YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/230
KARAR NO : 2023/460
KARAR TARİHİ : 17.05.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/180 E., 2021/738 K.
KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 1993 yılında çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 2018 yılında emeklilik sebebi ile sona erdiğini, müvekkiline ve diğer çalışanlara sendikaya üye olmaları hâlinde mevcut haklarında herhangi bir azalma olmayacağı beyan edilerek okutulmadan bir takım belgeler imzalatıldığını ancak sendikaya üye olmadan ve toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadan önceki saat ücretinin toplu iş sözleşmesinin imzalanmasıyla birlikte düşürüldüğünü, temel ücretinin düşürülmesiyle birlikte tüm haklarının eksik ödendiğini, ayrıca yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iddia ettiği gibi sendikaya üye olduktan sonra saat ücretinin düşürülmediğini, toplu iş sözleşmesinden yararlanmasıyla birlikte toplu iş sözleşmesinin işçiler lehine getirdiği akçalı menfaatlerden yararlandığını ve toplam gelirinin düşmediğini, davacı sendikaya üye olup toplu iş sözleşmesinden yararlanmak istediğini belirttiğinden toplu iş sözleşmesi gereği belirlenen yeni ücretini de kabul ettiğini, hem toplu iş sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de sendikaya üye olmadan önceki saat ücretini birlikte talep edemeyeceğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 07.11.2019 tarihli ve 2018/250 Esas, 2019/486 Karar sayılı kararı ile davacının bireysel iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin davalı işveren tarafından davacının toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması sonucu düşürülmüş olduğu, bu durumun mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun (2822 sayılı Kanun) 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun (6356 sayılı Kanun) 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen işçiye yararlılık ilkesine aykırılık teşkil ettiği, davalı işveren tarafından davacı işçinin bu yönde yazılı muvafakatinin de alınmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 24.11.2020 tarihli ve 2020/1651 Esas, 2020/2270 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; “1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, ilk derece mahkemesi kararının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ücretinin işverence tek taraflı olarak düşürülüp düşürülmediği ve davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel (kök) ücretinin Toplu İş Sözleşmesi ile düşürüldüğü açıktır. Dairemizden geçen emsal dosyalarda belirtildiği üzere, davalı ile sendika arasında, işçilerin Toplu İş Sözleşmesinden protokoldeki şartlar ve öngörüler doğrultusunda yararlandırılmaları kararlaştırılmış, getirilen özel hükümlere göre davacı ve onunla aynı şartlarda çalışan işçilerin ücretleri belirlenmiştir. Dolayısıyla, sadece davacının şahsına ilişkin ücretinin düşürülmesi veya ücretinin işverence tek taraflı olarak düşürülmesi söz konusu değildir. Davacıya yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken menfaatler davalı tarafça ödenmektedir. Bu şekilde davacının Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmasıyla birlikte Toplu İş Sözleşmesinin işçiler lehine getirdiği akçalı menfaatlerden (giyim yardımı, gıda yardımı, yemek yardımı, ikramiye, ilave tediye gibi) de yararlanması mümkün olup, davacının gelirinde artış meydana gelmiştir. Davacı sendikaya üye olup Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmak istediğini belirttiğine göre, Toplu İş Sözleşmesi gereği belirlenen yeni ücretini kabul etmiş olup, hem Toplu İş Sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de kapsam dışı işçilere ödenen günlük brüt ücreti talep etmesi mümkün değildir.
Aynı gerekçelerle fark alacak talep eden emsal işçinin dosyasında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen son kararda özetle; tarafların anlaşması ya da düzen ilkesi gereği toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca kök ücretin düşürülebileceği, bireysel ve toplu iş sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak karşılaştırılması gerektiği ve yapılan karşılaştırma neticesinde, işçinin kök ücreti düşürülse de Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmakla bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha avantajlı bir konuma geldiği, objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiği, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesi mümkün olamayacağı gerekçesiyle işçinin hem Toplu İş Sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de kapsam dışı işçilere ödenen günlük brüt ücreti talep edemeyeceği kabul edilmiştir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 03.05.2017 tarih, 2017/887 esas, 2017/885 karar sayılı kararı).
Dairemizce incelemesi yapılan ücret fark alacağının kabulüne ilişkin emsal nitelikteki dosyaların 13.01.2021 tarihli 2018/9839 esas ve 2021/703 sayılı karar, 2018/10214 esas 2021/704 sayılı karar ve 2018/10860 esas 2021/ 705 sayılı kararlar ile aynı doğrultuda bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bu yönler gözetilmeksizin ücret farkı ve bu farktan kaynaklı taleplerin yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının bireysel iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin sendikaya üye olduktan sonra düşürülmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci maddesine göre değil toplu iş sözleşmesine göre yapıldığı, 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığının da ispat edilmediği, işveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde bireysel iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlaması üzerine düşürülmesinin 2822 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi ile 6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesi kapsamında işçi lehine şart ilkesinin ihlâli niteliğinde olduğu, benzer mahiyetteki bir uyuşmazlıkta Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.05.2018 tarihli ve 2015/1429 Esas, 2018/1089 Karar sayılı kararının da bozma öncesinde verilen karar ile aynı doğrultuda olduğu, yine benzer mahiyetteki başka bir dosyada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen bozma kararının oy çokluğuyla verildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, bireysel iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinin kıyaslanmasında grup karşılaştırması ilkesinin uygulanması gerektiğini, davacı işçinin bireysel iş sözleşmesi ile çalışırken sendikaya üye olmak suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığını, bu tarih itibariyle kendisine toplu iş sözleşmesinden doğan tüm menfaatlerin eksiksiz ödendiğini, zaten davacının da toplu iş sözleşmesi ile kendisine sağlanan hak ve menfaatlerden yararlanamadığı veya eksik yararlandığı gibi bir iddiasının bulunmadığını, bordrolar ile sabit olduğu üzere işçinin toplu iş sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin tüm hak ve menfaatler dikkate alındığında ücretinin düşmeyip arttığını ileri sürerek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, sendikaya üye olup toplu iş sözleşmesinden faydalanmaya başlayan davacı işçinin çıplak ücretinin, toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmaya başladığından itibaren düşürülüp düşürülemeyeceği; buradan varılacak sonuca göre davacının fark ücret ve buna bağlı diğer fark işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1.6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesi.

