YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2021/658
KARAR NO : 2023/867
KARAR TARİHİ : 27.09.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/505 E., 2021/104 K.
KARAR : Davanın reddine
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 21.10.2020 tarihli ve
2019/3159 Esas, 2020/2838 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davacı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı dava dilekçesinde, kendisi ile dava dışı yüklenici şirket arasında 14.10.2004 tarihinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşmenin 23.01.2007

tarihli sözleşme ile tadil edildiğini, yüklenici şirketin de davalı taşeron ile inşaat sözleşmesi imzaladığını, davalı şirketin, yüklenici ile yaptığı sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının tahsili amacıyla … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında kendisi ve yüklenici aleyhine dava açtığını, anılan dosyada taşeron şirketin talebi üzerine … ili, … ilçesi, … Beldesi … Mevkii 315 ada 1 ve 2 no.lu parseller üzerine tedbir konulduğunu, başlangıçta 200.000,00 TL üzerinden açılan davada talebin 700.000,00 TL olarak ıslah edildiğini, alacağın bilirkişi raporuyla da tespit edildiğini, davalının dava değerinin dört beş katını bulan tüm taşınmazlar üzerine taşkın tedbir uygulattığını, tasarruf hakkının kısıtlandığını, taraf olmadığı sözleşmeye aykırılık nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı şirket yetkilisi cevap dilekçesinde, davacının tüm mal varlığı üzerine tedbir konulmadığını, tedbirin sadece … ili, … ilçesi, … Beldesi … Mevkii 315 ada 2 no.lu parselle sınırlı olduğunu, bu parsel arazi hâlindeyken üzerine binalar yapan firma olduğunun göz ardı edildiğini, tapuların kat irtifakına göre oluşturulduğunu, inşaatın değişik aşamalar geçirmesine rağmen henüz paylaşımın yapılmadığını ve davacı adına kayıtlı olduğunu, davacının yükleniciyi kayırma gayretinde olduğunu, yükleniciye devri gereken taşınmazları devretmeyerek davacı üzerinden satıldığını, taşınmazda kendi tedbirlerinden başka çok sayıda haciz ve tedbirler bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 12.03.2019 tarihli ve 2010/391 Esas, 2019/130 Karar sayılı kararıyla;
… 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında, davacı … İnşaat Taah. Mim. Tic. Ltd. Şti. (taşeron) tarafından davalılar … … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (yüklenici) ve … (arsa sahibi) aleyhine alacak davası ve davalı … adına kayıtlı taşınmazlar üzerine kanuni inşaat ipoteği tescili istemiyle dava açıldığı, … … İnşaat Taah. Mim. Tic. Ltd. Şti.nin taşeron olarak yaptığı imalatlar nedeniyle yükleniciden ödemelerini alamadığını iddia ettiği, her ne kadar arsa sahibi … … İnşaat Taah. Mim. Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşmelerde taraf olmasa da davalı olarak gösterildiği ve arsa sahibi adına kayıtlı taşınmazlar üzerine ipotek tesis talebinde bulunulduğu, İlk Derece Mahkemesince 26.12.2008 tarihinde taşınmazların tapu kaydı üzerine geçici olarak kanuni ipotek tesis edildiği ve tapu kayıtlarına işlendiği, … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında kanuni ipotek konulan taşınmazlar üzerinde, kanuni ipoteğin konulduğu tarihten önce hacizler bulunduğu, yine taşınmazlardan dört tanesinin üzerinde öncesinde bankalar tarafından rehin işleminin tesis edildiği, davacının icra kanalıyla satışı yapılan taşınmazlardan yedisinin … … İnşaat Taah. Mim. Tic. Ltd. Şti. tarafından alacağına mahsuben 702.600,00 TL’ye satın alındığı, … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında ise, bu şirket lehine hükmedilen alacak miktarının 700.000,00 TL olduğu, taşınmazların değerinin çok altında satıldığı iddiasının ispatlanamadığı, … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında, arsa sahibi … hakkındaki dava reddedilmiş ise de, taşınmazlar üzerine konulan kanuni inşaat ipoteğinin uygun olduğu, davacının ihtiyatî tedbir nedeniyle de zarara uğradığını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 16.07.2019 tarihli ve 2019/1227 Esas, 2019/1176 Karar sayılı kararıyla;
İlk Derece Mahkemesince, taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında ve değerlendirilmesinde, usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
“….Davacılar taleplerinde özetle; … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/655 Esas, 2013/62 Karar sayılı kararı ile, taşeron tarafından yüklenici ve arsa sahibi aleyhine açılan davada, arsa sahibinin bedelden sorumlu olmayacağından ve arsa sahibine husumet yöneltilemeyeceğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş, davalı yüklenici … … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 700.000,00 TL’nin tahsiline karar verilmiştir. … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/655; 2013/62 ve 26.02.2013 tarihli kararı davacı yüklenici ve davalı arsa sahibi tarafından temyiz edilmiş, ilk derece mahkemesi 17.09.2013 tarihli ek kararıyla harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle davalıların temyiz başvurularından vazgeçilmiş sayılmalarına karar verilmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2013/6211 Esas, 2014/5291 Karar ve 18.09.2014 tarihli kararıyla davacının vekâlet ücreti dışında temyiz itirazları yerinde görülmeyerek reddedilmiş, davacı ile davalı arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığından bahisle husumetten reddedildiği gerekçesiyle nispi vekâlet ücreti maktu olarak düzeltilmek suretiyle onanmıştır. Söz konusu karar, davalıların karar düzeltme istemleri de reddedilmek suretiyle 02.03.2015 tarihinde kesinleşmiştir.
Söz konusu dava dosyasında ilk derece mahkemesince 26/12/2008 tarihli tensip tutanağı 4 nolu bendinde “Dava konusu taşınmazın davalılar adına kayıtlı olması halinde dava değeri olan 200.000,00 TL değerinde geçici olarak kanuni ipotek konulması için tapu sicil müdürlüğüne yazı yazılmasına” karar verilmiştir. Aynı tarihte yazılan müzekkere elden tapu sicil müdürlüğüne gönderilmiştir. … Tapu Sicil Müdürlüğü 26.12.2008 tarih ve … yevmiye numarasıyla davalılar adına kayıtlı tüm bağımsız bölümler üzerine karar gereğince geçici kanuni ipotek şerhi verildiği mahkemeye bildirilmiştir. Kararın gerekçe kısmında ”tedbire konu taşınmazların davalı müteahhidin payına düşen taşınmazlar olduğundan tedbirlerin karar kesinleşene kadar etkisini sürdürmesi gerektiği, davacının taşeron olarak müteahhit firmadan alacaklı olduğu, davacı alt müteahhidin asıl müteahhidin kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle arsa malikinden … alacağından tahsil imkanı bulunduğundan, MK 807 maddesi gereğince taşınmazlar üzerinde ipotek tesis etme ve alacağını teminat alma hakkı bulunduğu, varlığı hususu kesinleştikten sonra zaten talep halinde geçici şerhin kesin şerhe dönüşeceğinden ve gerekirse bu hususta tapuya yazı yazılabileceğinden dolayı hüküm kısmında ayrıca bu hususa değinmeye gerek olmadığı” gerekçesiyle hüküm fıkrasında ipotek şerhi tesisine dair ayrıca bir karara yer verilmemiştir.
