YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/448
KARAR NO : 2023/506
KARAR TARİHİ : 24.05.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/398 E., 2021/14 K.
KARAR : Davanın kabulüne

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı … ve ihbar olunan … vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı … ve ihbar olunan … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı … ve ihbar olunan … vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, davalı …’nın temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinden … ve diğer müvekkillerinin babası muris Yakup Arköse ile davalılar arasında noterde 18.04.2014 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, daha sonra aynı taraflar arasında 16.07.2014 tarihinde düzenlenen sözleşme ile bağımsız bölüm sayıları ve paylaşım konusunda bazı değişiklikler yapılarak blok sayısının dörde, daire sayısının yüz yirmi üçe, müvekkillerine ait olacak toplam daire sayısının ise on bir adedinin A Blokta, on üç tanesinin B Blokta, on iki adedinin C Blokta ve on dört adedinin de D Blokta olacak şekilde toplam elli daireye yükseltildiğini, sığınak ve otopark gibi birtakım ortak kullanım alanlarının da projeye eklendiğini, sözleşmede ayrıca müvekkillerine ait dairelerin ruhsat tarihinden itibaren yirmi ay içinde çevre düzenlemeleri de dâhil olmak üzere hazır hâle getirilip anahtar teslim olarak verileceğinin, bu süre içinde bitirilmediği takdirde yüklenici tarafından arsa sahibine isabet eden her daire için günün rayiç değerleri üzerinden kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme konusu her bir bloğa ilişkin yapı ruhsatının 10.10.2014 tarihinde alındığını ve inşaatın yirmi aylık sürenin sonu 10.06.2016 tarihinde bitirilmesi gerektiğini, ancak davalıların yükümlülüklerini yerine getirmeyerek binayı iskân ruhsatı alınmış vaziyette anahtar teslim durumuna getiremediklerini, öte yandan sözleşmelere göre davalılara ait olan iki adet dairenin inşaat tamamlanmadan önce müvekkili … ile davalılar arasında imzalanan 17.07.2014 ve 18.07.2014 tarihli sözleşmeler ile …’ye satıldığını ve teslim tarihinin 19.05.2016 olarak belirlendiğini, ne var ki diğer daireler gibi bu iki dairenin de hâlen teslim edilmediğini, müvekkillerinin Samsun 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/6 D. iş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu alınan 03.03.2017 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu dairelerin tamamlanmadığı ve teslimin en erken 2017 yılının Haziran ayında yapılabileceğinin belirtildiğini, müvekkilleri tarafından Ankara 38. Noterliğinin 26.01.2017 tarihli ihtarnamesiyle davalılardan süresinde teslim edilmeyen bağımsız bölümler için ödenmesi gereken kira bedellerinin talep edildiğini, buna rağmen davalıların herhangi bir ödemede bulunmadıklarını ileri sürerek sözleşmelere ve teknik şartnameye aykırı olarak süresinde bitirilmeyen ve iskânı alınmış şekilde anahtar teslim vaziyette müvekkillerine teslim edilmeyen C Blokta on üç, D Blokta ise on dört adet olmak üzere toplam yirmi yedi adet daireye ilişkin 6100 sayılı HMK’nın 107 nci maddesi uyarınca öncelikle rayiç kira bedellerinin tespitini ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam yirmi yedi adet daire için müvekkillerine ödenmeyen kira bedelinden şimdilik 1.000,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 04.09.2018 tarihli ıslah dilekçesinde ise; davada istenen 1.000,00 TL kira bedelini fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 167.561,00 TL arttırmak suretiyle toplam 168.561,00 TL’ye çıkarmıştır.