2. Mülga 2822 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi.

2. Değerlendirme
1. Öncelikle konuya ilişkin kavramlar ve yasal düzenlemeler üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

2. Toplu iş sözleşmesi, işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil; sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında da hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, …, Yeni Mevzuata Göre Yazılmış 2. Baskı, 2013, s.292).

3. Mülga 2822 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.
Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” hükmü öngörülmüştür.

4. Öte yandan 07.11.2012 tarihli ve 28460 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesine göre de toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.

5. Yararlılık ilkesi, kolektif bir kaynak olan toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmesi arasındaki ilişkiyi düzenler. Başka bir deyişle söz konusu ilke, normlar hiyerarşisinde alt sırada yer alan iş sözleşmesindeki lehe normun, iş ilişkisine uygulanmasını sağlar. Diğer taraftan ise toplu iş sözleşmesinin zorlayıcı etkisini bertaraf edip bireysel irade özerkliğini toplu erke karşı korur (Seda Ergüneş Emrağ, “Yargı Kararları Işığında Yararlılık Karşılaştırması”, İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar II, …, 2018, s. 31).

6. İş sözleşmesi hükümlerinin, toplu iş sözleşmesine kıyasla işçinin daha yararına olup olmadığının bir başka deyişle lehe olan hükmün belirlenmesinde bir kaç ölçüte başvurulmaktadır.

7. Bunlardan birinci ölçüt; tekli karşılaştırma olarak adlandırılan ve toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmesinin çatıştığı belirtilen iki hükmünün tek tek ve bir diğerinden bağımsız olarak karşılaştırılmasıdır. Ancak iş sözleşmesi düzenlemesi sadece toplu iş sözleşmesinin bir hükmünü ilgilendiriyorsa bu yöntemin uygulanması genel anlamda sorun doğurmaz ise de birden fazla farklılaşan hükümler yönünden bu yöntem doğru sonuçlar vermez.