Hem kişiler hem de devlet açısından hukuki istikrarın sağlanması ve adalete güvenin tesisi açısından, mahkemelerce verilen kararların bir noktada kesinleşmesi gerekmektedir. İlk derece mahkemelerinin verdiği kararın yasa yolları tüketilerek kesinleşmesi halinde kesin hükümden bahsetmemiz mümkündür. Kesin hüküm de kendi içerisinde şekli anlamda kesin hüküm ve maddi anlamda kesin hüküm olarak ikiye ayrılmaktadır. Şekli anlamda kesin hüküm, kararın şekli anlamda kesinleşmesi ile, yani o karara karşı belirli bir aşamadan sonra olağan kanun yollarına başvurulamayacağı, diğer bir deyişle olağan kanun yollarının tüketilmesi ile ortaya çıkar. Şekli anlamda kesinlik ile taraflar arasındaki uyuşmazlıktan ziyade görünmekte olan davanın sona erdiği anlaşılır. Artık taraflar arasında bu uyuşmazlığa ilişkin görülmekte olan bu davanın kapandığını şekli anlamda kesinlikle söyleyebiliriz. Uyuşmazlığın tümden ortadan kaldırılması için ayrı bir müesseseye ihtiyaç bulunmaktadır. Buna da maddi anlamda kesin hüküm denilmektedir. Maddi anlamda kesin hüküm ile, yargısal kararlara, kanun koyucu tarafından bir gerçeklik tanınması söz konusudur (Ramazan Arslan, Ejder …, Sema Taşpınar Ayvaz, Emel Hanağası; Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları 5. baskı Ankara 2019, S. 688). Maddi anlamda kesin hüküm ile taraflar arasındaki uyuşmazlık tümden sona ermektedir. Artık bu uyuşmazlık, taraflar arasında bir dava konusu yapılamayacak demektir. HMK’nın 303. maddesinde de aynen “bir davaya ait şekli anlamda kesinleşmiş olan hükmün diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir. Madde hükmünden de anlaşıldığı üzere, bir hükmün maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için bu dava ile yeni açılan davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekmektedir. Her üçünün birlikte bulunması halinde, artık kesin hüküm bulunduğunun kabulü gerekecek, açılan yeni dava kesin hüküm nedeni ile dava şartı yokluğundan redde mahkum olacaktır.
Tüm bu anlatılanlar nezdinde dava konusu olaya döndüğümüzde; … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/655 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulüne, temyize konu dosya davacısı davalı arsa sahibi hakkında davanın husumetten reddine karar verilmiş, verilen karara karşı davacı tarafça temyiz yoluna başvurulmuş, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 07.12.2012 tarih ve 2012/4878 Esas, 2012/7702 Karar sayılı ilamı ile temyiz isteminin reddi ile kararın onanmasına karar verilmiş, bu onama kararına karşı karar düzeltme yoluna davalılarca gidilmesi ve karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi üzerine, verilen karar 02.03.2015 tarihinde kesinleşmiştir. Dolayısı ile bu dosya yönünden şekli anlamda kesin hükmün oluştuğu anlaşılmaktadır.
Maddi anlamda kesinlik yönünden değerlendirdiğimizde; söz konusu dava dosyasında TMK 893 ve devamı maddelerine göre geçici yapı ipoteği şerhi tensiben konulmuş ve nihai kararın gerekçe kısmında hükmün kesinleşmesi ile geçici şerhin kesin şerhe dönüşeceği belirtilmiş ve kesinleşme sonrasında tapu siciline yazılan yazı ile bu doğrultuda işlem yapılmış ise de, arsa sahibi hakkında açılan davanın husumetten reddine karar verilmiş olup, bedelin tahsiline dair hüküm oluşturulmadığı, talep edilen yapı ipoteği isteminin kabulü ile kesin ipoteğe dönüştüğüne dair arsa sahibi aleyhine hüküm kurulmadığından gerekçe kısmında belirtilen geçiçi ipotek şerhinin kesin ipoteğe dönüştüğüne dair hükmün arsa sahibi aleyhine kesinleştiği ve kesin hüküm teşkil ettiğinin kabulü mümkün değildir. Zira HMK’nın 297. maddesi gereğince, hükmün sonuç kısmında tarafların taleplerinin karşılanması, taraflara yüklenen borç ve tanınan haklarının gösterilmesi gerekir. İİK’nın 24 ve devamı maddeleri gereğince de hükmün infazı sırasında hüküm altına alınan hak ve borçlar esas alınacaktır. Söz konusu hükümde, arsa sahibi hakkında açılan dava husumet nedeniyle usulden reddedilmiş olup, aleyhine tesis edilmiş bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu duruma karşın mahkemece bedel ve ipotek tesisi bakımından nihai kararda arsa sahibi hakkında hüküm bulunmamasına rağmen tapu müdürlüğüne yazı yazılarak hükmün kesinleştiğinden bahisle ipoteğin kesin ipoteğe dönüştüğünün bildirilmesi doğru olmamıştır. Bu yazı üzerine de arsa sahibinin taşınmazı satılarak zarara uğratıldığından sorumlulardan zararının tazminini istemekte haklıdır.
Bu halde mahkemece hüküm fıkrasında yer almaması ve arsa sahibi aleyhine gerek bedel gerekse ipotek ile ilgili nihai kararda hüküm bulunmaması sebebi ile gerekçede yazılan hususlar kesin hüküm de teşkil etmeyeceğinden deliller toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davanın reddi doğru olmamış, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi’nin 16.07.2019 tarih ve 2019/1227 Esas, 2019/1176 Karar sayılı ilamının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün davacı yararına bozulması uygun bulunmuştur,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki karar gerekçesi yanında her ne kadar Özel Dairenin bozma kararında “açılan davanın kesin hüküm oluşturduğu ve kesinleştiği tarihe kadar tedbire itiraz edilmediğinden haksızlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine” karar verilmiş olduğu belirtilmiş ise de, anılan gerekçenin verilen kararın dayanağı olmadığı, ilk kararda taşınmazların değerinin çok altında satıldığı iddialarının ispatlanamadığı, taşınmazların icra müdürlüğü tarafından rayiç bedelleri üzerinden satıldığı, … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında konulan kanuni ipoteğin hukuka uygun olduğu, davacının gerçek zararını ispat edemediği, iddia edilen zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunmadığı dolayısıyla taşkın tedbirin ve iddia edilen zararın ispatlanamadığının belirtildiği, bununla birlikte bozma ilâmında belirtilen gerekçeler çerçevesinde zararın mevcut olduğu ispatlansa dahi bu sorumluluğun eldeki dosyanın davalısına yüklenemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davacı temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, haksız şekilde konulan geçici kanuni inşaat ipoteği nedeniyle uğranılan zararın tespiti talebine ilişkin keşif yapılmadan bilirkişi raporu alınarak zarar hesabı yapılamayacağını, … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında, arsa sahibi hakkında açılan davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddine karar verildiğini, kararın şekli anlamda kesinleşmesine rağmen arsa sahibi olarak adına kayıtlı on altı adet taşınmaz üzerine ipotek konulduğunu ve davalı taşeron şirketin teminatsız olarak ihalelere katıldığını, icra dosyasında adına kayıtlı on iki adet taşınmazın satışı sonucunda yedi tanesinin taşınmazlar üzerindeki ipotek nedeniyle rayiç değerlerlerinin ¼’ü oranında alacağına mahsuben davalı şirkete satıldığını ve tescil edildiğini, arsa sahibi olarak yükleniciye devir yükümlülüğü doğmadan adına kayıtlı tüm taşınmazlar üzerine geçici kanuni ipotek şerhi konulmasının hatalı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; arsa sahibinin ve yüklenicinin davalı olduğu … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında, arsa sahibi yönünden davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi, söz konusu dosyada yargılama sırasında tedbiren davacı taşeron şirketin talebi üzerine arsa sahibinin taşınmazlarına konulan geçici kanuni inşaat ipoteği bakımından nihai kararda arsa sahibi yönünden hüküm kurulmaması karşısında, arsa sahibinin ipotek konulan taşınmazların satılması nedeniyle eldeki davada davalı olan taşeron şirketten tazminat talebinde bulunmasının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 893 ilâ 897 nci maddeleri ile 1011 inci maddesi.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 389 ilâ 399 uncu maddeleri.

3. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 110 uncu maddesi.

2. Değerlendirme
1. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle ihtiyatî tedbir, kanuni ipotek şerhi ve geçici tescil şerhine ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır.

2. Türk Hukuk Lûgatında ihtiyatî tedbir, olağan durumda oluşabilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da bütünüyle olanaksız duruma geleceğinden ya da gecikme nedeniyle bir sakıncanın veya zararın doğacağından endişe ediliyor ise uyuşmazlık konusu hakkında önlem alınması usulü olarak tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lügatı, Cilt I, Ankara 2021, s. 552).

3. Öğretide ise ihtiyatî tedbir, kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca davacı veya davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte geniş veya sınırlı olabilen hukuki bir koruma şeklinde tarif edilmiştir (… Pekcanıtez, Oğuz Atalay, … Özekes, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, s. 714).

4. Davanın açılması ile hüküm arasında geçen zaman içinde dava konusu şey üzerinde yeni birtakım çekişmelerin çıkması veya dava konusunun çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler nedeniyle de yargılama sonunda elde edilecek hükmün icrası çok zorlaşabileceği gibi imkânsız hâle de gelebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyatî tedbir müessesesi kabul edilmiştir.

5. Dava sırasında davalının, dava konusu şeyi başkasına devretmesi mümkün olduğundan, davacının davayı kazanması hâlinde dava konusu şeye kavuşması tehlikeye girebilir. Davacının davayı kazanması hâlinde dava konusuna kavuşmasını, daha dava sırasında (hatta davadan bile önce) güvence altına almaya yarayan geçici hukuki korumalara (tedbirlere) ihtiyatî tedbirler denir.

6. Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle bir hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık (dava) konusu hakkında ihtiyatî tedbir kararı verilebilir [Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 101 ve vd. md., 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) md. 389/1].