II. CEVAP
1.Davalı … vekili cevap dilekçesinde; Samsun 2. Noterliği’nin 24.08.2016 tarihli, 24506 yevmiye numaralı adi ortaklık hisse devir sözleşmesi gereğince davalı …’nun adi ortaklık hisselerinin tamamını dava dışı …’ya devir ve teslim ettiğini, bu nedenle …’nın davaya dâhil edilmesini talep ettiklerini, müvekkilinin A ve B Bloktaki daireleri vaktinden çok önce tamamlayarak teslim etmesi üzerine davacıların A ve B Bloktaki daireleri kiraya verip gelir elde ettiklerini, dava konusu C ve D Blokta bulunan bağımsız bölümlerdeki tüm eksiklikler giderilerek davacılardan teslim almaları istenildiği hâlde davacıların teslimden imtina ettiklerini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için müvekkilinin C ve D Bloktaki daireleri zamanında teslim etmediği düşünülse bile davacıların A ve B Bloktaki dairelerden elde ettikleri kira gelirlerinin mahsubu gerektiğini, müvekkilinin 18.04.2014 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve 16.07.2014 tarihli sözleşme uyarınca inşaat projesini hazırlayıp belediye ve gerekli makamlara başvurarak inşaat ruhsatını aldığı 10.10.2014 tarihinde davacıların C Blokta bir kat daha çıkılması ve otopark yapımını istemesi üzerine taraflar arasında 10.10.2014 tarihli sözleşme imzalandığını ve bu sözleşmeye göre müvekkilinin yeni bir tadilat projesi hazırlayarak belediyeye müracaat edip 16.10.2015 tarihinde yapı ruhsatı aldığını, 16.10.2015 tarihli tadilat yapı ruhsatı gereğince müvekkilinin yirmi aylık teslim süresinin 16.06.2017 tarihinde dolacağını ve henüz sürenin bitmediğini, ayrıca taraflar arasında 10.10.2014 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca müvekkili tarafından yapılan C Blokta çıkılan bir kat, otopark ve diğer ek imalatlar için harcanan maliyet giderlerinin % 40’ını davacıların karşılaması gerektiğini, müvekkilinin talep etmesine rağmen % 40 ek imalat bedelini ödemeyen davacıların gecikme tazminatı istemlerinin hakkın kötüye kullanımı mahiyetinde olup müvekkilini mağdur ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
2. Davalı … usulüne uygun dava dilekçesi tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 27.09.2018 tarihli ve 2017/168 Esas, 2018/488 Karar sayılı kararıyla; davacıların murisi Yakup Arköse ile davalılar arasında düzenlenen 18.04.2014 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaatın teslim süresinin ruhsat tarihinden itibaren yirmi ay olacağı, yirmi ayda bitirilmediği takdirde arsa sahiplerine verilen her daire başına günün rayiç değeri üzerinden kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığı, taraflarca düzenlenen ana sözleşmede tadilat sözleşmesinden bahsedilmediğinden inşaat (yapı) ruhsatının alınma tarihinin 10.10.2014 olarak kabul edilmesi gerektiği, davalının davacılardan alacağı bulunduğuna dair talebini karşı dava olarak ileri sürmediği ve bu hâliyle mahsuplaşmanın düşünülemeyeceği, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre davacılara C Blokta toplam on iki, D Blokta ise toplam on dört adet bağımsız bölümün kalacağı, yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarında C ve D Blokta arsa sahiplerine verilecek olan toplam yirmi altı adet dubleks mesken için tadilat sözleşmesi dahilinde 168.561,00 TL kira bedeli hesaplandığı, keşif tarihi itibariyle dava konusu taşınmazların tamamlanmadığı gerekçesiyle davacılar vekilinin ıslah dilekçesi de gözetilerek davanın talep artırma istemi ile birlikte kabulü ile, 168.561,00 TL’nin 18.02.2016 tarihinden itibaren işleyecek dönemsel faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … ve ihbar olunan … vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 17.01.2019 tarihli ve 2018/2758 Esas, 2019/94 Karar sayılı kararıyla; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı … ve ihbar olunan … vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 353/1-b-1 inci maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … ve ihbar olunan … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 20.02.2020 tarihli ve 2019/875 Esas, 2020/698 Karar sayılı kararı ile;
“…Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın ıslah edilmiş haliyle kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi’nin 2018/2758 Esas, 2018/94 Karar 17.01.2019 tarihli kararıyla İstinaf başvurusu esastan reddedilmekle, bu kez karar davalı … ve ihbar olunan … vekilince temyiz edilmiştir. Davacılar arsa sahipleri, davalı yüklenicidir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle; HMK 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek suretiyle, istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun şekilde inceleme yapılıp, bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına göre; davalı yanın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacılar vekili, müvekkillerinin miras bırakanı Yakup Arköse ile davalı yükleniciler vekili arasında imzalanan Samsun 2. Noterliği’nin 9169 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygun olarak, süresi içinde anahtar teslimi (iskânı alınmış) olarak eserin teslim edilmemesi nedeniyle, saptanacak rayiç kira bedellerinin gecikme tazminatı olarak davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş;
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; sözleşmeye göre A ve B blokların süresinden önce tamamlandığını, C ve B (doğrusu D) bloklar için kira bedeli istenmesinin haklı olmadığını, zira 10.10.2014 tarihinde ruhsat alınmasından sonra davacıların yeni taleplerde bulunması nedeniyle belediyeye tadilat ruhsatı başvurusu yapıldığını ve bu ruhsatın 16.10.2015 tarihinde verildiğini, bu yüzden sözleşmedeki 20 aylık inşaat süresinin henüz dolmadığını, sürenin 16.06.2017 tarihinde dolacağını, ayrıca davacıların ilk ruhsata göre C bloktan bir kat çıkarılıp yerine otopark yapılmasının karşılığında imalât bedellerinin %40’ını ödemeyi taahhüt etmelerine rağmen ödeme yapmadıklarını, eksikleri giderilen C ve B (doğrusu D) bloklarında anahtar teslimi için yaptıkları çağrıya uymadıklarını belirterek davanın reddini istemişlerdir. Mahkemece davanın talep artırma istemiyle birlikte kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen 18.04.2014 tarihli sözleşmede, inşaat süresi ruhsat tarihinden itibaren 20 ay olarak kararlaştırılmış olup, inşaatın devamı sırasında alınan tadilat ruhsatı ile inşaat alanının büyütüldüğü anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece, tadilat ruhsatının alınması için belediyede yapılması gereken işlemler için süre uzatımı hesaplanmış ise de, yapılacak fazla imalâtın süreye etkisi dikkate alınmamıştır. Bu sebeple, yapılacak fazla inşaat alanının imalât süresinin de bilirkişilere hesaplattırılarak inşaat süresine eklendikten sonra; davacıların gecikme tazminatı alacaklarının hesaplanıp, bundan sonra taraflar arasında düzenlenen 10.10.2014 tarihli sözleşme kapsamında, davacı arsa sahiplerine ödenmesi gereken gecikme tazminatı var ise miktarın bulunup, davalının takas mahsup savunmasının da değerlendirilmesi suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen karar usul ve yasaya uygun olmadığından kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki kararın gerekçesi aynen tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davalı … ve ihbar olunan … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı … ve ihbar olunan … vekili; mahkemenin sırf karşı dava açılmadığı gerekçesiyle cevap dilekçesinde ileri sürülen delilleri ve vakıaları inceleyip değerlendirmekten imtina etmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki müvekkilinin davacılardan olan alacağı için Samsun 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/520 Esas sayılı dosyasında dava açtığını ve açılan davanın da derdest olduğunu, mahkemece taraflar arasında düzenlenen 10.10.2014 tarihli tadilat sözleşmesinden ana sözleşme olan 18.04.2014 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde bahsedilmediği gerekçesiyle tadilat sözleşmesinin kabul edilmemesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, zira tadilat sözleşmesinin sonradan oluşan ihtiyaçları karşılamak için ana sözleşmeden daha sonra düzenlendiğini, dolayısıyla ana sözleşmede tadilat sözleşmesinden bahsedilmesinin mümkün olamayacağını, dava konusu inşaatla ilgili ilk ruhsat tarihinin 10.10.2014 olmasına rağmen mahkemece hatalı şekilde inşaat ruhsat tarihinin 18.04.2014 olarak kabul edildiğini, taraflar arasında 10.10.2014 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince davacıların C Blokta bir kat daha çıkılması ve otopark yapılması gibi ek talepleri nedeniyle proje değişikliklerinden dolayı müvekkilinin belediyeye müracaat ederek yeniden 16.10.2015 tarihinde inşaat ruhsatı aldığını, 16.10.2015 tarihli tadilat yapı ruhsatına göre yirmi aylık teslim süresinin 16.06.2017 tarihinde sona ereceğini ve müvekkilinin inşaatı teslim süresinin henüz dolmadığını, nitekim bilirkişi kurulunun 08.10.2017 tarihli asıl ve 06.02.2018 tarihli birinci ek raporunda taşınmazın teslim süresinin 16.10.2015 tarihli yapı ruhsatına göre hesaplanması gerektiğinin ve dava tarihi itibariyle işin teslim süresi bitmediğinden arsa sahiplerinin kira tazminatı talep etmeye haklarının bulunmadığının belirtildiğini, buna rağmen mahkemenin bilirkişi heyetinden ikinci ek rapor alarak haksız ve hukuka aykırı şekilde kira geliri hesaplattığını, bilirkişi heyetinin 26.06.2018 tarihli ikinci ek raporuna karşı müvekkili tarafından 24.07.2018 tarihinde yapılan itiraz üzerine mahkemece yeniden rapor alınmasına karar verilmemesinin haksız olduğunu, mahkemenin 01.02.2018 tarihli beyan dilekçesindeki talepleri hakkında hüküm tesis etmemesinin doğru olmadığını, 10.10.2014 tarihli ek sözleşme gereğince müvekkilinin davacılardan % 40 ek imalat bedeli olan yaklaşık 200.000,00 TL civarında alacağı olup davacıların bu edimi yerine getirmeden hak talep etmelerinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacıların talepleri doğrultusunda yapılan ilâve imalatların ekonomik olarak külfet getirdiği ve inşaatın tamamlanma süresini uzatacağı gözetilmeden karar verilmesinin de haksız ve hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin tadilat sözleşmesini kabul etmeyerek ve zorlama bilirkişi raporu tesis ettirerek hüküm kurmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davalı yüklenici …’nın 10.10.2014 tarihli sözleşme uyarınca 16.10.2015 tarihinde alınan tadilat ruhsatı ile gerçekleştirdiği fazla imalata yönelik savunmasını ayrıca karşı dava açmaksızın eldeki davada takas def’î ve mahsup itirazı şeklinde ileri sürüp süremeyeceği, buradan varılacak sonuca göre mahkemece fazla yapılan inşaat için gerekli olan imalat süresinin bilirkişilere hesaplattırılarak inşaat süresine eklenmesinin ve davacılara ödenmesi gereken gecikme tazminatının yeniden belirlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 132 ve 133 üncü maddesi ile 266 ve devamı maddeleri.

