YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2021/676
KARAR NO : 2023/96
KARAR TARİHİ : 15.02.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2018/92 E., 2018/205 K.
KARAR : Davanın kabulüne

1. Taraflar arasındaki önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Samsun 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı asıl tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi
4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin Samsun ili Canik ilçesi Hasköy Mahallesi 11639 ada 8 parsel sayılı taşınmazda 39/1200 oranında hissedar olduğunu, dava konusu taşınmazın hissedarlarından …..’in hisselerini 10.02.2015 tarihinde …..’a sattığını, …’ın da bu hisselerini 11.02.2015 tarihinde 20.000,00 TL’ye davalı …’e sattığını ve adına tescil ettirdiğini, yapılan satışın müvekkillerinin bilgisi ve rızası dışında yapıldığını, müvekkillerin önalım haklarının doğduğunu ileri sürerek taşınmazda yasal önalım hakkının tanınması suretiyle davalı üzerindeki taşınmaz payının müvekkilleri adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı
5. Davalı asıl, usulüne uygun tebligata rağmen cevap vermemiştir.
Mahkeme Kararı
6. Samsun 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.10.2015 tarihli ve 2015/155 Esas, 2015/451 Karar sayılı kararı ile; paylı mülkiyet sahibi olan davacıların TMK’nın 732 nci maddesi gereğince önalım haklarının bulunduğu, yasal süre içerisinde önalım hakkının kullanıldığı ve satış bedeli ile harç olmak üzere toplam 20.400,00 TL’nin davacı tarafından davalı adına depo edildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile TMK’nın 732 nci maddesi gereğince, davacılara tanınan yasal önalım hakkı sebebiyle 11639 ada 8 parsel sayılı taşınmaza ilişkin 11.02.2015 tarihli ve 1206 yevmiye nolu işlem ile davalının …’dan iktisap ettiği 133/1200 hissenin tapu kaydının iptali ile iptal edilen bu hissenin davacılar adına eşit oranda tapuya kayıt ve tesciline, tapudaki satım bedeli olan 20.000,00 TL ile davalının ödediği 400,00 TL tapu harcı olmak üzere toplam 20.400,00 TL olarak depo ettirilen bedelin karar kesinleştiğinde davalıya ödenmesine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı asıl temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesinin 02.11.2017 tarihli ve 2015/17711 Esas, 2017/8038 Karar sayılı kararı ile; ”…Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz.
Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olayda; Davacı vekili; dava dışı …’ın 133/1200 payını davalı …’e satmasından dolayı önalım hakkına dayanarak davalı adına kayıtlı 11639 ada 8 parsel sayılı taşınmazın 133/1200 payının iptali ile müvekkili adına tescilini talep etmiş mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, davalı tarafından temyiz dilekçesi ile fiili taksim iddiasında bulunulmuştur. Fiili taksim iddiası davanın her aşamada ileri sürülebilecektir.
Bu durumda Mahkemece; davalının fiili taksim savunmasında bulunduğu göz önüne alınarak taraf delilleri toplanıp usulüne uygun keşif yapılarak, özellikle zeminde davacının ve davalının veya davalıya pay satan kişilerin kullandığı yer olup olmadığının belirlenmesi ve davacının taşınmazın belli bir yerini kullanıp kullanmadığının araştırılması, bilirkişilerden tanıkların ve tarafların gösterdiği yerleri gösterir denetime elverişli krokiye bağlanmış rapor alınması, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceğinden, kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı
9. Samsun 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.04.2018 tarihli ve 2018/92 Esas, 2018/205 Karar sayılı kararı ile, davalının davaya cevap vermediği, temyiz dilekçesi ile fiili taksim iddiasında bulunduğu, davaya cevap verilmediğinden HMK’nın 128 inci maddesine göre davayı inkâr etmiş sayılacağı ve inkâra yönelik delili sonradan bildiremeyeceği, cevap dilekçesi sunmayan, duruşmalara katılmayan davalının temyiz dilekçesi ile bildirmiş olduğu fiili taksim iddiasının açık kanun hükümleri karşısında dinlenilme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkin eldeki davada, cevap dilekçesi sunmayan davalının, temyiz dilekçesi ile fiili taksime yönelik sunduğu iddianın dinlenme olanağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü için konu ile ilgili yasal düzenleme ve kavramlara ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır.
13. Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal önalım hakkı tanınmıştır.
14. Önalım hakkı, bir taşınmazın satılması durumunda satışın şartlarına uyulması koşuluyla bir kimsenin öncelikle satın alma hakkıdır (Türk Hukuk Lugatı, Ankara 2021 Baskı, Cilt I, s. 884).
15. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup, 26.12.1951 tarihli ve 1951/1 Esas, 1951/6 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.
16. Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 1949/13 Esas, 1951/5 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği; “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.
17. Yasal önalım hakkı, TMK’nın “Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği ve Kısıtlamaları” başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir hakkının kısıtlamaları 1. Yasal önalım hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım hakkı sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c. Kullanılması” başlıklı 734 üncü maddelerinde önceki kanundan farklı içerikte düzenlenmiştir.
18. Yürürlükte bulunan bu hükümlerle yasal önalım hakkının, paylı mülkiyette paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde kullanılabileceği, önalım hakkından feragatin yöntem ve koşullarının neler olduğu, satışın diğer paydaşlara bildirilmesi gereği, bu bildirimden ve satış tarihinden itibaren uygulanacak yasal sürelerin neler olduğu, bu hakkın dava açılarak kullanılabileceği, önalım bedelinin ve giderlerin nakden yatırılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır.
19. Türk Medeni Kanunu’nun 732 nci maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.
20. Diğer taraftan davalının “fiili taksim” iddiasında bulunması nedeniyle bu kavram hakkında da açıklama yapılmasında fayda vardır.
21. Türk Medeni Kanunu’nda paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi, önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlara göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın bulunması, bu taşınmazın paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ile davalıya pay satan paydaşın/paydaşların taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir.
22. 4721 sayılı TMK’nın 2 nci maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Müslüm Tunaboylu: Önalım (Şuf’a) Davaları, Ankara 2008, s. 440).
23. Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal önalım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Egemen Köylüoğlu: Önalım Davası Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara 2011, s. 94).
24. Somut olay ve dosya kapsamına göre, dava dışı …’ın, davaya konu 11639 ada 8 parsel sayılı taşınmazdaki ……’in paylarını satın aldığı, …’ın da bu payları tapuda davalı …’e sattığı, taşınmazda hissedar olan davacılar tarafından önalım hakkına dayalı olarak eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, davalı asıl temyiz dilekçesi ile fiili taksim savunmasında bulunmuştur.
25. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, önalım davalarında fiili taksime değer verilebilmesi için taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması hâlinde tüm paydaşlar tarafından fiili olarak kullanılan bölümlerin bulunmasına gerek olmadığı, davacının ve davalının (davalıya pay satan kişilerin) kullandığı ayrı ayrı bölümlerin olması durumunda, satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan (hak iddia etmeyen) davacının, pay satışı nedeniyle önalım hakkını kullanmasının dürüst davranma kuralı ile bağdaşmayacağı sonucuna varılmakla, fiili taksim savunması ile kötüniyet iddiasının, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği kanaatine varılmıştır.
26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalının usulüne uygun tebliğe rağmen cevap dilekçesi sunmadığı, fiili taksim iddiasının temyiz aşamasında ileri sürülemeyeceği, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
27. Hâl böyle olunca mahkemece davalının fiili taksim savunması dikkate alınmak suretiyle taraf delillerinin toplanması ve mahallinde usulüne uygun keşif yapılarak, özellikle zeminde davacının ve davalının (davalıya pay satan kişilerin) kullandığı yer olup olmadığının belirlenmesi ve davacıların taşınmazın belli bir yerini kullanıp kullanmadığının araştırılması, bilirkişilerden tanıkların ve tarafların gösterdiği yerleri gösterir denetime elverişli haritaya bağlanmış rapor alınması, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
28. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ
Açıklanan sebeplerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
15.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.