8. İkinci ölçüt; toplu karşılaştırma olup bu yöntemde toplu iş sözleşmesi ile bu sözleşmenin uygulama alanında kalan iş sözleşmesinin ilgili hükümlerinin değil bu iki sözleşmenin bir bütün olarak karşılaştırılmasıdır. İş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinin içeriklerinin ve amaçlarının farklılığı nedeniyle ve bu iki sözleşmenin bir bütün olarak karşılaştırılmasının bu karşılaştırmayı yapacak hâkimin subjektif değerlendirmelerine yol açabileceğinden bahisle toplu karşılaştırma metodu elverişlilik karşılaştırmasında başvurulabilecek bir yöntem olarak kabul edilmemiştir (Muhittin Astarlı, İş Hukukunda Çalışma Süreleri, Ankara, 2008, s.76).

9. Üçüncü ölçüt ise; grup karşılaştırmasıdır. Grup karşılaştırmasına göre toplu iş sözleşmesinden sapan iş sözleşmesi hükümlerinin, içerik olarak objektif biçimde birbirine bağlı olan toplu iş sözleşmesi hükümleri ile karşılaştırılması yöntemidir. Bu durumda iş sözleşmesinin aralarında içsel bir bağ bulunan hükümleri bir grup olarak değerlendirilecek ve toplu iş sözleşmesinin bu hükümlerine tekabül edecek ilgili hükümler grubu ile karşılaştırılacaktır (Astarlı, s.76). Birbiriyle sıkı ilişkisi olan konular aynı gruba dahil edilerek karşılaştırma yapılmalıdır. Örneğin izin süresi ve izin ücreti bir grubu oluşturur. Bunun gibi iş ilişkisinin temel unsuru olan ücret de, ikramiye ve diğer parasal haklar bir grup olarak karşılaştırılmalı ve işçi lehine şarta ilişkin yasa hükmü bu şekilde değerlendirilmelidir (Fevzi Şahlanan, Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtay’ın 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 80 vd).

10. Günümüzde yararlılık konusunda yaygın kanı, bireysel iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinin bire bir, tek tek ya da bütün olarak değil konuların gruplandırılarak karşılaştırılması gerektiği yönündedir. Örneğin bireysel iş sözleşmesindeki ücret ve ekleri ile ilgili hükümlerin, toplu iş sözleşmesinde yer alan ücret ve eklerine ilişkin düzenlemelerle; benzer şekilde izin hakkına ya da ihbar önellerine ilişkin hükümlerin de karşılıklı olarak ve bütüncül bir nazarla karşılaştırılması gerekir. Bu karşılaştırma neticesinde, işçinin ücret ve ekleri açısından daha lehe olan hükümler içermesi hâlinde bireysel iş sözleşmesinin ücret konusundaki hükümlerinin geçerliliğini sürdürdüğü kabul edilmelidir. Bu yönde bir karşılaştırma yapılırken ücrete ilişkin lehe olan hükümlerin bir kısmının toplu iş sözleşmesinden, bir kısmının ise bireysel iş sözleşmesinden alınması suretiyle sonuca gidilmesi doğru değildir.

11. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2022 tarihli ve 2019/9-755 Esas, 2022/1673 Karar, 10.12.2019 tarihli ve 2017/22-2472 Esas, 2019/1326 Karar, 03.05.2017 tarihli ve 2017/22-887 Esas, 2017/885 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

12. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2020/38 Karar sayılı kararı ile bireysel iş sözleşmesi ile ücreti belirlenen işçilerin daha sonra sendikaya üye olarak işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanması ile ücretlerinin toplu iş sözleşmesi ile düşürülüp düşürülmeyeceği, daha sonra yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesi ile getirilen parasal menfaatlerden faydalanılarak gelirinde artış olması hâlinde değerlendirmenin nasıl yapılacağı konusunda içtihatların birleştirilmesine gidilmiş ancak Yargıtay Birinci Başkanlar Kurulunun 12.10.2022 tarihli ve 267 sayılı Kararı ile içtihatları birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.

13. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili, müvekkilinin saat ücretinin sendikaya üye olup işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladıktan sonra düşürüldüğünü ileri sürmüş, davalı vekili ise davacının kendi isteği ile sendikaya üye olduğunu ve gelirinde artış meydana geldiğini savunmuş olup davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel (kök) ücretinin toplu iş sözleşmesi ile düşürüldüğü uyuşmazlık dışıdır.