7. Bu noktadan hareketle ihtiyatî tedbir geniş anlamıyla şu şekilde tanımlanabilir. İhtiyatî tedbir; kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş, geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır.

8. İhtiyatî tedbir niteliği itibariyle üçe ayrılmaktadır. Bunlardan ilki teminat amaçlı ihtiyatî tedbir olup bu tedbir türünde, ileride gerçekleştirilmesi muhtemel bir hak temin edilir ya da temininin esaslı ölçüde zorlaştırılmasına engel olunur. Burada amaç, açılacak ya da açılan bir davada dava konusu olacak ya da olmuş hakkın ya da alacağın, koruma altına bir başka deyişle teminat altına alınmasından ibarettir. Örneğin malın muhafazası ve idaresi bir yediemine tevdi edilebilir. Yalnız, alınan tedbirler bizzat hakkın gerçekleşmesine yönelik olamazlar. Muhtemel bir tazminat talebinin tehlikeye düşürülmesi söz konusu ise alınacak tedbir, ancak ihtiyatî haciz olabilir.

9. Bir diğer tedbir türü ise düzenleme amaçlı ihtiyatî tedbir olup bu tedbir türünde geçici bir durum adli yoldan düzenlenmektedir. Özellikle sürekli ilişkilerde böyle tedbirlere ihtiyaç duyulabilir. Bu durumda ihtiyatî tedbir hukuki ilişkiyi yeniden inşa etmektedir. Düzenleme amaçlı ihtiyatî tedbirlerde gelecekte yerine getirilecek bir edimin teminat altına alınmasından çok hukuki barışın muhafazası hedef tutulur. Örneğin kira ilişkileri, komşuluk ilişkileri ile şirketler hukuku düzenleyici ihtiyatî tedbirlerin en çok uygulandığı konulardır.

10. Son olarak eda amaçlı ihtiyatî tedbir türü ise, bir hakkı geçici olarak gerçekleştirmeye yöneliktir. Yani alacaklının geçici olarak tatmini söz konusudur. Bu niteliği itibariyle teminat amaçlı ihtiyatî tedbirlerden ayrılır. Örneğin nafaka alacağına davadan önce veya dava sırasında hükmedilmesi bu tür tedbirlerin en sık rastlanan örneğidir.

11. İhtiyatî tedbir talebinde bulunan, yaklaşık ispat ölçüsünde talebini delillendirmek zorundadır. Yani ispatı gereken hususları tam olarak ispat etmeyecek, ancak talebinin haklı olduğunu kuvvetle muhtemel, başka bir ifadeyle büyük ihtimal dâhilinde olduğunu ispatlayacaktır. Zira HMK’nın 390 ıncı maddesinde, tedbir talep eden tarafın, dilekçesinde dayandığı ihtiyatî tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğu belirtilmiştir.

12. Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada yaklaşık ispat değil tam ispat aranır. Çünkü hâkim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Yaklaşık ispat durumunda ise, hâkim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa aksinin mümkün olabileceğini gözardı etmez. Bu nedenledir ki genelde hukuki geçici korumalarda haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.

13. Buradan anlaşıldığı üzere yaklaşık ispat, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel (yaklaşık) bir kanaatin yeterli olduğu şeklinde değerlendirilmelidir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına da gelmeyecektir. Sadece iddia ve beyan yaklaşık ispat için yeterli olmayacak, ileri sürülen iddiaların doğru kabul edilebilmesi için ispat yükü üzerine düşen tarafın hâkime o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul ettirecek nitelikte ispat sürecine girmiş olmalıdır.

14. Uyuşmazlık ile ilgili olarak haksız ihtiyatî tedbir kararlarına karşı, aleyhine tedbir kararı verilen ya da uygulanan kimselerin tazminat hakkına da değinmek gerekmektedir.

15. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 110 uncu maddesi;
“İhtiyati tedbir kararını talep eden taraf bundan dolayı diğer tarafın ve üçüncü şahsın duçar olması muhtemel zarar ve ziyanlarına mukabil teminat iraesine mecburdur. İcabı hale göre hakim işbu mecburiyeti refedebilir ve ihtiyati tedbir kararını talep eden Devlet veya müzahareti adliyeye nail kimse ise teminat iraesi lazım gelmez” hükmünü haizdir.

16. Haksız ihtiyatî tedbir nedeniyle tazminat davası HMK’nın 399 uncu maddesinde ise;
“(1) Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen taraf, ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu anda haksız olduğu anlaşılır yahut tedbir kararı kendiliğinden kalkar ya da itiraz üzerine kaldırılır ise haksız ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zararı tazminle yükümlüdür.
(2) Haksız ihtiyati tedbirden kaynaklanan tazminat davası, esas hakkındaki davanın karara bağlandığı mahkemede açılır.
(3) Tazminat davası açma hakkı, hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren, bir yıl geçmesiyle zamanaşımına uğrar” şeklinde düzenlenmiştir.

17. İhtiyatî tedbir kararı verilirken, ihtiyatî tedbirin niteliği gereği tam bir inceleme yapılmadan yaklaşık ispatla yetinilerek karar verildiğinden talep edenin sonuçta davada haksız çıkma ihtimali de bulunmaktadır. Bundan başka tedbirin uygulanması sonucu, karşı tarafın ya da üçüncü kişilerin zarar görmesi her zaman imkân dahilindedir. Nitekim bu ihtimalleri gözeten kanun koyucu tedbir kararı verilirken talepte bulunandan teminat alınmasını öngörmüştür (HMK md. 392).

18. Tedbir talep eden tarafın bu talebinde haksız olduğu anlaşılırsa bu tedbirden zarar görenler, talepte bulunana karşı tazminat davası açabilirler. Burada bir kusursuz sorumluluk hâli düzenlenmiştir. Ancak sorumluluğun haksız fiil veya tehlike sorumluluğundan ziyade, fedakârlığın denkleştirilmesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira sorumluluğun kaynağını oluşturan fiil (ihtiyatî tedbir kararı veya tedbirin icrası), mahkeme kararına dayanmaktadır ve bu nedenle haksız fiil veya tehlike sorumluluğunun temel unsuru olan “hukuka aykırı fiilden” söz edilemez.

