YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/1285
KARAR NO : 2023/303
KARAR TARİHİ : 05.04.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki şikâyet isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda İlk Derece Mahkemesince şikâyetin reddine karar verilmiştir.

Kararın borçlu vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle şikâyetin kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. TALEP
Borçlu vekili; alacaklı vekili tarafından müvekkili aleyhine … 19. İcra Müdürlüğünün 2019/11264 Esas sayılı dosyasında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilâmlı icra takibinde müvekkilinin ipotekli taşınmazın maliki olduğunu, icra emrinin icra müdürü tarafından bizzat düzenlenmediğini, ipoteğin kayıtsız şartsız borç ikrarını içermediğini, bu nedenle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (2004 sayılı Kanun) 149/b maddesi uyarınca ödeme emri gönderilmesi gerekirken icra emri gönderildiğini, hesap kat ihtarının müvekkiline usulsüz tebliğ edildiğini, talep edilen borç miktarının gerçek borç miktarını yansıtmadığını, faizin fahiş hesaplandığını, ihtarname ile icra takip dosyası arasında alacak miktarları bakımından tutarsızlık bulunduğunu, alacaklı bankanın talep ettiği miktarların yargılamayı gerektirdiğini ileri sürerek icra emrinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Alacaklı vekili; 2004 sayılı Kanun’un 150/ı maddesine göre ilâmlı takip başlatıldığını, ihtarnamenin borçluların kredi sözleşmesindeki adreslerine usulüne uygun şekilde tebliğ edildiğini, borçluların sekiz gün içinde hesap kat ihtarına itiraz etmediğini belirterek şikâyetin reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 05.10.2020 tarihli ve 2019/313 Esas, 2020/469 Karar sayılı kararı ile; uygulamada sıkça rastlandığı üzere matbu formun kullanılmasının tek başına icra emrinin iptalini gerektirmeyeceği, icra emrinin 118038 sicil numaralı icra müdür yardımcısının imzası ile düzenlendiği ve herhangi bir usulsüzlük olmadığı, 2004 sayılı Kanun’un 150/ı maddesinde belirli koşulların oluşması durumunda ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını içermese (anapara ipoteği olmasa) bile kredi kurumlarının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı takip yapabileceğinin hükme bağlandığı, alacaklı kredi kurumu olduğundan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı takip (örnek 6) yapabileceği, alacaklı Banka tarafından Beyoğlu Noterliğinin 05.07.2019 tarihli ve 88179 yevmiye No.lu ihtarnamesinin taşınmaz maliki borçluya 16.07.2019 tarihinde tebliğ edilerek muacceliyet koşulunun yerine getirildiği, borçlunun bu ihtarnameye karşı sekiz gün içinde noter aracılığıyla itiraz etmiş olduğunu da ispat edemediği, bu durumda borç miktarına itiraz hakkının da bulunmadığı, 16.12.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre de borçlunun iddialarının yerinde olmadığı gerekçesi ile şikâyetin reddine, alacaklının tazminat talebinin yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlu vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 20.05.2021 tarihli ve 2021/246 Esas, 2021/1080 Karar sayılı kararıyla; takip konusu ipoteğin üst sınır (limit) ipoteği olduğu, ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 887 nci maddesi uyarınca alacağın kendisinden istenilmesi, yani muacceliyet ihbarının gönderilmesinin gerektiği, 2004 sayılı Kanun’un 150/ı maddesi kapsamında ipotekli takip yapılabilmesi ve icra emri gönderilebilmesi için asıl borçlu ve ipotek veren taşınmaz malikleri üçüncü kişilere ihtarnameye ilişkin tebligatın 2004 sayılı Kanun’un 68/b koşullarında yapılmış sayılması gerektiği, bu hususun ilâmlı takip yapma şartı olup, kamu düzenine ilişkin olduğundan 2004 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince süresiz şikâyete tâbi olduğu ve mahkemece resen dikkate alınması gerektiği, somut olayda ipotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişi …’e gönderilen hesap kat ihtarının “aynı adreste çalışan /oturan yeğeni Osman C. İmzasına tebliğ edilmiştir.” şerhi ile 12.07.2019 tarihinde tebliğ edildiği, muhatabın tebliğ anında tebliğ adresinde bulunup bulunmadığı tespit ve tevsik edilmeksizin doğrudan yakınına yapılan tebliğ işleminin 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun (7201 sayılı Kanun) 16 ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 25 inci maddelerine göre usulsüz olduğu, dolayısıyla 4721 sayılı Kanun’un 887 nci maddesinde öngörülen koşulun oluşmadığı gerekçesi ile borçlunun istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, hüküm kurulması yeniden yargılama yapılmasını da gerektirmediğinden, şikâyetin kabulü ile icra emrinin şikâyetçi yönünden iptaline, sair şikâyet ve itirazlar konusuz kaldığından bu hususlarda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ İNCELEME SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde alacaklı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; “…İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibinde borçlu icra mahkemesine başvurusunda; örnek (6) numaralı icra emrinin bizzat icra müdürü tarafından doldurulmadığını, kendisine borcun muaccel kılındığına dair ihbar yapılmadığını, hesap kat ihtarı tebligatının usulsüz olduğunu, icra emri yerine ödeme emri gönderilmesi gerektiğini, ayrıca borca, faiz miktarına ve faiz oranına itiraz ettiğini belirterek icra emrinin iptalini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesince hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilerek muacceliyet koşulunun gerçekleştiğinden bahisle davanın reddine karar verildiği, istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulüyle, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, hesap kat ihtarı tebligatının usulsüz olduğu gerekçesiyle icra emrinin iptaline karar verildiği görülmektedir.
İİK’nun 150/1. maddesine dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan ilamlı icra takibinde borçlunun icra emri gönderilemeyeceğine ilişkin şikayeti, İİK’nun 16/1. maddesi kapsamında kaldığından yasal 7 günlük süreye tâbidir.
Öte yandan, İİK’nun 149/a maddesi göndermesiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinde de uygulanması gereken aynı Kanun’un 33. maddesine göre icra emrine karşı itirazların 7 gün içerisinde icra mahkemesine yapılması zorunludur.
Somut olayda, iddianın yukarıda özetlenen içeriğine göre başvurunun 7 günlük itiraz ve şikayet süresine tâbi bulunduğu açık olup, bu süre ise icra emrinin tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.
Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 355. maddesinde ise; “İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re’sen gözetir.” düzenlemesine yer verilmiş ve 352/1. maddesinde de başvuru şartlarının yerine getirilmemesi ya da başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin hiç gösterilmemesi halinde gerekli kararın verileceği belirtilmiştir.
Somut olayda, şikayet edene hesap kat ihtarı tebligatı yapılmış olmakla, her ne kadar tebligat usulsüz ise de borçlu tarafından en geç icra emri tebliğ tarihinde bu husustan haberdar olunduğu nazara alındığında şikayet süresinde olmadığı gibi, borçlunun dava dilekçesinde getirdiği kat ihtarnamesine ilişkin tebligat usulsüzlüğü şikayetini, istinaf başvurusunda ileri sürmediği görülmüştür.
O halde, Bölge Adliye Mahkemesince re’sen kat ihtarı tebligatı usulsüzlüğü değerlendirilemeyeceğinden borçlunun istinaf dilekçesi içeriği gözetilerek sair istinaf sebeplerinin incelenmesi ile yetinilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozularak, bozma sebebine göre alacaklının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde alacaklı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Alacaklı vekili, hesap kat ihtarnamelerinin gerek asıl borçlu gerekse de ipotekli taşınmaz malikine, bankaya bildirmiş oldukları adreslerine usulüne uygun şekilde tebliğ edildiğini, kredi kat ihtarnamesinin taraflara noter marifetiyle gönderilmiş olması nedeniyle ilâmlı takip yapma ve borçluya icra emri gönderilmesinin usulüne uygun olduğu gibi borçlunun ilgili ihtara yasal süre içerisinde itiraz etmemiş olması nedeniyle şikâyet hakkının bulunmadığını, şikâyetçinin alacak miktarı, borç ve faize ilişkin itirazlarının yargılamayı gerektirdiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2004 sayılı Kanun’un 150/ı maddesine göre başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilâmlı takipte ipotek veren üçüncü kişinin hesap kat ihtarının usulsüz tebliğ edildiği şikâyetini istinaf dilekçesinde ileri sürmemesi karşısında bu hususun mahkemece re’sen dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1. 2004 sayılı Kanun’un 150/ı maddesi;
“Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdî veya gayrinakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149 uncu madde uyarınca işlem yapar. Şu kadar ki, krediyi kullanan tarafın hesap özetine ve borcun ödenmesine ilişkin ihtara ya da gayrinakdi kredi nedeniyle tazmin talebine, kendisine tebliğ edildiği veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde noter aracılığıyla itiraz etmiş olduğunu ispat etmek suretiyle icra mahkemesine şikâyette bulunmak hakkı saklıdır. Bu takdirde krediyi kullandıran taraf alacağını 68/b maddesi çerçevesinde diğer belgelerle ispatlayabiliyorsa, krediyi kullanan tarafın şikâyeti reddedilir. İcra mahkemesi nde yapılan inceleme sırasında, borçlu, borcun sona erdiğine veya ertelendiğine ilişkin resmî veya imzası ikrar edilmiş bir belge sunmadıkça takibin durdurulmasına karar verilemez. Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması Türk Medenî Kanununun 887 nci maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer.” şeklindedir.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) “Davanın geri alınması” başlıklı 123 üncü maddesi ise;
“(1) Davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/10 md.) Bu takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.” hükmünü içermektedir.

