YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2022/1260
KARAR NO : 2023/767
KARAR TARİHİ : 12.07.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi
KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda;

Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. Dosya içeriğine göre direnme kararını temyiz eden davalı … Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (İGDAŞ) aleyhine hükmedilen direnme konusunu oluşturan ve temyize konu edilen toplam miktar 103.490,62 TL olup Bölge Adliye Mahkemesinin direnme karar tarihi (24.05.2022) itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında kalmaktadır. O hâlde davalı İGDAŞ vekilinin direnme kararına yönelik temyiz dilekçesinin miktardan reddine karar verilmelidir.

Davalı … Belediyesi Başkanlığı (İBB) vekilinin gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 17.10.2007-31.12.2014 tarihleri arasında İGDAŞ, 01.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasında İBB nezdinde değişen alt işveren işçisi olarak çağrı merkezinde müşteri temsilcisi sıfatıyla çalıştığını, çalıştığı süre boyunca işyeri adresinin, departmanının ve yaptığı işin değişmediğini, davalıların müvekkili ile aynı işi yapan kadrolu işçilerinin bulunduğunu, yapılan işin davalıların asıl işi olması ve uzmanlık gerektirmemesi sebebiyle yüklenici şirketlerle kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olmadığını, bu nedenle müvekkilinin işvereninin baştan itibaren davalılar olduğunu, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davalıların müvekkiline aynı işyerinde çalışan ve onun emsali olan kadrolu işçilerine ödediği kadar ücret ödemesi gerektiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının ve eşit davranmama tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1. Davalı İGDAŞ vekili; müvekkilinin İBB’nin doğrudan ve dolaylı olarak sermayesinin yüzde yüzüne sahip olduğu ortaklıklardan olduğunu, yüklenicilerle anahtar teslimi sözleşme yapıldığını, bu nedenle müvekkilinin ihale makamı konumunda olduğundan hakkındaki davanın sıfat yokluğundan reddi gerektiğini, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, 01.01.2015 tarihinden itibaren davalı İBB’nin tüm çağrı merkezlerini birleştirerek Beyaz Masa-153 çağrı merkezi numarası altında tek bir temas noktasında topladığını ve bu işi de ihale ile dava dışı … Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.- … Personel Destek Hiz. Ltd. Şti. ortaklığına verdiğini, müvekkilinin asıl işinin doğalgazın dağıtım ve satış işi olduğunu, çağrı merkezi işinin ise yardımcı iş olduğunu, işini hizmet alım ihalesi ile temin eden müvekkilinin işin şartnamelere uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetlediğini, bunun dışında alt işveren işçilerine talimat verme yetkisi bulunmadığını, davacının emsal iş olarak gösterdiği 187 acil ihbar hattının yaptığı işin çağrı merkezi ile aynı kapsamda iş olmadığını ve uzmanlık gerektirdiğini, 2008 yılından beri aynı şekilde ihale edilen çağrı merkezi işinin muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

2. Davalı İBB vekili; ayrı bir tüzel kişiliğe sahip davalı İGDAŞ ile aralarında işyeri devri bulunmadığını, davacının yüklenici işçisi olması nedeniyle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
A. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı
İlk Derece Mahkemesinin 29.06.2018 tarihli ve 2016/158 Esas, 2018/351 Karar sayılı kararı ile; davalı İGDAŞ hakkında iş müfettişi tarafından düzenlenen rapor ile bu raporun iptali istemiyle açılan davada … 11. İş Mahkemesince 2015/374 Esas ve 2016/544 Karar sayılı davanın reddine dair verilen karar ve tüm tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalılar ile dava dışı şirketler arasındaki hukuki ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulü gerektiği, bu nedenle de davacının ücreti ile buna bağlı olarak alacaklarının davalı İGDAŞ’ın davacıya emsal kadrolu işçisinin ücretine göre hesaplandığı, 01.01.2015 tarihinden itibaren davalı İBB bünyesinde yürütülen Beyaz Masa Alo 153 Çağrı Merkezi işinde de alt işverenler yanında çalışan davacı ve arkadaşlarının aynı şekilde çalışmaya devam ettiği, bu durumda davalılar arasında işyeri devri gerçekleştiğinden davalı İBB’nin işyeri devrine ilişkin kanun hükümlerine göre son işveren olarak davacının tüm hak ve alacaklarından sorumlu olduğu, davalı İGDAŞ’ın bu kapsamda yıllık izin ve ihbar tazminatı alacaklarından sorumlu tutulamayacağı, diğer alacaklardan ise davacıyı çalıştırdığı süre ve kendi dönemindeki ücret seviyesi ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

B. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin 31.01.2019 tarihli ve 2018/2658 Esas, 2019/55 Karar sayılı kararı ile; dava dilekçesinin davalı İBB’ye usulüne uygun olarak tebliğ edilip taraf teşkili sağlanmadan karar verildiği, ayrıca derdest olan … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas (bozma sonrası 2017/457 Esas) sayılı dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiği gerekçesiyle davalıların sair istinaf itirazları incelenmeksizin istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı
İlk Derece Mahkemesinin 07.10.2020 tarihli ve 2019/397 Esas, 2020/257 Karar sayılı kararı ile; Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtilen usuli eksiklik giderilip … 11. İş Mahkemesinde görülen davanın kesinleşmesi beklendikten sonra … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas, 2016/544 Karar sayılı dosyasında muvazaa tespitine ilişkin müfettiş raporuna itirazın reddine dair verilen kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiği belirtilerek önceki gerekçe de tekrar edilmek suretiyle ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 20.04.2021 tarihli ve 2021/884 Esas, 2021/881 Karar sayılı kararı ile; davalıların sair istinaf itirazlarının yerinde olmadığı ancak muvazaanın doğurduğu hukuki sonuçların farklı olduğu, bu anlamda olmak üzere eşit davranmama tazminatına hükmedilemeyeceği gerekçesiyle davalıların istinaf başvurularının kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “…1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Taraflar arasında davalılar ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6.maddesine göre, alt işveren, bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.
Alt İşverenlik Yönetmeliğinde asıl iş; “mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş” olarak tanımlanırken, yardımcı iş: “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” olarak tanımlanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalının alt işverenleri olan şirketlerde “çağrı merkezi müşteri temsilcisi” olarak çalıştığını, davalı ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, çağrı merkezi işinin asıl iş kapsamında olduğunu ve uzmanlık gerektirmediğini, buna rağmen davalıların kadrolu işçileri ile aynı ücret, ikramiye ve sosyal yardımları almadıklarını iddia ederek tazminat ve işçilik alacakları talebinde bulunmuştur.
Davalı İGDAŞ ise, davacının çağrı merkezi işinde olduğunu, Alo 187 acil ihbar hattının yaptığı işin çağrı merkezi ile aynı kapsamda iş olmayıp uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu, çalışanlarının teknik bilgi ve acil durum yönetebilme özelliğine sahip olması gerektiğini, çağrı merkezinde çalışan kişilerde bu özelliklerin olmadığını, muvazaalı ilişkinin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas ve 2016/544 Karar sayılı kararı dikkate alınarak davalılar ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı kabul edilmiş, davacının işçilik alacakları bu kabule göre hüküm altına alınmıştır.
Dosya içeriğine göre, davalı İGDAŞ’ın 31.12.2014 tarihine kadar Alo 187 Çağrı Merkezi işi için alt işverenler ile hizmet alım sözleşmeleri yaptığı, 31.12.2014 tarihinde … Endüstriyel Proje ve Uygulama Ltd. Şti. şirketinin ihalesinin bittiği, 01.01.2015 tarihinden itibaren … Büyükşehir Belediyesi’nin tüm çağrı merkezlerini birleştirdiği, Beyaz Masa-153 çağrı merkezi olarak işin … Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.-… Personel Destek Hiz. Ltd.Şti. ortaklığına verildiği anlaşılmıştır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkalığınca düzenlenen 25.12.2015 tarih ve (65) sayılı İnceleme Raporu, İGDAŞ ile … Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. arasında kurulan çağrı merkezi hizmet alımı işinde muvazaalı bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulduğuna ilişkin olup raporun iptali talebiyle açılan davada kesinleşen … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 E., 2016/544 K. sayılı kararı nedeniyle, 01.01.2015 tarihine kadar ki dönem yönünden muvazaa olgusu kabul edilmiş ise de belli bir dönem için muvazaa tespit edilmiş olması tüm çalışma süresi için muvazaa varlığına delil olarak değerlendirilemeyecektir. Bu nedenle davacının davalı işveren … Büyükşehir Belediyesindeki çalışma dönemi için de muvazaa bulunup bulunmadığının tespiti gerekir.