19. Bu bağlamda ihtiyatî tedbirin hukuka aykırı olması ile haksız olması arasında ayrım yapmak daha uygun olur. Yargılama yapılarak verilen bir mahkeme kararının hukuka aykırı olduğundan bahisle tedbir talebinde bulunan sorumlu tutulamaz; olsa olsa tedbirin haksız olması nedeniyle aleyhine tedbir uygulananın uğradığı zararları telafi edilebilir. Kusursuz sorumluluk olması sebebiyle talep edenin dava sonucu haksız çıkması ve tedbirden dolayı bir zararın doğması yeterlidir. Bunun dışında tedbiri talep ederken iyiniyetli olması veya başlangıçta haklı görülmesi sorumluluğu ortadan kaldırmaz.

20. Haksız ihtiyatî tedbir nedeniyle tazminat davasının şartlarına değinmekte de fayda vardır. İlk olarak ihtiyatî tedbir kararının icra edilmiş olması gerekir. Tazminat davasının açılabilmesi için ihtiyatî tedbire karar verilmiş olması yeterli olmayıp tedbirin infaz edilmesi de gereklidir. Ayrıca tedbir uygulanmamış olsa dahi, bu kişiler tedbirin uygulanmaması ya da kaldırılması için teminat göstermişlerse tazminat talep edebilirler. Çünkü, bu durumda teminat göstermek suretiyle bir zarar ortaya çıkacaktır.

21. Tazminat davasının açılabilmesi için bir diğer şart ise, ihtiyatî tedbir talep edenin talepte bulunduğu anda haksız olması gerekir. Bu haksızlık da kural olarak asıl davanın sonuçlanması ile belli olur. Buna göre üç hâlde sorumluluk söz konusu olabilecektir. İhtiyatî tedbir talep etme anında haksız olma, ihtiyatî tedbirin kendilinden kalkması ve tedbirin itiraz üzerine kaldırılmasıdır.

22. Teminat karşılığında veya durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbir kaldırılmış ise, hemen tazminat davası açılamaz. Zira bu iki ihtimalde, ihtiyatî tedbirin verildiği anda haksız olduğu ortaya çıkmamış, ihtiyatî tedbir ileriye etkili olarak kaldırılmıştır. Örneğin tedbir kararı verilmesini gerektiren tehlikeli hâl dava devam ederken sona ermişse ihtiyatî tedbir HMK’nın 396 ncı maddesine göre kaldırılır. Ancak ihtiyatî tedbir kararı verildiği tarihte tehlike mevcut olduğu için tedbir haksız değildir. Buna karşılık asıl dava reddedilip kesin hüküm teşkil ederse tedbire esas hakkın bulunmadığı anlaşılmış olacağından tazminat davası açılabilir.

23. Teminat karşılığında tedbirin kaldırılmasında esasen tedbir, teminat üzerinde devam etmiştir. Asıl dava reddedilip kesin hüküm teşkil ederse karşı tarafın teminat göstermek zorunda kalmasından dolayı uğradığı zararın, örneğin bankaya teminat mektubu temin etmek için ödediği komisyonun ödetilmesi için tazminat davası açabilir.

24. Tazminat davasının bir diğer şartı ise zararın doğmasıdır. Ortada doğmuş bir zarar yok ise bu dava açılamaz. Zarar ihtiyatî tedbir kararının icra edildiği tarih ile ihtiyatî tedbirin kalktığı tarih arasındaki dönemde meydana gelmiş olan zarardır.

25. Son olarak haksız ihtiyatî tedbir nedeniyle tazminat davası açılabilmesi için zarar ile haksız ihtiyatî tedbir arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Başka bir anlatımla, davacının talep ettiği zararın, haksız olduğu anlaşılan ihtiyatî tedbirden kaynaklanması gerekir.

26. Uyuşmazlıkla ilgili olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 893 ve devamı maddelerinde düzenlenen kanuni ipotek hakkına değinecek olursak; TMK’nın 893/3 üncü maddesinde, bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı ve diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için, malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkârların kanuni ipotek hakkının tescilini isteyebilecekleri belirtilmiştir. Bu şekilde tesis edilen ipotekle yüklenici, taşeron ve zanaatkârların taşınmaz işinden kaynaklanan alacakları güvence altına alınmış olmaktadır (… …, … Gözütok, Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, Ankara 2023, s. 219).

27. Türk Medeni Kanunu’nun 893/son maddesi uyarınca alacaklıların, bu kanuni ipotek hakkından önceden feragat etmeleri geçerli olmayıp, bu düzenleme emredici nitelikte olduğundan sözleşmede aksi kararlaştırılamaz. İnşaatçı ipoteğinin alacaklısı yüklenici, alt yüklenici ve zanaatkâr olabilir ise de ipotek yükümlüsü ve borçlusu daima arsa maliki olacaktır.

28. Türk Medeni Kanunu’nun 895 inci maddesindeki düzenlemeye göre zanaatkârların ve yüklenicilerin kanuni ipotek hakları, çalışmayı veya malzeme vermeyi yüklendikleri andan başlayarak tapu kütüğüne tescil olunabileceğinden tescil istemek hakkı da yüklenici, alt yüklenici veya zanaatkârların çalışmayı ve malzemeyi vermeyi üstlendiği zaman doğacaktır. Aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca tescilin, yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir. Bu süre Yargıtay uygulamasına göre hak düşürücü süre olup mahkeme tarafından görevi gereği kendiliğinden göz önünde tutulur (…, Gözütok, s. 220).

29. Türk Medeni Kanunu’nun 895/3 üncü maddesi uyarınca, tescilin yapılması için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şart olup, TMK’nın 895/son fıkrasına göre malikin yeterli güvence göstermesi hâlinde, tescil istenmesi ve tescile karar verilmesi mümkün değildir.