14. Öncelikle davacının günlük ücreti üyesi olduğu sendikanın tarafı olduğu ve işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ile düşürüldüğünden bir başka deyişle işverenin tek taraflı olarak ücreti indirdiğinden söz edilemeyeceğinden 4857 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin somut olayda uygulanması mümkün değildir.

15. Davacının 2005 yılı Ocak, Şubat, Mart bordrolarında saat ücreti 2,90 TL iken 22.04.2005 tarihinde sendikaya üye olup işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladıktan sonra 2005 yılı Nisan, Mayıs, Haziran aylarına ait bordrolarında saat ücretinin 2,18 TL’ye düşürüldüğü ancak sendikaya üye olmasından sonraki döneme ait ücret bordrolarında ayrıca sosyal yardım ve ikramiye tahakkukları bulunduğu ve saat ücreti düşürülmüş olmakla birlikte davacının aylık gelirinin azalmadığı, aksine takip eden aylarda arttığı tespit edilmiştir.

16. Sonuç olarak davacının taraf sendikaya üye olup işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladıktan sonra toplu iş sözleşmesi hükümleri kapsamında günlük ücretinde (yevmiyesinde) düşüş olmuş ise de akçalı menfaatlerinde bir bütün olarak artış meydana gelmiş ve geliri yükselmiştir. Dolayısıyla davacının fark ücret ve buna bağlı diğer fark işçilik alacaklarına hak kazanmayacağı kabul edilmelidir.

17. Yararlılık ilkesinin, bireysel ve toplu iş sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak yapılan bu karşılaştırma neticesinde, işçinin bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha fazla avantajlı bir konuma geldiği görülmüştür. Objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiği açıkça görülmektedir. Böyle olunca, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesi mümkün değildir.

18. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; 2822 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesinin birinci fıkrası) mutlak emredici nitelikte olduğundan temel ücretin toplu iş sözleşmesi ile düşürülemeyeceği, toplu iş sözleşmesi ile verilen haklar dikkate alındığında işçi iş sözleşmesine göre daha avantajlı olabilirse de bunun tek başına yeterli olmayacağı, özellikle temel ücret konusunda iş sözleşmesi lehe ise temel ücretin yüksekliği toplu iş sözleşmesindeki ücretle birlikte diğer sosyal hakları da etkileyeceğinden temel ücretin toptan etkisinin olacağı, yararlılık ilkesinin mutlak emredici niteliği ile toplu iş sözleşmesinde geçerli olan düzen ilkesi ile Anayasa’nın 10, 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesindeki eşitlik ilkesinden önce uygulanacağı belirtilerek direnme kararının onanması gerektiği görüşü ile davacı işçinin sendika üyesi olması üzerine toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığı anda ücretin düşürüldüğü iddiasına dayalı olarak açılan davanın Özel Dairenin önceki uygulamaları ve kararları doğrultusunda karara bağlandığı, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin kapatılması üzerine işlerin devredildiği Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin Eylül 2020 tarihinde aldığı ilke kararı doğrultusunda ücretin düşürüldüğü iddiasına bağlı taleplerin reddi gerekeceğinden sözü edilen red kararından dolayı davalı yararına avukatlık ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemesi gerektiği şeklindeki ilave gerekçe ile direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

19. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

20. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 17.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

”K A R Ş I O Y”

I. TEMEL UYUŞMAZLIK
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, bireysel iş sözleşmesi ile ücreti kararlaştırılan davacı işçinin, sendikaya üye olması üzerine temel ücretin düşürülmesi nedeni ile sendikaya üye olunan tarihte yürürlükte olan 2802 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6 ncı maddesindeki işçi lehine şart (yararlılık ilkesinin) ne şekilde uygulanacağı noktasında toplanmaktadır. (Aynı hüküm 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 36 ncı maddesinde düzenlenmiştir).