2.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 118, 125, 139 ve 143 üncü maddesi ile 470 ve devamı maddeleri.

2. Değerlendirme
A- İhbar olunan … vekilinin direnme kararına karşı temyiz talebi yönünden yapılan incelemede;

1. Bilindiği üzere davada ihbar olunanın taraf sıfatı bulunmamaktadır.

2. Öte yandan ihbar olunan aleyhine hüküm de kurulmamıştır.

3. O hâlde ihbar olunanın davada taraf olmaması ve aleyhine hüküm de kurulmaması nedeniyle temyiz hakkı bulunmadığından ihbar olunan vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmelidir.

B- Davalı … vekilinin direnme kararına karşı temyiz talebi yönünden yapılan incelemede;

4. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “takas” ve “mahsup” kavramları açıklanmalıdır.

5. Hemen belirtmek gerekir ki; takas ve mahsup farklı iki hukuki kurumdur. Sık sık birlikte ve aynı anlamda kullanılmaları yaygın ise de bu durum sadece benzer olmalarından kaynaklanmaktadır. İki kurumu ayrı ayrı ele almak gerekir.

6. Hukukumuzda takas, birbirine karşı bir miktar para veya aynı cins alacağa sahip kişilerden birinin karşı tarafın kabulüne ihtiyaç duymaksızın tek taraflı beyanı ile bu alacakları az olanı tutarında sona erdiren yenilik doğurucu bir hukuki işlemdir. Böylece takas ifa masraf ve külfetine katlanmadan, her iki tarafı da borcunu ifa ve alacağını tahsil etmiş durumuna getirir.

7. Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK’nın) 139 uncu maddesinde (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 118 inci maddesi);
“İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.
Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.
Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir” hükmü ile takasın şartları düzenlenmiştir.

8. Diğer taraftan Türk Hukuk Lûgatında takas için “İki kişi karşılıklı olarak bir miktar ya da özdeş (aynı cinsten) diğer edimleri birbirlerine borçlu iseler her iki taraf muaccel (istenebilir) olan borçlarından ya da alacaklarından vazgeçerek sözleşmeyi sona erdirebilirler” (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 1052) denilerek Kanun maddesi ile aynı doğrultuda tanımlama yapılmıştır.

9. Yapılan bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Takas bildiriminde bulunan kimse karşı tarafa borçlu bulunmalı, aynı zamanda karşı taraftan alacaklı olmalıdır. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins (nevi) veya özdeş edimlerin takası mümkündür.

10. Özdeşliğin, TBK’nın 143 üncü maddesindeki “Borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirdiği anda” mevcut olması gerekir. Karşılıklı alacaklardaki özdeşlik, cins ve nitelik bakımından aranır. Yoksa miktar bakımından bir özdeşlik söz konusu değildir. Çünkü, TBK’nın 143 üncü maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi, takasla, her iki borç, takas edilebilecekleri anda, daha az olan borç tutarınca sona erer. Aynen ifa borcu, sonradan tazminat borcuna dönüşmüşse, diğer tarafın borcu da para borcu ise, özdeşlik gerçekleşmiş olduğundan takas yapılabilir. Özdeşlik koşulu, alacakların kaynağının da aynı olmasını gerektirmez. Bu bakımdan sözleşmeden doğan bir alacağın, karşı tarafın haksız fiilden doğan tazminat alacağı ile takası mümkündür (Turgut Uygur, 6098 sayılı Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1, 3. Baskı, Temmuz 2013, s. 920-925). Başka bir ifadeyle alacakların aynı cinsten olması, borçlanılan edimlerin ifada birbirlerinin yerine geçebilecek nitelikte olması anlamına gelmektedir.

11. Takas için aranan üçüncü koşul kural olarak her iki borcun muaccel (ifasının istenebilir) olmasıdır. Dördüncü koşul ise, tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez (Uygur, s. 925).

12. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin taraflar alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def’î de diğer def’îler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir.

13. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine hâlledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır. Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def’î talebini red veya kabul edecektir (Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli ve 2019/(22)9-267 Esas, 2021/1463 Karar sayılı kararı).

14. Mahsup ise bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir (MK. md. 907). Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece, alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır (Sermet Akman, Halûk Burcuoğlu, Atillâ Altop, Selâhattin Sulhi Tekinay, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, … 1993, s. 1013).

15. Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır.