2. Değerlendirme
1. Somut olayda dosya temyiz incelemesi için Hukuk Genel Kuruluna gönderildikten sonra borçlu vekilinin 10.02.2023 tarihli dilekçesi ile açılan davayı 6100 sayılı Kanun’un 123 üncü maddesi uyarınca geri aldığını bildirdiği, alacaklı vekilinin ise 10.02.2023 tarihli dilekçesi ile davanın geri alınmasına muvafakat ettiğini bildirdiği görülmektedir.

2. 2004 sayılı Kanun, 6100 sayılı Kanun’a göre özel kanun olup, 6100 sayılı Kanun takip hukukunda 2004 sayılı Kanun’da açıkça gönderme olduğunda ya da işin niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanır.

3. 6100 sayılı Kanun’un 123 üncü maddesine göre davalının açık rızası olmaksızın davacı davasını geri alamaz. Üstü örtülü (zımni) rıza, davanın geri alınması için yeterli değildir. Davacı geri alma iradesini mahkemeye bildirir ve davalı da buna açıkça rıza gösterirse dava geri alınmış olur. Davalı geri almaya rıza göstermezse davaya devam edilmelidir (Hakan Pekcanıtez vd., Medenî Usûl Hukuku, C. II, …, 2017, s.1189-1190).

4. Davayı geri alma talebinin ve buna muvafakatın mahkemeye karşı (dilekçe ile veya duruşmada tutanağa yazdırmak suretiyle) yapılması gerekir. Davalı davacının davayı geri almasına açık bir şekilde muvafakat ederse, mahkeme davanın esası hakkında bir karar vermez (…, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. II, …, 2001, s.1684). Davanın geri alınması durumunda mahkemece “karar verilmesine yer olmadığına” kararı verilir.

5. Davayı geri alan davacı, bununla davasını terk etmiş olmaktadır. Bu nedenle, mahkemenin (o zamana kadar edindiği kanaat gereğince, tarafların haklılık durumuna göre) haksız gördüğü tarafı, yargılama giderlerine (ve bu arada vekâlet ücretine) mahkûm etmesi gerekir (6100 sayılı Kanun md. 425). Dava, hüküm verildikten sonra da (hüküm kesinleşinceye kadar, istinaf veya temyiz aşamasında da) davalının açık rızası ile geri alınabilir (…, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, …, 2020, C I, s. 478).

6. Davanın geri alınması için “davayı takipten sarfınazar etmek”, “davayı takipten vazgeçmek”, “davanın atiye bırakılması” gibi adlarda kullanılmakta ise de, davayı takipten vazgeçmek, davadan feragat ve davayı takipsiz bırakmak ile karıştırıldığından buna “davayı geri alma” denilmesi daha doğru olur (…, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Değiştirilmiş 2. Baskı, …, 2013, s.830-831).

7. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine göre somut olay değerlendirildiğinde, hüküm kesinleşmeden borçlu vekilinin davasını (şikâyetini) geri aldığı ve alacaklı vekilinin açık rıza gösterdiği, davanın geri alınması müessesesinin niteliği gereği eldeki şikâyette uygulanabileceği anlaşılmaktadır.

8. O hâlde borçlu vekilinin davanın geri alınmasına ilişkin beyanı ve alacaklı vekilinin açık rızası gözetilerek davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir.

9. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 5311 sayılı Kanun ile değişik 2004 sayılı Kanun’un 364 üncü maddesinin ikinci fıkrasının göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddeleri uyarınca BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

05.04.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.