30. İşe başlarken genellikle yüklenici alacağının miktarının kesin olarak belli olmaması ve taşınmazın mal sahibince de kabul edilmemesi durumunda TMK’nın 1011 inci ve Tapu Sicili Tüzüğü’nün 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince, inşaatçı ipoteğinin tescili ile ilgili geçici şerhin verilmesi istemi mahkemeye yapılır. Mahkemece taraflar dinlenerek veya dosya üzerinde inceleme yapılarak şerhe konu hakkın varlığının kabul edilebileceği kanısına varılırsa, şerh kararı verilir ve kararda şerhin etki bakımından süresi ve içeriği belirlenir; gerektiğinde de mahkemeye başvurulması için bir süre verilir.

31. Kesin tescil, terkin olunacak şerhin tarih ve yevmiye numarası ile yapılır (Tapu Sicil Tüzüğü m. 58/II). TMK’nın … nci maddesi gereğince de, aynî haklar tapu sicil kütüğüne tescil ile doğar; sıralarını ve tarihlerini tescile göre alır. Bu yasal sebeplerle, geçici şerh, TMK’nın 896 ve 897 nci maddelerine göre yüklenicinin, kanunî ipotekten yararlanma bakımından sıra almasını sağlar.

32. Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; dava dışı yüklenici … … İnşaat Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile davacı arsa sahibi … arasında … 1. Noterliğinin 14.10.2004 tarihli ve … yevmiye sayılı Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlenmiş olup, sözleşmeye göre … ili, … ilçesi, … Beldesi … mevkiinde bulunan tarla niteliğindeki 37 no.lu parsel üzerine, özel şartlar (1) no.lu bendine göre; sekiz adet iki katlı pansiyon ev ile on adet apart yapılacağı, binalardan iki adet iki katlı pansiyon ev ile bir adet apartın arsa sahibine, geri kalanların ise yükleniciye ait olacağı, arazinin imara açılmasından sonra, imar durumuna göre binaların sayısında eksilme veya artma olsa bile arsa sahibine iki pansiyon ve bir apart verileceği kararlaştırılmış, (4) no.lu bendinde, yapılacak apartlardan mal sahibine seçme hakkı tanınmış, (5) no.lu bendinde ise mal sahibine ait bir adet apart ve bir adet pansiyonu yüklenicinin satın almayı taahhüt ettiği düzenlenmiş, (6) no.lu bendinde de aşamalı tapu devri hükümleri gösterilmiş, (7) no.lu bendinde ise arsa sahibine düşen ev ve apartın 31.05.2005 tarihinde bitirileceği, inşaatın tamamının da 31.05.2006 tarihinde bitirilerek iskânlarının alınacağı belirtilmiştir.

33. Bu sözleşme, … 3. Noterliğinin 23.01.2007 tarihli ve … yevmiye numaralı ek sözleşmesi ile revize edilmiş, arsa sahibine verilmesi kararlaştırılan iki adet pansiyonun 650.000 Euro bedelle yüklenici tarafından satın alınması düzenlenmiş, bir adet apart dairenin de tamamlanıp teslim edildiği belirtilmiştir.

34. … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas, 2013/62 Karar sayılı dosyasında, eldeki davada davalı olan … … İnşaat Taah. Mim. Tic. Ltd. Şti. tarafından dava dışı yüklenici … … İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile arsa sahibi … aleyhine, yapılan imalatlar nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 200.000,00 TL’nin ticari faizi ile birlikte yükleniciden tahsiline, arsa sahibi üzerine kayıtlı bağımsız bölümlerin tapu kaydına inşaatçı ipoteği tescili için şerh konulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

35. İlk Derece Mahkemesince 26.12.2008 tarihli tensip tutanağı ile ”Dava konusu taşınmazın davalılar adına kayıtlı olması halinde dava değeri olan 200.000,00 YTL değerinde geçici olarak kanuni olarak ipotek konulması için tapu sicil müdürlüğüne yazı yazılmasına” karar verilmiş, aynı tarihte geçici kanuni ipotek şerhinin yerine getirilmesi için yazılan müzekkere elden tapu sicil müdürlüğüne gönderilmiştir. … Tapu Sicil Müdürlüğünün 26.12.2008 tarihli ve … yevmiye sayılı işlemi ile davalılar adına kayıtlı tüm bağımsız bölümler üzerine geçici olarak kanuni ipotek şerhi verildiği belirtilmiştir.

36. Davacı vekili 03.02.2009 tarihli ıslah dilekçesiyle 200.000,00 TL alacak talebini 700.000,00 TL’ye yükselterek geçici kanuni ipoteğin değerinin 700.000,00 TL’ye çıkartılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

37. İlk Derece Mahkemesince tapu sicil müdürlüğüne yazılan 03.02.2009 tarihli müzekkere ile davalılar adına kayıtlı taşınmazların tapu kaydı üzerine 700.000,00 TL değerinde geçici kanuni ipotek şerhi konulmasının istenilmesi üzerine, … Tapu Sicil Müdürlüğünün 11.02.2009 tarihli 2643 yevmiye sayılı işlemi ile davalılar adına kayıtlı taşınmazlar üzerine kanuni ipotek tesisi edildiği belirtilmiştir.

38. … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda, 700.000,00 TL’nin davalı … … İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.den tahsiline karar verilmiş, arsa sahibi … hakkındaki dava ise, taşeron ile sözleşme ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Kararın gerekçe kısmında da ”…tedbire konu taşınmazların davalı müteahhidin payına düşen taşınmazlar olduğundan tedbirlerin karar kesinleşene kadar etkisini sürdürmesi gerektiği, davacının taşeron olarak müteahhit firmadan alacaklı olduğu, davacı alt müteahhidin asıl müteahhidin kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle arsa malikinden … alacağından tahsil imkanı bulunduğundan, MK.807 maddesi gereğince taşınmazlar üzerinde ipotek tesis etme ve alacağını teminat altına alma hakkı bulunduğu, mahkememizce bu nedenle 03/02/2009 geçici kanuni ipotek konulması yönünde tedbir kararı verildiği, verilen kararın nihai kararın kesinleşmesine kadar etkisini gösterecek olmasından (varlığı hususu kesinleştikten sonra zaten talep halinde geçici şerhin kesin şerhe dönüşeceğinden ve gerekirse bu hususta tapuya yazı yazılabileceğinden) dolayı hüküm kısmında ayrıca bu hususa değinmeye gerek olmadığı” belirtilmiş ve bu konuda hüküm fıkrasında ayrıca bir karar verilmemiştir.

39. Anılan mahkeme kararı, davacı tarafından, karara kanuni ipotek konulması ibaresinin eklenmesi, davalı arsa sahibi lehine hükmedilen nisbi vekâlet ücretinin maktu olarak düzeltilerek karar verilmesi talebiyle temyiz edilmiştir.

40. İlk Derece Mahkemesince 17.09.2013 tarihli ek karar ile davalılara çıkartılan muhtıraya rağmen eksik temyiz harç ve giderlerin yatırılmaması üzerine davalıların temyiz başvurularından vazgeçilmiş sayılmalarına karar verilmiş, Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 18.09.2014 tarihli ve 2013/6211 Esas, 2014/5291 Karar sayılı kararıyla da, davacının vekâlet ücreti dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmeyerek reddedilmiş, davacı … İnşaat Taah. Mim. Tic. Ltd. Şti. ile davalı arsa sahibi … arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığından bahisle davanın sıfat yokluğundan reddedildiği gerekçesiyle nisbi vekâlet ücreti maktu olarak düzeltilmek suretiyle karar onanmıştır.

41. Söz konusu karara karşı davalı … ile davalı yüklenici … … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin karar düzeltme istemlerinin Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 02.03.2015 tarihli ve 2015/11 Esas, 2015/1074 Karar sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine anılan karar 02.03.2015 tarihinde kesinleşmiştir.

42. Az yukarıda da ifade edildiği üzere, yüklenici ipoteğinin geçici şerhi veya tescili, yüklenici ve arsa sahibi arasında anlaşma olmadıkça ancak dava yoluyla talep edilebilir.

43. İhtiyatî tedbir ise bir dava olmayıp geçici nitelikte bir hukuki korumadır. … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında davacı taşeron, yükleniciden iş bedelinin tahsilini talep etmekle birlikte arsa sahibi yönünden ise TMK’nın 893/3 üncü maddesi uyarınca kanuni ipotek tescilini istemiştir. Başka bir ifade ile taşeron tarafından arsa sahibine karşı açılan dava, TMK’nın 1011 inci maddesinde düzenlenen geçici şerh talepli dava değildir. Anılan dosyada, arsa sahibi hakkında 26.12.2008 tarihinde ihtiyatî tedbir niteliğinde geçici kanuni ipotek şerhi tesisine karar verilmiş, uyuşmazlığa konu bu davada ise davacı, söz konusu tedbir nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararın tahsilini talep etmiştir.

44. Bu durumda uyuşmazlığa konu davanın, haksız ihtiyatî tedbir nedeniyle tazminat davası olduğu kabul edilerek … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyası, yüklenici, taşeron ve arsa sahibi arasındaki sözleşmeler ile haksız ihtiyatî tedbirin şartları da değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

45. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında verilen kararın gerekçe kısmında, her ne kadar yargılama sırasında konulan geçici şerhin kesin şerhe dönüşeceğinden hüküm kısmında ayrıca bu hususa değinmeye gerek olmadığı belirtilmiş ise de, mahkemece hüküm kısmında kanuni ipotek talebi ile ilgili olarak karar verilmediği, bu nedenle kesin hükmün şartlarının oluşmadığı, açıklanan nedenlerle direnme kararı yerinde görülerek İlk Derece Mahkemesince verilen kararın esası yönünden inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ile … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında yüklenici aleyhine hükmedilen bedel ile tedbire konu olan ve satışı yapılan taşınmazların değerinin aynı olduğu, davacının zararını ispatlayamadığı, tazminat talep etme şartlarının oluşmadığı, açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

46. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davacının temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 inci maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

27.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

“K A R Ş I O Y”

Arsa sahibi … ile dava dışı …. … Şti. arasında 23.01.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Yüklenici şirket dava konusu 315 ada 2 no.lu parsel üzerinde yapılacak bağımsız bölümlerin kaba inşaat kısmının yapımı için alt yüklenici(taşeron) … … İnşaat Taah. Mim. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalamıştır.

Taşeron şirket, kaba inşaatı yapmasına rağmen alacağını alamadığı için … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 esas sayılı dosyasından 700.000,00 TL inşaat bedelinin tahsili, kaba inşaatını yaptığı dairelerin tapu kayıtlarına inşaatçı ipoteği tesisi ve tedbir mahiyetinde inşaatçı ipoteği konulması için arsa sahibi ve yüklenici aleyhine dava açmıştır. Mahkeme, Tapu Sicil Tüzüğünün 50 nci maddesine istinaden, dava konusu 2 no.lu parselde bulunun bağımsız bölüm tapu kayıtlarına 26.12.2008 tarihinde tensiben tedbir mahiyetinde taşeron lehine inşaatçı ipoteği koymuştur. Mahkeme bu dosyada yaptığı yargılama neticesinde, sözleşmenin nispliği gereğince arsa sahibinin inşaat bedelinden sorumlu olmadığını tespit ederek bu davalı açısından davanın reddine yüklenici açısından ise davanın kabulüne karar vermiş ancak bağımsız bir talep olan “inşaatçı ipoteği konulması” konusunda hüküm fıkrasında bir hükme yer vermeyerek; gerekçe kısmında, taşeronun lehine konulan geçici ipotek şerhi kararının kesinleşmesiyle kesin ipoteğe dönüşeceğini belirtmiştir. Davacı taşeronun temyizine ve karar düzeltme istemlerine rağmen kanun yolları tüketilerek karar 02.03.2015 tarihinde kesinleşmiştir. Mahkeme kararın kesinleşmesiyle birlikte tedbiren konulan geçici ipotek şerhinin kesin ipoteğe dönüştüğünü tapu idaresine bildirmiştir.