16. Sonuç itibariyle takas ve mahsup farklı kavramlardır. Takasta karşılıklı aynı cins muaccel alacak ve borç söz konusu olduğu hâlde, mahsupta karşılıklı birer alacak söz konusu değildir. Mahsup, bir alacaktan (zararlı olayın zarar görene sağladığı diğer faydalar, giderlerdeki tasarruflar gibi) bazı kalemlerin düşülmesine izin veren bir sayışma işlemidir. Mahsupta mahsup hakkına sahip olan taraf bu hakkını karşı taraf alacağını kendisinden istemedikçe ileri süremez (Uygur, s. 940).

17. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarihli ve 2017/15-496 Esas, 2021/208 Karar ile 26.04.2022 tarihli ve 2017/(23)6-873 Esas, 2022/605 Karar sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

18. Gelinen aşamada uyuşmazlığın çözümü bakımından borç doğuran sözleşmelerden birisi olan ve tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi” hükümlerine değinmek gerekir ise; Türk Borçlar Kanunu’nun 470 inci maddesinde, “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” biçiminde tanımlanmıştır. Eser sözleşmesi iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

19. Türk Hukuk Lûgatında da “eser sözleşmesi” kısaca “Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde ifade edilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 353).

20. Bu noktada eser sözleşmesinin bir türü olan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi,” diğer bir ifadeyle “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ile ilgili düzenlemeleri irdelemekte fayda vardır.

21. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Başka bir anlatımla yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.

22. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

23. Türk Hukuk Lûgatında da kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliği itibariyle taşınmaz satış sözleşmesi ile eser sözleşmesinden oluşan karma bir sözleşme türü olduğu ve taşınmaz satışını da içerdiği için resmî biçimde yapılmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 669).

24. Aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1612 Esas, 2021/441 Karar; 24.06.2021 tarihli ve 2017/(23)15-2930 Esas, 2021/831 Karar ile 28.06.2022 tarihli ve 2022/6-69 Esas, 2022/1050 Karar sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

25. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yüklenici özen borcunun gereği olarak inşaatı sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, yapı ruhsatı ve imara uygun olarak yapıp süresi içinde teslim etmekle yükümlüdür. Yüklenicinin edimini zamanında, tam ve eksiksiz olarak ifa etmemesi hâlinde, arsa sahibi TBK’nın 125 inci (mülga BK md. 106/2) maddesine göre gecikme sebebiyle uğradığı zararlarına karşılık gecikme tazminatı isteyebilir. Gecikme tazminatı istenebilmesi için yüklenicinin borcunu ifada temerrüde düşmesi, arsa sahibinin ifanın gecikmesinden kaynaklanan zararının gerçekleşmesi ve zararın doğmasında yüklenicinin kusurlu olması gerekir.

26. Arsa sahibince istenebilecek tazminat, gecikme sebebiyle uğradığı tüm zararlarının karşılığıdır ve uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira karşılığı bir miktar para olduğu kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi; arsa sahibinin zamanaşımı süresi içinde teslimi gereken tarihten itibaren en az mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek aylık rayiç kira seviyesinde saptanacak tazminatı istemesi mümkündür. Taraflarca sözleşmede kira tazminatı kararlaştırılmışsa, bu şart geçerlidir. Aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir, yüklenici sözleşmede belirlenen gecikme tazminatından sorumludur.

27. Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız şekilde sözleşmeye uygun biçimde kullanıma elverişli olarak teslim edildiği (ifanın tamamlandığı) ya da arsa sahibinin teslimden önce bağımsız bölümleri fiilen kullanmaya başladığı tarihe kadar çekince koyma (ihtirazı kayıt) aranmaksızın istenebilir.

28. Sözleşmeye göre teslim oturma iznine (iskân ruhsatı) bağlanmış olup da daha önce fiilî teslim yoksa, gecikme tazminatı iskân ruhsatının alındığı tarihe kadar hesaplanır. Zira yapı kullanma izin belgesi, ufak çapta eksiklikler bulunsa bile bağımsız bölümün oturmaya elverişli olduğunun kanıtıdır ve binanın tamamlandığını gösterir.