Davacı çağrı merkezinde müşteri temsilcisi olarak çalışmakta olup alt işverene verilen bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alan bir iş olmayıp asıl işe yardımcı iş niteliğindedir. İşçilerin aynı şekilde yardımcı iş niteliğindeki bu işlerde çalışmaya devam etmeleri genel muvazaa kriterleri açısından muvazaanın kanıtı sayılamaz. İşçilere işin yürütümü ile ilgili bazı talimatların asıl işveren yetkililerince verilmiş olması da başlı başına muvazaayı göstermez. İşin gereği gibi yapılmaması karşısında asıl işveren yetkililerinin işin kontrolünü üstlenmesi ve alt işveren yetkilileri ile işçileri bu yönde uyarmaları imkan dahilindedir. Davacının çağrı merkezi hizmet alım sözleşmesi dışında başka bir işte çalıştırıldığına dair bir bilgi de dosyada bulunmamaktadır.
ÇSGB … Teftiş Kurulu Başkanlığı 25.12.2015 tarihli ve (65) sayılı İnceleme Raporuna ilişkin kesinleşen … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 E. ve 2016/544 K. sayılı kararı nedeniyle davacının 31.12.2014 tarihine kadarki çalışma dönemi için muvazaanın kabulü yerinde ise de 01.01.2015 tarihinden 31.12.2015 fesih tarihine kadarki dönemde davalı … Belediyesi ile dava dışı … Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.-… Personel Destek Hiz. Ltd.Şti. ortaklığı arasında muvazaalı ilişki bulunduğuna ilişkin tespit hatalıdır.
Bu itibarla, Mahkemece; gerekirse bilirkişi raporu almak suretiyle 31.12.2014 tarihinden sonrası için davacının bordrosundaki ücretine göre tazminat ve alacakları belirlenerek hüküm altına alınmalı, bu dönem için ücret farkı ile ek sosyal yardım ve ikramiye alacaklarının reddine karar verilmelidir.
Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir….” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; muvazaa tespiti yapılan … 11. İş Mahkemesinde görülen davada verilen kararın gerekçesinde çağrı merkezi hizmet alımı işinin yardımcı iş olduğu kabul edilse bile gerçekte davacı şirket ile dava dışı … Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin işçi teminine yönelik ve muvazaalı olduğunun belirtildiği, ayrıca davalının aynı işi yapan kadrolu işçilerinin bulunduğunun kesin hüküm oluşturacak şekilde tespit edildiği, öte yandan davacının yeni dönem ihalesini yapan davalı İBB’nin diğer iştirakleriyle birlikte davalı İGDAŞ’a verdiği hizmette kesinti bulunmaması ve yaptığı işin niteliğinde de bir değişiklik olmaması nedeniyle tasfiye edilmeyen önceki dönem bakımından kabul edilen ücret ve diğer sosyal haklara yönelik uygulamanın kesintisiz devam eden çalışma dönemi bakımından da esas alınması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı İBB vekili, yükleniciye işi anahtar teslimi vermesi nedeniyle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, davacının müvekkili nezdinde çalışmasının mevcut olmadığını, bu nedenle husumetin davacıyı çalıştıran şirketlere yöneltilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının 17.10.2007-31.12.2014 tarihleri arasında … Gaz Dağıtım Sanayi ve Tic. A.Ş. nezdinde, 01.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasında ise … Büyükşehir Belediyesi nezdinde alt işverenler yanında çağrı merkezinde müşteri temsilcisi olarak çalıştığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı … Teftiş Kurulu Başkanlığının 25.12.2015 (doğrusu:25.12.2014) tarihli ve (65) sayılı İnceleme Raporuna ilişkin kesinleşen … 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas ve 2016/544 Karar sayılı kararı nedeniyle 31.12.2014 tarihine kadarki çalışma dönemi için muvazaa kabulünün ihtilafsız olduğu eldeki davada, bu tarihten sonra da çalışması devam eden davacının yaptığı işin yardımcı iş mahiyetinde olup olmadığı, 01.01.2015 tarihinden 31.12.2015 fesih tarihine kadarki çalışma dönemi yönünden davalı … Belediyesi ile dava dışı … Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.-… Personel Destek Hiz. Ltd. Şti. ortaklığı arasında muvazaalı ilişki bulunduğunun kabulünün gerekip gerekmediği, buradan varılacak sonuca göre 31.12.2014 tarihinden sonrası için davacının bordrosundaki ücretine göre tazminat ve alacaklarının belirlenerek hüküm altına alınmasının ve yine bu dönem için ücret farkı ile ek sosyal yardım ve ikramiye alacaklarının reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi.

2. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun (5393 sayılı Kanun) 14 ve 67 nci maddeleri.

3. 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’nun (Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve Doğal Gaz Piyasası Hakkında Kanun /4646 sayılı Kanun) 1, 2 ve 3 üncü maddeleri.

4. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 61 inci maddesi.

5. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3, 4, 9, 10, 11 ve 12 nci maddeleri.

2. Değerlendirme
1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.

2. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde düzenlenmiştir.

3. Anılan madde uyarınca “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.

4. Bu hükme göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan … yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

5. İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Bu Yönetmeliğin 3 üncü maddesinin (c) bendinde asıl iş, “Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş”; yardımcı iş ise aynı maddenin (ğ) bendinde, “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmıştır.

6. İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altı ve yedinci fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Gerek İş Hukuku öğretisinde gerek Yargıtay uygulamasında yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin, muvazaa oluşturmamak kaydıyla bir koşul veya sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 19. Baskı, … 2020, s. 161).

7. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

8. Görüldüğü üzere İş Kanunu’nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

9. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 18 inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi uyarınca bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

10. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın, “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara 2021, s.819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.

11. Başka bir deyişle irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse muvazaadan söz edilir.

12. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

13. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki, böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 2 nci maddesine de aykırıdır.

14. İş Hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.

15. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3 üncü maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;
“ 1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme…” olarak belirtilmektedir.

16. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11 inci maddesine göre ise,
“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3) Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.

17. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12 nci maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;
“…a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı…” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.

18. Yukarıda belirtilen hükümlere göre tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur.

19. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

20. Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse olayda asıl işveren-alt işveren ilişkisinden çok, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

21. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2022 tarihli ve 2022/9-546 Esas, 2022/1345 Karar, 26.05.2022 tarihli ve 2022/9-428 Esas, 2022/747 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

22. Bu noktada eldeki dava bakımından önem taşıyan mevzuat hükümlerinin açıklanmasında yarar vardır.

23. Belediye Kanunu’nun “Amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesi “Bu Kanunun amacı, belediyenin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esaslarını düzenlemektir.” şeklinde belirtilmiş olup Kanun’un 14 üncü maddesinde belediyelerin görev ve sorumlulukları; 15 inci maddesinde belediyelerin yetkileri ve imtiyazları düzenlenmiştir. “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67 nci maddede ise “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir” hükmüne yer verilmiştir.

24. Öte yandan doğal gaz dağıtım ve satım işi yapan İGDAŞ nezdinde ve daha sonra çağrı merkezi işletim işini … sınırları içinde tek merkez altında toplayan İBB nezdinde alt işverenler işçisi olarak çalışan davacı tarafından açılan eldeki dava ile ilgisi nedeniyle 4646 sayılı Kanun hükümlerine değinilmesi gerekmekte olup 4646 sayılı Kanun’un “Amaç” başlıklı 1 inci maddesi “Bu Kanunun amacı; doğal gazın kaliteli, sürekli, ucuz, rekabete dayalı esaslar çerçevesinde çevreye zarar vermeyecek şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, doğal gaz piyasasının serbestleştirilerek mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir doğal gaz piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır.” şeklinde düzenlenmiş olup Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde ise “Bu Kanun; doğal gazın ithali, iletimi, dağıtımı, depolanması, pazarlanması, ticareti ve ihracatı ile bu faaliyetlere ilişkin tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar.” düzenlemesine yer verilmiştir. Ayrıca bu Kanuna dayalı çıkartılan Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 61 inci maddesinde dağıtım şirketlerinin acil müdahaleye yönelik yapacakları hüküm altına alınmıştır.

25. Somut olayda davacı vekili kayıtlarda müvekkilinin işvereni olarak gözüken dava dışı şirketler ile davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin baştan itibaren davalıların işçisi sayılması ve buna göre de bu davalılar nezdinde çalışan müvekkilinin emsali olan kadrolu işçilere göre ücretinin belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalılar vekilleri ise müvekkillerinin taraf sıfatının bulunmadığını, çağrı merkezi işinin yasal düzenlemelere uygun biçimde hizmet alım sözleşmesi ile gördürüldüğünü, dava dışı şirketler ile kurulan ilişkinin muvazaalı olmadığını savunmuş olup dosya içeriğinden davacının 17.10.2007-31.12.2014 tarihleri arasında davalı İGDAŞ, 01.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasında İBB nezdinde çağrı merkezi müşteri temsilcisi olarak çalıştığı, davalı İGDAŞ’ın 31.12.2014 tarihine kadar Alo 187 Çağrı Merkezi işi için alt işverenler ile hizmet alım sözleşmeleri imzaladığı, en son dava dışı … Endüstriyel Proje ve Uygulama Ltd. Şti. ile yapılan sözleşmenin süresinin 31.12.2014 tarihinde sona erdiği, 01.01.2015 tarihinden itibaren İBB’nin tüm çağrı merkezlerini birleştirmesi üzerine Beyaz Masa 153 Çağrı Merkezi adı altında işin dava dışı … Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.-… Personel Destek Hiz. Ltd. Şti. ortaklığına verildiği anlaşılmıştır.

