaşık 100 metrelik kısmının güvenlik gerekçesi ile ekime izin verilmemesi nedeniyle ekili olmadığı, diğer kısımların ise ekili olduğu, [komşu] taşınmazların büyük bölümünde mısır hasat edildiği, davacı vekili tarafından dava konusu taşınmazın yakınındaki taşınmazların davacıya ait olduğunun ve taşınmazların borular ile mahkemeye gösterildiği” tespit edilerek bu olgular keşif tutanağına yazılmıştır.

Kamulaştırmasız el atmanın konusunu oluşturan taşınmaz mallar ile kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan bedel ve tazminatların Anayasa’nın 35 inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların öngördüğü sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (bkz. AYM, E.2021/127, K.2022/85, 30/06/2022, § 48).

Türk hukukunda idarelerin kamu hizmetlerini yerine getirirken ihtiyaç duydukları ancak kendilerine ait olmayan taşınmazlar üzerinde tasarrufta bulunabilmeleri kural olarak kamulaştırma ile mümkündür. Kamulaştırma, mülkiyet hakkının idarenin tek taraflı tasarrufu ile malikin rızası olmaksızın kısıtlandığı veya sona erdirildiği istisnai hâllerden biridir. İdarelerin zaman zaman Anayasa ve kanunlara uygun olmayan yöntemlerle özel mülkiyete konu taşınmazları kamu hizmetine tahsis etmek amacıyla hareket etmeleri veya fiilen taşınmaza el atmaları sonucu kamulaştırmasız el atma olgusu ortaya çıkmıştır. Kamulaştırmasız el atma yoluyla yapılan müdahalelerin kanuni bir dayanağı bulunmadığından mülkiyet hakkının ihlâline yol açtığında bir tereddüt bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kuruluna (HGK) göre de “Kamulaştırmasız el atma müessesesi, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Kamulaştırmada, yöntem olarak Anayasa ve kanunlara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir … Kamulaştırmasız el atma müessesesi mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olmakla birlikte, çağdaş bir yaklaşımla ve sosyal devlet ilkesi gereği olarak uygulamada, taşınmaz malikine, dava yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesi ya da idarenin hakkın özünü zedeleyen el koyma eylemine son verilmesi yolu açılmıştır.” (HGK’nin 07.06.2022 tarihli ve 2022/(18)5-392 E , 2022/844 K sayılı kararı).

Esasen kamulaştırmasız el atma hâlinde kamu kurumu, Anayasa’ya ve kanuna uygun hareket etmeden, kişinin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmaktadır. Bu bakımdan kamulaştırmasız el atmaya ilişkin dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. 11.02.1959 tarihli ve 1958/17 E 1959/15 K sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Buna göre kamulaştırmasız el atma, kamu makamlarının anayasal ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmeksizin kişilerin mülkiyet haklarını açık ve ağır şekilde ihlal eden bir uygulama olarak kabul edilmelidir. Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat ve ecrimisil davaları ise mülkiyet hakkına yönelik bu ağır ve haksız müdahalenin telafisine yönelik bir çare olarak ortaya çıkmıştır. Bu telafi mekanizması işletilirken kamu makamlarının ihmâl, kusur veya gecikmelerinden kaynaklanan külfetin taşınmaz malın sahibi olan kişilere yükletilmesi, kişilerin uğradıkları zararın gerçek anlamda tazmin edilememesi ve maruz kaldıkları haksızlığın boyutunun daha da ağırlaşması sonucunu doğurur. Böyle bir yaklaşım Anayasa ile güvence altına alınmış mülkiyet hakkının korunmasına değil, aksine mülkiyetin bizatihi hukuk sistemince örselenmesi anlamına gelir.

Somut olayda mülkiyeti davacıya ait olan ve tapuda davacı adına kayıtlı bulunan taşınmaza -sınır güvenliğinin sağlanması amacıyla- 1955 yılında mayın döşendiği, ancak bu faaliyetin yapılmasından önce veya sonra taşınmazın kamulaştırılmadığı dosya kapsamıyla sabittir. Davacı, kamu makamlarının bu fiili müdahalesi sebebiyle taşınmazını bugüne kadar kullanabilmiş değildir. Esasen tümüyle mayın döşenmiş bir arazinin kişiler tarafından tarımsal amaçla ya da başka bir şekilde kullanımının mümkün olmadığı da açıktır. Bu müdahale sebebiyle davacı, dava tarihi itibarıyla elli yılı aşkın bir süre boyunca taşınmazının içine girme imkânına bile sahip olamamıştır.