29. Bununla birlikte arsa sahibi, yüklenicinin temerrüdü sonrası geciken ifayı beklediği esnada sözleşme uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri, henüz teslim almadan üçüncü kişilere satmış veya kiraya vermişse, sattığı ya da kiraya verdiği tarihe kadar olan süre için gecikme tazminatı isteyebilir (Hukuk Genel Kurulunun 16.12.2021 tarihli ve 2018/(15)6-453 Esas, 2021/1702 Karar sayılı kararı).

30. Öte yandan bilirkişi incelemesi ve bilirkişiden rapor alınması konusuna değinmekte de yarar bulunmaktadır.

31. Bilirkişi raporu; bilirkişinin, hukuki değerlendirmeleri içermeyecek şekilde davanın çözümlenmesinde gereken teknik konulardaki açıklamalarını içeren mahkemeye sunduğu metindir. Bilirkişi raporu, mahkemenin uyuşmazlığı çözerken kullandığı kanıtlardan biri olup yargıç, bilirkişinin oy ve görüşünü öteki kanıtlarla birlikte serbestçe değerlendirir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 164).

32. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266/1 inci maddesinde bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller;
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez” şeklinde düzenlenmiştir.

33. Aynı Kanun’un 281 inci maddesinde;
“(1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.
(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.
(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir” hükmüne yer verilmiştir.

34. Anılan düzenlemeler gereğince mahkeme çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden (resen) bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir.

35. Şu hâlde, bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi mahkemeye ait olup, mahkemece raporu veren bilirkişilerden HMK’nın 281/2 nci maddesine göre ek rapor alınabileceği gibi, HMK’nın 281/3 üncü maddesi uyarınca yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulup, tekrar inceleme yaptırılarak rapor da alınabilir.

36. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 29.03.2023 tarihli ve 2021/(15)6-191 Esas, 2023/289 Karar; 27.09.2022 tarihli ve 2019/(15)6-573 Esas, 2022/1168 Karar; 20.09.2022 tarihli ve 2020/(15)6-642 Esas, 2022/1120 Karar; 31.05.2022 tarihli ve 2019/(15)6-6 Esas, 2022/775 Karar; 18.05.2021 tarihli ve 2018/15-540 Esas, 2021/560 Karar sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

37. Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında noterde resen düzenlenen ve geçerlilik koşullarını taşıyan 18.04.2014 tarihli düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaatın bitim ve teslim süresinin ruhsat tarihinden itibaren yirmi ay olacağının ve yirmi ayda bitirilemediği takdirde arsa sahiplerine verilen her daire başına günün rayiç değeri üzerinden belirlenen kira bedelinin yüklenici tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığı, inşaatın devamı sırasında taraflarca düzenlenen 10.10.2014 tarihli sözleşme ile C Bloğun alt kısmına bir kat daha çıkılarak otopark yapımına karar verilmesi üzerine 16.10.2015 tarihinde tadilat yapı ruhsatının alındığı, alınan tadilat yapı ruhsatı ile davalı yüklenicinin fazla imalat yaparak inşaat alanını büyüttüğü anlaşılmaktadır.

38. Bu durumda mahkemece davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği fazla imalata yönelik savunmasını ayrıca karşı dava açmaksızın eldeki davada takas def’î ve mahsup itirazı şeklinde ileri sürebileceği dikkate alınarak, bilirkişi heyetinden alınacak ek rapor ile fazla inşaat alanının yapımı için geçen sürenin sözleşmede kararlaştırılan inşaatın bitim süresine eklenmesi suretiyle davacıların talep edebileceği gecikme tazminatının miktarı hesaplattırılarak hâsıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.

39. Hâl böyle olunca ilk derece mahkemesince önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hükmün Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir.

40. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1- A bendinde (§1-3) gösterilen gerekçelerle ihbar olunan vekilinin direnme kararına yönelik temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2- B bendinde (§4-40) gösterilen gerekçelerle, davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,24.05.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.