İnceleme konumuz olan 2010/391 esas sayılı dosyada ise; … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 esas sayılı dosyasında yargılama devam ederken davacı arsa sahibi 01.10.2010 tarihinde, geçici ipotek şerhi nedeniyle 2 no.lu parsel üzerinde bulunan ve kendisine ait bağımsız bölümleri satamadığını, nakit sıkıntısı çektiğini maddi manevi zarara uğradığını belirterek şimdilik 10.000,00 TL tazminatın davalı taşerondan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme bu dosyada yaptığı yargılama neticesinde, davacının taşınmaz tapu kayıtları üzerine konulan ipotek kaydının Kanuna uygun olduğunu, kaldı ki 05.09.2018 tarihli bilirkişi raporuna göre, taşeron lehine ipotek konulan bağımsız bölüm tapu kayıtlarında özel ve kamu hacizler ile çeşitli bankaların ipoteklerinin bulunduğu, taşınmazların gerçek değerinin altında satıldığının ispat edilemediği belirtilerek, taşeron lehine konulan ipoteklerin arsa sahibine verdiği zararın hesaplamasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi istinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir. Davacı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi “…hüküm fıkrasında yer almaması ve arsa sahibi aleyhine gerek bedel gerekse ipotek ile ilgili nihai kararda hüküm bulunmaması sebebi ile gerekçede yazılan hususlar kesin hüküm de teşkil etmeyeceğinden deliller toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davanın reddi doğru olmamış…” gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Mahkeme, taşınmazların değerinin çok altında satıldığı iddialarının ispatlanamadığı, taşınmazların rayiç bedelleri üzerinden icra müdürlüğü tarafından satıldığı, … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/655 Esas sayılı dosyasında tedbir mahiyetinde konulan kanuni inşaatçı ipoteğinin kanuna ve hukuka uygun olduğu, davacının gerçek zararını ispat edemediği, iddia edilen zarar ile eylem arasında illiyet bağının mevcut olmadığı dolayısıyla taşkın tedbirin ve iddia edilen zararın ispatlanamadığının belirterek ayrıca bozulan ilâmda belirtilen önceki gerekçeler çerçevesinde, zararın mevcut olduğu ispatlansa dahi bu sorumluluğun eldeki dosyanın davalısına yüklenemeyeceğini belirterek direnme kararı verilmiştir.

TMK’nın 893/3 üncü fıkrasında “Bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkârların” kanuni inşaatçı ipotek hakkına sahip oldukları belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 895/3 üncü fıkrasında ise bu ipotek hakkının tesisi için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şart koşulmuştur.

Somut olayda taşeronun yükleniciden alacaklı olduğu karara bağlandığı için paylaşımda arsa sahibine bırakılsa bile yapılan tüm bağımsız bölümlerle ilgili inşaatçı ipoteği tesis ettirme hakkı her iki davanın tüm aşamalarında mevcuttur. Arsa sahibi hakkındaki davanın reddedilmesinin bir önemi de yoktur.

Öte yandan davacı/arsa sahibi tapu sicil tüzüğüne uygun olarak tedbiren konulan geçici inşaatçı ipoteklerinden ve özellikle bu ipoteklerin taşkın ipotek olmasından dolayı zarara uğradığını iddia etmiştir. Kural olarak tazminat davalarında davanın açıldığı tarihe kadar meydana gelen zararlar talep edilebilir. Dava tarihinden sonraki zararlar ancak başka bir davanın konusu olabilir. Dolayısıyla davacı direnmeye konu 2010/391 esas sayılı dosyanın dava tarihi olan 01.10.2010 tarihine kadar zararlarını talep edebilecektir. Bu tarih itibariyle tedbiren konulan geçici ipoteğin Kanuna uygun olduğu, davalı/taşeronun hakkı olan inşaatçı ipoteği için tedbir talep ettiğinden dolayı kendisine yüklenebilecek hiçbir kusurun bulunmadığını söylemek mümkündür. Davacı, taşkın ipotek iddiasıyla ilgili mahkemeye bir müracaatı bulunmadığına göre bu hususu tazminat isteme nedeni yapması da dinlenebilir bir iddia değildir.

Yerel mahkeme, ilk ve direnme kararında, özetle dava konusu ipoteklerin Kanuna uygun olduğunu, tedbirin istenmesi ve konulmasında Kanuni hakkını kullanan taşerona kusur yüklenemeyeceğini; kaldı ki, taşeronun geçici ipotek şerhlerinin dışında, tapu kayıtları üzerinde özel ve kamu hacizleri ile bankaların ipoteklerinin bulunduğunu, anılan haciz ve ipotekler nedeniyle taşınmazları satmak istese bile satamayacağı, sonradan satılan taşınmazların rayiç değerin altında satıldığının ispat edilemediği, dolayısıyla davacının zararının tespitinin mümkün olmadığı belirtilerek davanın reddine karar vermiştir.

Yerel Mahkeme davalı taşeronun kanuni hakkını kullandığını, hiçbir kusurunun bulunmadığını, kaldı ki zararın ispatlanamadığını zararla eylem arasında uygun illiyet bağının bulunmadığını tespit ederek ve yapılabilecek tüm araştırmayı yaparak ihtilafı karara bağladığına göre direnme kararının onanması gerekirken Sayın çoğunluğun farklı yöndeki kararına muhalifim.