Bu bağlamda davacının taşınmazı fiilen hiçbir şekilde kullanamamasında veya taşınmazın niteliğini iyileştirememesinde davacıya atfedilebilecek bir ihmâlin olduğunu söylemek mümkün değildir. Dava konusu taşınmazın davacı tarafından sulu tarım arazisi hâline getirilmemesinin nedeni, kamu makamlarının araziye -kamulaştırma yapmaksızın- mayın döşemesidir. Bu durumda kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenecek tazminatın ve ecrimisil bedelinin hesaplanmasında yalnızca arazinin fiilen sulanıp sulanmadığı olgusundan hareket edilmesi uygun bir yöntem olarak görünmemektedir. Zira kamu makamlarınca mayın döşenmiş olması nedeniyle uzun yıllardır kullanılamayan bir tarım arazisinin, sahibince sulanması veya bu doğrultuda kuyu açma ve boru döşeme gibi faaliyetlere konu olması imkân dahilinde değildir.

Öyleyse somut olayın koşullarında taşınmazın sulu tarım arazisi mi yoksa kuru tarım arazisi mi olduğu belirlenirken taşınmazın fiilen sulanıp sulanmadığı değil, mayın döşemek suretiyle gerçekleşen bu fiili el ama olmadığı taktirde nasıl kullanılacağı göz önüne alınmalıdır. Bu kapsamda dosya içerinde yer alan keşif gözlemi ve bilirkişi raporlarından; dava konusu taşınmazın etrafındaki taşınmazların sulu tarım arazisi olarak kullanıldığı, çevrede davacıya ait sulanan başka taşınmazların da olduğu, sulamanın artezyen kuyularından borular marifetiyle suyun taşınması suretiyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu
‘nun “Tanımlar” kenar başlıklı 3 üncü maddesinin (j) bendinde “Sulu tarım arazisi: Tarımı yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı arazileri … İfade eder.” denilmiştir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da sulu veya kuru arazi ayrımının 5403 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre dava konusu taşınmazların bulunduğu yerlerdeki arazilerin sulu tarım arazisi niteliğinde olduklarının kabulü gerekmektedir.

Davacıya ait taşınmazın, kamu makamları tarafından kamulaştırmasız olarak mayın döşenmesi nedeniyle kullanılamaması ve dolayısıyla da fiilen sulamaması karşısında -etrafındaki taşınmazların sulu tarım arazisi olmaları dikkate alındığında- bu taşınmaza ilişkin ödenecek tazminat ve ecrimisil bedelinin bedelinin hesaplanmasında taşınmazın sulu tarım arazisi niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Aksi yöndeki bir değerlendirme taşınmazın kamulaştırılmamasından … külfetin taşınmaz malikine yükletilmesi, böylelikle malikin uğradığı zararın gerçek anlamda tazmin ve telafi edilmemesi sonucunu doğurur.

Diğer taraftan HGK kararlarında da ifade edildiği üzere; kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat davalarında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun değer biçmeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır (bkz. HGK’nin 07.06.2022 tarihli ve 2022/(18)5-392 E , 2022/844 K sayılı kararı).
Bu nedenle 4650 sayılı Kanun ile değişik 2942 sayılı Kanun’un “Kamulaştırma bedelinin tespiti esasları” başlıklı 11 inci maddesinin dikkate alınması gerekmektedir. Bu maddede bilirkişi kurulunun, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın -diğer ölçütlerin yanı sıra- “kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini” de dikkate alması gerektiği ifade edilmiştir.

Buna göre taşınmazın niteliği belirlenirken her bir somut olayın özel koşullarının dikkate alınması ve buna yönelik bir değerlendirme yapılması, Kanun’a uygun bir yaklaşım olarak görülmelidir. Bu çerçevede eldeki davada kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenecek tazminat ve ecrimisil bedelini hesaplayan bilirkişi kurulu, dava konusu taşınmazın fiilen sulanamasa da bunun İdarece araziye mayın döşenmesinden kaynaklandığı ve çevre arazilerin sulu tarım arazisi olduğu olgularından hareketle taşınmazı sulu tarım arazisi olarak nitelendirmiş ve buna göre hesaplama yapmıştır. İlk Derece Mahkemesince de bu yöndeki değerledirmelere göre sunulan raporlar hükme esas alınmıştır.

Eldeli davaya konu olayın özellikleri itibarıyla bu yöndeki değerlendirmelerin 2942 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kar dikkate alınmaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği de söylenemeyecektir. Zira anılan değerlendirmede dava konusu taşınmazın ileride düşünülen kullanım şekli, yani ileride sulanma ihtimâlinin bulunması değil; etrafıyla birlikte mevcut durumu, bir başka anlatımla çevresi sulu arazi iken kamu makamlarının tutumu sebebiyle mülk sahinin iradesi dışında bir nedenle sulanamaması hâli dikkate alınmıştır.

Tüm bu açıklamalar karşısında somut olayın koşullarında İlk Derece Mahkemesinin dava konusu taşınmazın sulu tarım arazisi olarak kabul edilmesi gerektiğine dair direnme hükmünün isabetli olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.