26. Davalı İGDAŞ ile dava dışı şirket arasındaki çağrı merkezi hizmet alımı kapsamında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 25.12.2014 tarihli ve (65) sayılı inceleme raporunun iptali istemiyle açılan davada … 11. İş Mahkemesince 2015/374 Esas, 2016/544 Karar sayılı karar ile davanın reddine karar verilmiş olup Özel Dairece bu rapor da dikkate alınarak 31.12.2014 tarihine kadar olan çalışma dönemi yönünden asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin mahkeme kabulü yerinde görülmüş olmakla birlikte davacının davalı İBB nezdinde 01.01.2015 tarihinden itibaren başlayan çalışma dönemi yönünden davalı İBB ile dava dışı iş ortaklığı arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ihtilaflıdır.

27. Öncelikle bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığına ilişkin tespit önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmamakta olup ancak muvazaa kabul edilen ihale döneminde aynı işveren nezdinde aynı iş yapılmak suretiyle devam eden bir çalışmanın varlığı hâlinde araştırma yapılmasına gerek kalmaksızın kesinleşen tespit nedeniyle muvazaa kabul edilmektedir. Bununla birlikte bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmayacağından muvazaanın kesinleştiği ihale dönemi dışındaki dönemlere ait her ihale sözleşmesi de kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır (YHGK, 26.04.2023 Tarih, 2022/9-1128 Esas, 2023/366 Karar).

28. Öte yandan 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesindeki düzenleme ile belediyelerin asıl işlerinin işletmenin veya işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getirilmiştir (YHGK, 17.06.2021 Tarih, 2018/(22)9-131 Esas, 2021/788 Karar).

29. Ayrıca davalı İBB tarafından ihale ile yürütülen Alo 153 Beyaz Masa hizmeti Türkiye genelinde belediyelerce uygulanmakta ve talep, öneri ve şikayet değerlendirme birimi olarak bünyesinde su arızasından alınmayan çöplere, arızalı sokak aydınlatmalarından yaralı hayvan ihbarına kadar belediyeler tarafından yürütülebilecek her türlü hizmet esaslı faaliyete yönelik bir çok hizmeti barındırmaktadır. Hizmet birimini arayan vatandaş ile görüşme sağlanarak başvurusu alınıp ilgili birimlere iletilmek suretiyle sorunun çözümünün sağlanması amaçlanmaktadır.

30. Davalı İBB ile dava dışı iş ortaklığı arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin 5 inci maddesinde işin konusu çağrı merkezi işletim hizmet alımı olarak tanımlanmıştır.

31. Bu açıklamalara göre davalı İBB’nin yüklenici şirketlere ile ihale ile gördüğü Alo 153 Çağrı Merkezi işi doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alan bir iş olmayıp asıl işe yardımcı iş niteliğinde bir iş olduğu gibi 4857 sayılı Kanun’da ve 5393 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemelere göre bu işin ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürülebilmesine yasal bir engel de bulunmamaktadır. Öte yandan işçilerin bir ihale bittikten sonra yeni dönem ihalesini alan alt işverende kesintisiz çalışması muvazaa kriteri olarak kabul edilemeyeceği gibi işçilere işin yürütümü ile ilgili bazı talimatların asıl işveren yetkililerince verilmiş olması da başlı başına muvazaayı göstermez. İşin gereği gibi yapılmaması hâlinde asıl işveren yetkililerinin işin kontrolünü üstlenmesi ve alt işveren yetkilileri ile işçileri bu yönde uyarmaları mümkündür. Davacının çağrı merkezi hizmet alım sözleşmesi dışında başka bir işte çalıştırıldığına dair dosyada bir bilgi de bulunmamaktadır.

32. Sonuç itibariyle davacının 01.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden davalı İBB ile dava dışı iş ortaklığı arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin kabul yerinde değildir.

33. Bu itibarla gerekirse bilirkişi raporu almak suretiyle davacının 31.12.2014 tarihinden sonraki çalışma dönemi yönünden bordrosundaki ücretine göre tazminat ve alacakları belirlenerek hüküm altına alınmalı, bu çalışma dönemi için ücret farkı ile ek sosyal yardım ve ikramiye alacaklarının reddine karar verilmelidir.

34. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

35. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Davalı İGDAŞ vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

2. Davalı İBB vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.07.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.