2. İlk derece mahkemesinin temel ücretin düşürülemeyeceği, iş sözleşmesindeki ücretin esas alınması gerektiği gerekçesi ile verdiği davanın kısmen kabulüne dair kararı Özel Daire tarafından “tarafların anlaşması ya da düzen ilkesi gereği toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca kök ücretin düşürülebileceği, bireysel ve toplu iş sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak karşılaştırılması gerektiği ve yapılan karşılaştırma neticesinde, işçinin kök ücreti düşürülse de Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmakla bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha avantajlı bir konuma geldiği, objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiği, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesi mümkün olamayacağı gerekçesiyle işçinin hem Toplu İş Sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de kapsam dışı işçilere ödenen günlük brüt ücreti talep edemeyeceği” gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine ilk derece mahkemesi, emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.05.2018 tarih, 2015/1429 esas ve 2018/1089 karar sayılı kararını gerekçe göstererek “Davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin sendikaya üye olduktan sonra düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Bu ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesine göre değil Toplu İş Sözleşmesi ile yapılmıştır. Nitekim İş Kanunu’nun 22 nci maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da ispat edilmiş değildir. İşveren tarafından Toplu İş Sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve Toplu İş Sözleşmesi’nden yararlanmaya başlaması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6 ncı maddesi (6356 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi) uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlâli niteliğinde olup, kanuna aykırıdır.” gerekçesi ile direnme kararı vermiştir.

4. Direnme kararının temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile Özel Daire bozma gerekçesi ve grup karşılaştırması ölçütü benimsenerek “Yararlılık ilkesinin, bireysel ve toplu iş sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak yapılan bu karşılaştırma neticesinde, işçinin bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha fazla avantajlı bir konuma geldiği görülmüştür. Objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiği açıkça görülmektedir. Böyle olunca, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesi mümkün değildir.” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

II. KARŞI OY GEREKÇELERİ
5. Yararlılık ilkesi, kolektif bir kaynak olan toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmesi arasındaki ilişkiyi düzenler. Başka bir deyişle söz konusu ilke, normlar hiyerarşisinde alt sırada yer alan iş sözleşmesindeki lehe normun, iş ilişkisine uygulanmasını sağlar. Diğer taraftan ise toplu iş sözleşmesinin zorlayıcı etkisini bertaraf edip bireysel irade özerkliğini toplu erke karşı korur (Ergüneş Emrağ, Seda: “Yargı Kararları Işığında Yararlılık Karşılaştırması”, İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar II, … 2018, s. 31).

6. Toplu iş sözleşmesi, işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil; sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında da hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, Yeni Mevzuata Göre Yazılmış 2. Baskı, … 2013, s.292).

7. Mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6 ncı maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.
Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” hükmü öngörülmüştür.

8. 07.11.2012 tarihli ve 28460 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 36 ncı maddesine göre de, toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.

9. 2822 sayılı Kanun’un 6/II nci maddesinde (6356 sayılı Kanun’un 36/I inci maddesinde) yer alan ve iş hukukunun işçiyi sosyal bakımdan koruma düşüncesinden doğan yararlılık ilkesi (işçi lehine şart ilkesi) emredici bir hukuk kuralı olarak düzenlenmiş olduğundan, sosyal tarafların yararlılık ilkesini bertaraf etmeleri mümkün değildir (M. Ekonomi, Toplu İş Sözleşmesinin Niteliği, Hükümleri, Uygulanma Alanı ve Sona Ermesi Konusunda Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Toplu İş İlişkilerini Düzenleyen Yeni Yasalar Karşısında Önceki Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 1984, s. 65-66; P. Soyer, Toplu Sözleşme Hukukunda Yararlılık İlkesi, Ankara 1991, s. 18-20). Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesinin taraflarının işçi yararına çalışma koşullarını içeren anlaşmaları yasaklayıcı kayıtları da, hiçbir hüküm doğurmayacak ve işçiye yararlı iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesi karşısında geçerli kalacaktır (K. Tunçomağ, Toplu İş Sözleşmesinin Düzenleyici Kısmı ve İşçiye Yararlılık Esası, … Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1971, S. 8, s. 18 vd.). Buna göre, toplu iş sözleşmesinin taraflarının “mutlak emredici” nitelikte düzenleme yapamayacakları sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri ya nispi emredicidir ya da yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Teorik açıdan nispi emredicilik niteliği taşıyan toplu iş sözleşmesi hükümlerinin tümü açısından yararlılık ilkesi uygulanma olanağına sahiptir.

10. İş sözleşmesinde olan ve toplu iş sözleşmesine aykırı hüküm şayet işçi yararına ise “işçiye yararlılık ilkesi” gereği söz konusu hükmün geçerliliği yasa hükmüdür.

11. Her ne kadar çoğunluk gruplandırma ölçütünü benimsemiş ise de toptan bir yararlılıktan çok 2822 sayılı Kanun’un 6/II nci maddesinin (6356 sayılı Kanun’un 36/I inci maddesinin) metninden anlaşılacağı üzere tek lehe hüküm olması yeterlidir. Toplu iş sözleşmesi ile verilen tüm haklar dikkate alındığında, işçi iş sözleşmesine göre daha avantajlı olabilir ise de, bu tek başına yeterli değildir. Özellikle kök ücret konusunda, iş sözleşmesi lehe ise kök ücretin yüksekliği, Toplu İş Sözleşmesindeki ücretle birlikte diğer sosyal hakları da etkileyeceğinden kök ücretin toptan bir etkisinin de olacağı açıktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki yararlılık (işçi yararına şart) ilkesi, mutlak emredici niteliği ile Toplu İş Sözleşmesinde geçerli olan düzen ilkesi ile Anayasa’nın 10, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesindeki eşitlik ilkesinden önce uygulanır.

12. Davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel (kök) ücretinin Toplu İş Sözleşmesi yürürlükte iken sendikaya üye olması üzerine Toplu İş Sözleşmesi ile düşürüldüğü açıktır. Temel ücret, davacının diğer sosyal hakları ile ücret baz alınarak hesaplanan fazla çalışma, hafta ve genel tatil ücreti gibi alacaklarını da etkilemektedir. İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde, iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesi, 2822 sayılı Kanun’un 6/II nci maddesi (6356 sayılı Kanun’un 36/I inci maddesi) uyarınca işçiye yaralılık ilkesinin ihlâli niteliğinde olup, yasaya aykırıdır. Davacı, daha önce toplu iş sözleşmesi kapsamında çalışmadığı için düzen ilkesinden de sözedilemez. Çünkü, düzen ilkesinin uygulanabilmesi için öncesinde de bir Toplu İş Sözleşmesinin bulunması gerekir. Düzen ilkesi, her toplu iş sözleşmesinin kendi yürürlük süresi içinde hükümlerini doğurduğu, bağıtlanan yeni bir toplu iş sözleşmesinin (eskisine nazaran işçinin daha aleyhine hükümler ihtiva etse de) eskisinin yerini alacağı esasına dayanır. Kısacası, sonraki düzenin eskisinin yerini alacağını ifade eder (A.C. Tuncay, B.S. Kutsal, Toplu İş Hukuku, 4. Bası, … 2015, s. 246, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.12.2015 tarih ve 2015/9-1014 Esas, 2015/2767 Karar sayılı ilâmı).

13. Dosya içeriği ve özellikle bordrolar incelendiğinde bir an için gruplandırma ölçütü kabul edilse dahi, davacı ile ücret ve ekleri ile sağlanan haklar, iş sözleşmesi ile kararlaştırılan ücrete ulaşmadığı, zira davacının temel ücretinin üye olması ile Toplu İş Sözleşmesi gereği yaklaşık % 35 oranında düşürüldüğü, davacıya TİS ile düzenlenen sosyal haklar ve ek ücretler ilave edildiğinde iş sözleşmesindeki temel ücrete ulaşmadığı, ayrıca bordrolara göre fazla mesai yapan davacının üye olduktan sonra fazla mesai ücretinin de aynı oranda düştüğü, burada yararlılık ilkesinden sözedilemeyeceği açıktır. Kısaca çoğunluğun kabul ettiği gruplandırma ölçütünün de yarar sağlamadığı görülmektedir.

III. SONUÇ:
14. Davacıya TİS ile sağlanan hakların temel ücret düşürüldüğünde, işçi lehine şart ilkesini sağlamadığı anlaşılmaktadır. Özel Daire ve çoğunluk kararı kabul edildiğinde, 2802 sayılı Kanun’un 2 ve 6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesinde düzenlenen ve emredici niteliği olan işçi lehine şart ilkesinin uygulanması olanağı ortadan kalkmıştır. Adeta yasa koyucunun abesle iştigal ettiği gibi bir hukuki durum yaratılmıştır. Direnme kararı yerinde olup onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılınmamıştır.