YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2021/191
KARAR NO : 2023/289
KARAR TARİHİ : 29.03.2023
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki asıl davada, yatırım bedeli, işletme giderleri, kâr kaybı, cezai şart ve dekorasyon masraflarının tahsili, karşı davada ise, cezai şart istemine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda, … Asliye Ticaret Mahkemesince verilen asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine ilişkin karar davalı-karşı davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) Geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki hâliyle 438 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davalı-karşı davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı-Karşı Davalı İstemi
4. Davacı-karşı davalı vekili asıl dava dilekçesinde; davalının … binasının işletimini üstlendiğini, taraflar arasında 08.08.2007 tarihinde süresi on beş yıl olan Telekomünikasyon ve Teknoloji Hizmetlerine İlişkin Gelir Paylaşım Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile tarafların, müvekkili şirket tarafından …-1 sakinlerine verilecek olan hizmet ve servisten elde edilecek gelirin paylaşılmasını kararlaştırdıklarını, müvekkili şirketin sözleşmenin on beş yıl gibi uzun bir süre yürürlükte kalacağı düşüncesiyle milyon dolarlık yatırımda bulunduğunu, bu yatırımı meydana getiren cihazların bir kısmını leasing yoluyla bir kısmını ise nakit olarak temin ettiğini, alt yapının tamamlanarak … sakinlerine hizmet verilmeye başlandığını, ancak davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten on ay gibi kısa bir süre sonra sözleşmenin feshine neden olan ve sözleşmeden beklenen amacın elde edilmesini imkânsızlaştıran birçok eylemde bulunduğunu, sözleşmenin 5 inci maddesine aykırı şekilde malî açıdan üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, zira müvekkili şirketin … sakinlerine kiralanan cihazların kiralama bedellerinin tahsilini takip etmediğini, müvekkili şirket tarafından verilen hizmet ve servis bedelleri karşılığında elde edilecek olan gelirlerin öncelikle leasing ile alınan malların karşılığı olarak leasing şirketine ödenmediğini, müvekkili şirketin yatırım bedelini tahsil edemediği gibi verdiği hizmetlerin karşılığı olan gelirleri de alamadığını, teminat olarak verilen 15.000 USD bedelli çekin de sözleşmeye aykırı olarak müvekkili şirkete iade edilmediğini, davalının sözleşmede kararlaştırılan hizmetin nev’ini sürekli değiştirmesi nedeniyle müvekkilinin … sakinlerine sözleşmedekinden daha gelişmiş bir hizmet verdiğini, müvekkili şirketin 23.05.2008 tarihinde gönderdiği yazıya rağmen davalının üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü, davalının izinsiz olarak müvekkili şirkete ait sisteme müdahale ederek sistem, network ve iletişim ağlarını çalışamaz hâle getirip iletişime engel olduğunu, buna rağmen davalının 24.06.2008 tarihinde gönderdiği ihtarname ile sözleşmede kararlaştırılan sürede mevcut alt yapının müvekkili şirket tarafından teslim edilmediği ve sözleşmeye aykırılıkların giderilmediği gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiğini, davalının fesih iradesi karşısında sözleşmenin 7.3 üncü maddesi uyarınca müvekkilinin de sözleşmeyi feshetmek durumunda kaldığını ve … Noterliğinin 25.06.2008 tarihli ihtarnamesi ile fesih iradesini bildirdiğini, ayrıca müvekkilinin … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/143 D. İş sayılı dosyasında 27.06.2008 tarihinde yaptırdığı tespitte alt yapının sözleşmeye uygun olarak yapıldığının tespit edildiğini, davalının da bu tespite itiraz etmediğini, müvekkili şirketin sözleşme gereğince yaptığı yatırımı, aldığı cihazları ve ilgili sözleşme uyarınca üstlendiği yükümlülüklerini ifa etmek üzere …-1’de kiracı konumunda bulunduğu beş nolu daireye özgü yapmış olduğu ofis malzemelerini …’ta bırakarak 16.07.2008 tarihinde anılan mekândan ayrıldığını ve ayrılma anında bıraktıklarının … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/164 D. İş sayılı dosyasında tespit edildiğini, müvekkilinin davalı ile on beş yıllık süreç için imzaladığı sözleşmenin davalının sözleşmeye aykırı davranışlarının beklenmeyen bir durumu ortaya çıkarması nedeniyle müvekkili şirket bakımından devamının imkânsız hâle geldiği fiili bir durum olarak ortaya çıktığını ve çekilmez hâle geldiğini, sözleşmeden beklenen faydanın elde edilmesi olanağı kalmadığından müvekkilinden sözleşmeye devam etmesini beklemenin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, eldeki davadaki talep konusunun sözleşmenin 7.3 üncü maddesinde düzenlenen koşullara dayalı olarak müvekkili şirketin sözleşme hiç yapılmasaydı uğramayacağı zarar, sürekli borç ilişkisinin vaktinden önce sona ermesi nedeniyle uğranılan kâr kaybı ve cezai şart alacağı olduğunu, müvekkili şirket tarafından sözleşme edimlerinin yerine getirilmesi için ve özellikle …-1 için tasarlanarak tedarik edilen ve sözleşme konusu dışında müvekkili şirketçe kullanılmasında hiçbir ekonomik fayda bulunmayan cihaz, ekipman ve tesisat için yapılan leasing bedeli ve faizleri dahil 809.600,76 Euro yatırım bedeli, sözleşmenin fesih anına kadar sözleşme konusu edimlerin ifası için müvekkili şirket tarafından sarf olunan 86.206,32 Euro işletme bedeli, sözleşmenin süresi dikkate alındığında sözleşmenin devamı hâlinde müvekkili şirketin elde etmesi mutlak olan 553.111 Euro kâr kaybı, sözleşmenin 7.3 üncü maddesi doğrultusunda doğmuş bulunan 100.000 Euro cezai şart bedeli, sözleşme konusu hizmetin verilebilmesi amacıyla kiralanan ve davalının haksız baskısı nedeniyle tahliye edilmek zorunda kalınan bağımsız bölüme harcanan 8.756 Euro dekorasyon bedeli olmak üzere müvekkilinin toplam zarar ve kaybının 1.557.674,08 Euro olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik yatırım bedeli bakımından 500.000 Euro, işletme giderleri bakımından 86.236 Euro (doğrusu 86.206,32 Euro), kâr kaybı için 100.000 Euro, cezai şart alacağı bakımından 100.000 Euro, dekorasyon ve mefruşata yapılan giderler için 8.756 Euro olmak üzere toplam 794.962,32 Euro’nun dava tarihinden itibaren yabancı paraya uygulanan temerrüt faizi ile birlikte ve ödeme günündeki T.C. Merkez Bankası efektif döviz satış kuru üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-Karşı Davacı Cevabı
5. Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; davacı şirketin sözleşmedeki yükümlülüklerini hak ve nefaset kurallarına göre kabulü mümkün olmayacak şekilde eksik, yetersiz ve kusurlu şekilde ifa ettiğini, davacının bina içi kablolama işlerini, IP telefon, santral, internet, IP TV hizmetlerini sözleşmede öngörülen şekilde sunmadığını, sözleşmenin 4.1.10 uncu maddesi gereğince yerine getirmekle mükellef olduğu kaliteli ve sürekli hizmet sunma başarısını gösteremediğini, müvekkilinin işletimini üstlendiği …-1 sakinlerinin şikâyetleri üzerine davacıyı sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirmesi konusunda davet ettiğini, ancak davacının bu bildirime rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sözleşmenin 4.1.13 üncü maddesine göre üstlendiği teknik sorun ve arıza giderim yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının sözleşmenin 4.1.16 ncı maddesine aykırı olarak sistemin işleyiş ve detayları ile tüm kayıtları ve kullanım detaylarını müvekkilinin denetim ve kontrolüne açık tutmadığını, ayrıca davacının sözleşmenin 4.1.17 nci maddesine aykırı şekilde üçüncü kişilerle ilgili araştırmaları yaparak en uygun teklifi alma yükümlülüğünü ihlâl ettiğini, yönetimin onayının alındığından bahisle piyasa rayiçlerinin iki üç katı bedellerle satın almalar yapılmasına neden olduğunu, davacının sözleşmenin 4.1.21 inci maddesinde belirlenen teminat mektuplarını müvekkiline teslim etmediğini, müvekkilinin sözlü uyarılarına rağmen davacının sözleşmeye aykırı eylemlerinin devam etmesi üzerine hatalı ve eksik işleri bildiren ve yapılması gereken düzeltmeleri içeren teknik rapor hazırlanarak 03.06.2008 tarihli ihtarnamenin ekinde davacıya gönderildiğini, ihtarnamenin 05.06.2008 tarihinde davacı şirketin evrak memuru …’ye tebliğ edildiğini, sözleşmede kararlaştırılan işin nev’inin sürekli değiştirildiği iddiasının doğru olmadığını, taraflar arasındaki uyuşmazlığın müvekkilinin yeni taleplerinin karşılanamamasından değil, davacının sözleşmede üstlendiği edimlerini süresinde ve sözleşmeye uygun olarak ifa etmemesinden kaynaklandığını, edimini tam ve sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeyen davacının bu durumun aksini ispatlamak üzere kendisine sözleşmenin feshedileceği ihbar edildikten sonra dahi müvekkiline başvurmadığını, davacının sistemine hiçbir şekilde müdahale edilmediğini ve sözleşmede müvekkiline verilmiş olan yetki çerçevesinde test, ölçüm ve kontroller yapıldığını, davacının sözleşmeye aykırılıkları gidermemesi üzerine binaya yeni bir sistem kurularak işletime alındığını, sözleşmeye aykırılıkların giderilmemesi sonucu müvekkilinin davacıya gönderdiği 24.06.2008 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiğini, davacı şirket ve çalışanları tarafından yapılan çalışma hürriyetini tahdit isnatlı şikâyet soruşturmalarının çoğunluğunun takipsizlik kararı ile sonuçlandığını, … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/143 D. İş sayılı ve yine … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/164 D. İş sayılı tespit dosyalarının gerçeklere dayanan ve konunun uzmanı tarafından rapora dönüştürülen tespitler olmadığını, tespit raporlarına itiraz edilerek her iki delil tespit dosyasında da bilirkişilik yapan … hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, davacıya gönderilen ihtarname ve ekindeki raporda yapılan tespitlerin fizikî görünümünün de … Noterliğinin 06.05.2008 tarihli düzenleme şeklindeki tespit tutanağı ile kayıt altına alındığını, davacının sözleşmede tüm detayları belirlenmesine rağmen teknik alt yapıyı tam anlamıyla kuramadığını ve kendi kusurlu davranışları ile sözleşmenin feshedilmesine neden olduğunu, davacının taleplerinin haksız ve yersiz olduğunu, kendi eylemleri ile sözleşmenin feshedilmesine sebep olan davacının yatırım ve işletme bedeli gibi menfi zararlara yönelik talebi ile akdin tazmin borcuna ilişkin cezai şart talebinin reddedilmesi gerektiğini, taraflar arasında sözleşmenin feshedildiği konusunda ihtilaf bulunmadığından fesih haklı olsun ya da olmasın davacının müspet zarara ilişkin talebinin de hiçbir şekilde kabulünün mümkün olmadığını, dekorasyon gideri ile ilgili talebin ise eldeki dava ve taraflar arasındaki gelir paylaşım sözleşmesiyle herhangi bir ilgisinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş; karşı dava dilekçesinde ise; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7.3 üncü maddesi gereğince sözleşmenin feshedilmesine haksız olarak neden olan tarafın diğer tarafa 100.000 Euro cezai şart ödemekle yükümlü olduğunu, davacı-karşı davalının sözleşmeye aykırılıkları gidererek edimini ifa etmemesi nedeniyle müvekkilinin işletimini üstlendiği … adlı binada kat maliklerine sunmayı taahhüt ettiği hizmetleri veremez hâle geldiğini, bu nedenle müvekkilinin ihtilaflı olduğu için davacı tarafından kurulan sistemi de muhafaza ederek yeni bir sistem ve ağ kurmak durumunda kaldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmeden doğan cezai şart alacağına karşılık şimdilik 100.000 Euro’nun 29.06.2008 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; davalı-karşı davacı vekili 10.11.2015 tarihli dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin istisna/eser sözleşmesi olduğunu ve somut olayda eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğini, eser sözleşmesi hükümleri kapsamında tüm yükümlülüklerini yerine getiren müvekkilinden herhangi bir talepte bulunulamayacağını, davacının 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 8 inci maddesi gereğince yetkilendirmesi olmadığı hâlde elektronik haberleşme hizmetleri vermeyi taahhüt etmiş olmasının açıkça sözleşmeye aykırı olduğunu, davacının müspet ve menfi zararı birlikte istemesinin yasal düzenlemelere ve Yargıtay İçtihatlarına aykırı olduğunu belirterek cevap dilekçesini ıslah etmiştir.
Davacı-Karşı Davalı Cevabı
6. Davacı-karşı davalı vekili cevaba cevap ve karşı davaya cevap dilekçesinde; davalının müvekkili şirketin kurduğu …’a müdahale edip, çalışan aktif … kablolarını sökerek ve ilgili işaretlemeleri değiştirerek zarar verdiğini, davalı tarafından müvekkili şirkete sözleşme konusu edimlerini yerine getirmediğine dair hiçbir yazılı ihtar gönderilmediğini, kaldı ki … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/143 D. İş sayılı dosyasında müvekkilinin edimlerini gereği gibi ifa ettiğinin tespit edildiğini, sözleşmenin 4.1.21 inci maddesine aykırı olarak yatırımı tespitten imtina eden davalının faaliyet alanı içerisine girmemesine rağmen binaya yeni bir sistem kurup işletime almasının davalı şirketin sözleşmenin feshiyle neyi amaçladığını da ortaya çıkardığını, davalının 24.06.2008 tarihli ihtarnamesinde belirttiği fesih iradesinin usulüne uygun olmadığını ve fesih sonuçları bakımından davalıya herhangi bir hak tanımadığını, müvekkilinin 23.05.2008 tarihli yazısına rağmen davalının sözleşmeye aykırılıkları gidermemesi üzerine müvekkili tarafından 25.06.2008 tarihli ihtarname ile sözleşmenin feshedildiğini, müvekkilinin menfi zararı ve sözleşmenin 7.3 üncü maddesi gereğince cezai şartı talep etmekte haklı olduğunu, kendi kusurlu davranışları ile sözleşmenin feshine neden olan davalı-karşı davacının herhangi bir tazminat ve cezai şart talep edemeyeceğini belirterek asıl davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiş, karşı davanın ise reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin Kararı
7. … Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.04.2016 tarihli ve 2014/885 Esas, 2016/310 Karar sayılı kararı ile; asıl dava bakımından alınan bilirkişi raporlarında ve sistem kurulu vaziyette iken mahallinde yapılan inceleme sonucu bilirkişi … tarafından düzenlenen tespit raporunda davacı-karşı davalı şirketin sözleşme ile üstlendiği edimlerini yerine getirerek sistemi çalışır vaziyette, eksiksiz ve sorunsuz olarak teslim ettiğinin belirlendiği, mahkemece görevlendirilen teknik bilirkişi … tarafından da mahallinde yapılan teknik incelemede davacı-karşı davalının sistemi kurup teslim ettiğinin, sistem çalıştığı hâlde sözleşmenin davalı-karşı davacı tarafından feshedilmesinin haksız olduğunun ifade edildiği, sözleşme ile üstlendiği edimlerini tam olarak yerine getirmeyen, yapılacak işler için gerekli malî işleri ve kiralama bedellerinin tahsiline yönelik takibi gereği gibi yapmayan, elde edilecek gelirler için kiralanan makinelerin kira bedellerini ve sözleşme gereğince davacıya ödenmesi gereken gelir paylarını ödemeyen davalı-karşı davacının sözleşmeyi feshinin haksız olduğu, sözleşmenin davalı-karşı davacı tarafından haksız olarak feshedilmesi nedeniyle davacı-karşı davalının fesihten kaynaklanan zararlarının tazminini talep edebileceği, tarafların kendi özgür iradeleri ile hüküm altına alınan ve geçerliliği tartışmasız olan sözleşmenin 7.3 üncü maddesindeki düzenleme uyarınca davacı-karşı davalının fesihten dolayı sadece menfi zararını değil müspet zarar gibi diğer her türlü zararlarının tazminini de talep edebileceği, gerekçeli ve hüküm kurmak için yeterli kabul edilen 25.08.2015 tarihli bilirkişi raporunda davacının yatırım harcamaları bedeli olarak 500.000 Euro, işletme gideri olarak 51.523,96 Euro, kâr kaybı bedeli olarak 100.000 Euro, dekorasyon gideri olarak 8.756 Euro ve sözleşmenin 7.3 üncü maddesi uyarınca cezai şart tutarı olarak 100.000 Euro olmak üzere toplam 760.279,96 Euro tazminat talep edebileceğinin hesaplandığı, karşı dava yönünden ise, sözleşmenin 7.3 üncü maddesi uyarınca cezai şart tazminatı talep edilmiş ise de, sözleşmenin feshinde davalı-karşı davacının kusurlu olduğu ve cezai şart talebinin koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne 760.279,96 Euro alacağın dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi uyarınca işleyecek yabancı para faizi ile birlikte TBK’nın 99 uncu maddesi uyarınca ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru üzerinden belirlenecek Türk Lirası tutarının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı
8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 01.11.2018 tarihli ve 2018/2642 Esas, 2018/4205 Karar sayılı kararı ile;
“…Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık feshin haklı olup olmadığı ve davacı yüklenici ile davalı-karşı davacı iş sahibinin alacak kalemlerinin haklı olup olmadığı ve miktarı konusunda toplanmaktadır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmayıp, alınan bilirkişi raporları da hüküm tesisine elverişli değildir. Şöyle ki; mahkemece hukukçu, mali müşavir ve teknik bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden alınan 27.10.2010 tarihli ilk raporda, “teknik bilirkişinin inceleme ve değerlendirmelerinin tarafların iddialarıyla ilgili olarak hukuki değerlendirme yapılabilmesine olanaklı olmadığı” diğer bilirkişilerce ifade edilmiş, yine hukukçu, mali müşavir ve teknik bilirkişiden oluşan ikinci bilirkişi heyetinin hukukçu ve mali müşavir üyeleri hangi tarafın sözleşmenin feshine kusuru ile neden olduğunun yapılacak teknik değerlendirme ile belirlenebileceğini belirtmiş, heyet üyesi teknik bilirkişi ise ayrı olarak verdiği raporunda “sözleşmenin gerçekleşmesi kapsamında sözleşmenin haklı teknik tespitler ile feshedilmesine gerek dayanakların olmadığı, bu feshin haksız yapıldığına dair davacının teknik gerekleri yerine getirdiğine ilişkin de bir tespitin olmadığı” sonucuna varmıştır. Mahkemece bilgisayar ve elektronik haberleşme mühendisi …’dan alınan 27.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda ise davacı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiği, sözleşmenin feshine kusurlu davranışları ile sebebiyet verenin davalı-karşı davacı iş sahibi olduğu sonucuna varılmış, inşaat mühendisi, elektrik-elektronik mühendisi ve hukukçudan oluşturulan son bilirkişi kurulunun 25.08.2015 tarihli raporunda da bir önceki raporu düzenleyen teknik bilirkişinin raporundaki kanaatin paylaşıldığı, sözleşmenin feshine kusuru ile sebebiyet veren tarafın davalı-karşı davacı iş sahibi olduğu belirtilmiş, ilk bilirkişi raporundaki mali müşavir bilirkişinin davacının alacak kalemi ile ilgili hesaplamaları aynen benimsenmiştir.
Alınan bu raporlar birbiriyle çelişkili olduğu gibi, uyuşmazlığın miktarı ve niteliği gözetildiğinde sözleşme konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır. Uyuşmazlığın çözümünde 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri göz ardı edilmemelidir. Hukuki konularda bilirkişi görüşü alınması HMK’nın 266. maddesinin son cümlesinde yasaklanmıştır. Bilirkişi seçiminde anılan madde hükümleri gözetilmeli, özellikle konunun uzmanı olup olmadığına dikkat edilmelidir.
Bilirkişi raporlarına itiraz halinde HMK’nın 281. madde hükümleri dikkatle uygulanmalı ve gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin düzenleme nazara alınmalıdır (HMK madde 281/son).
Somut olayda, davalı-karşı davacı iş sahibinin düzenlenen raporlara teknik nitelikteki itirazları karşılanmadan ve teknik bilirkişilerin uzmanlığına yönelik itirazları değerlendirilmeden hüküm kurulmuştur.
Öte yandan dosya kapsamından ve tarafların karşılıklı ihtarnamelerindeki beyanlarından, taraflar arasındaki ilişkinin fesihle sona erdiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesi hangi nedenle fesh edilirse edilsin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona erecektir. Bu durumda ise yüklenicinin yaptığı iş bedelinin hesaplanmasında sözleşmenin feshi nedeniyle hangi tarafın kusurlu olduğunun önemi yoktur (15. Hukuk Dairesinin 16.06.2015 gün ve 518-3395 sayılı kararı). Ayrıca sözleşmenin 8. maddesinde, sözleşmeden doğabilecek ihtilaflarda davacı ve davalının defter ve kayıtları ile mikrofilm, mikrofiş ve bilgisayar kayıtlarının HUMK’nın 287. maddesi hükmünce münhasır delil sayılacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan tarafları bağlar. Yine davacının alacak kalemleri arasında yer alan kâr kaybı yönünden de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 325. maddesi hükmü gözetilmemiştir. Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği, zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zararı kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2012 gün ve 7521-3029 sayılı kararları). Diğer taraftan yüklenici tarafından asıl davada ve iş sahibi tarafından da karşı davada sözleşmenin 7.3 maddesine dayalı olarak cezai şart isteminde bulunulmuştur. Cezai şart, sözleşme hükümlerine aykırı davranılması halinde, aykırı davranan tarafın, ana sözleşmede yer alan bir ceza hükmü veya bağımsız bir ceza sözleşmesiyle diğer tarafa ödemeyi üstlendiği fer’i nitelikte bir edim borcudur. Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için borçlunun kusurlu bulunması gerekir. Sözleşmeye aykırı davranan borçlu, sözleşme serbestliği çerçevesinde düzenlenen cezadan sorumlu olur. Ancak alacaklı tarafın da kusurlu bulunmaması zorunludur. Yani lehine ceza öngörülen yararına cezaya hükmedilebilmesi için kusurlu bulunmaması genel hukuk prensiplerindendir. Bu nedenle eldeki davada tarafların kusur durumu irdelenmelidir. Sözleşmenin, her iki tarafın ortak kusuru ile sona erdiği durumda taraflar birbirlerinden cezai şart isteyemez.
O halde mahkemece yapılacak iş; HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca yeniden seçilecek konusunda uzman bilirkişi kurulundan sözleşme hükümleri, tarafların ihtarnameleri ve sundukları diğer deliller değerlendirilerek fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu ya da her iki tarafın da kusuru bulunup bulunmadığı konusu ile asıl davadaki alacak kalemleri ve karşı davadaki alacak kalemi yönünden az yukarıda açıklanan hukuki ilkeler de dikkate alınarak rapor alınmasından, alınacak bu rapora itirazların değerlendirilerek gerektiğinde ek rapor alınıp önceki raporlarla oluşacak çelişkilerin giderilmesinden ve asıl davadaki istek kalemleri ile karşı davadaki istek kalemi yönünden oluşacak sonuç çerçevesinde hüküm kurulmasından ibarettir.
Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı
10. … Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.10.2020 tarihli ve 2020/7 Esas, 2020/427 Karar sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında, bozma kararında davanın eser sözleşmesinden kaynaklandığının tespit edildiği, ancak taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3 üncü maddesinde konusunun sözleşme ve ekleri kapsamında … tarafından yatırımın yapılması, yapılan yatırıma uygun olarak verilecek servis ve hizmetlerin abonelere sağlanması, bunun karşılığında bu hizmetten elde edilen gelirin sözleşmenin tarafları arasında 5 inci madde hükümlerine uygun olarak paylaşılması şartlarının belirlenmesi olduğu, davacının edim borcunun yatırımı meydana getirmeyi ve on beş yıl süreyle faaliyette bulunmayı kapsadığı, yatırımın mülkiyetinin davacıya ait olduğu, tarafların edim sonucu bedel ödemeyi değil, elde edilecek geliri paylaşmayı kararlaştırdıkları, bu nitelendirme ve değerlendirmeye göre taraflar arasındaki hukuki ilişkinin “karma bir iş görme” ilişkisi olduğu, bozma kararında alınan raporların birbiriyle çelişkili olduğu, uyuşmazlığın miktarı ve niteliğine göre sözleşme konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmadan karar verilmesinin doğru olmadığına değinilmiş ise de, dosya kapsamında bulunan 27.10.2010 tarihli ilk raporda ve 08.12.2011 havale tarihli ikinci raporda sözleşmenin feshinde hangi tarafın kusurlu olduğuna ilişkin bir tespitin yer almadığı, mahkemece hükme esas alınan 27.03.2015 tarihli teknik rapor ile 25.08.2015 tarihli teknik raporda ise davalı-karşı davacının sözleşmeyi feshinin haksız olduğunun belirlendiği, bu itibarla raporlar arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi
11. Direnme kararı süresi içinde davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;
a) Taraflar arasında 08.08.2007 tarihinde imzalanan “Telekomünikasyon ve Teknoloji Hizmetlerine İlişkin Gelir Paylaşım Sözleşmesi”ne dayalı olarak kurulan hukuki ilişkinin eser sözleşmesinden mi, yoksa karma bir iş görme sözleşmesinden mi kaynaklandığı;
b) Mahkemece alınan raporlar arasında çelişki bulunup bulunmadığı ve bilirkişi raporlarının hüküm tesisine elverişli olup olmadığı,
Buradan varılacak sonuca göre uyuşmazlığın miktarı ve niteliği gözetilip sözleşme konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu ya da her iki tarafın da kusurunun bulunup bulunmadığı konusunda rapor alınmasının gerekli olup olmadığı, taraflarca alınacak bu rapora itiraz edilmesi hâlinde rapora itirazların değerlendirilmesinin ve gerektiğinde ek rapor alınmak suretiyle çelişkiler giderilerek karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
A. (1) Numaralı Uyuşmazlık Yönünden Yapılan İnceleme
13. Bilindiği üzere hukuki işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı sözleşmedir. Her sözleşme, taraflar arasında bir hukuki ilişki meydana getirir, bu ilişkiye “sözleşmeye dayalı=akdî ilişki” denir. Doktrin ve uygulamada sözleşme yerine “akit”, “mukavele” veya “bağıt” kelimeleri de kullanılmaktadır.
14. Sözleşme; hukuki bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder. Borç doğuran sözleşmelerden birisi de tam iki tarafa borç yükleyen eser sözleşmesidir.
15. Eser sözleşmesi, sözleşmenin imzalandığı ve davanın açıldığı tarih ile uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355 inci maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470 inci maddesinde de, “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.
16. Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.
17. Türk Hukuk Lûgatında da “eser sözleşmesi” kısaca “Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 353).
18. Eser sözleşmesinin konusu meydana getirilmesi istenen sonuçtur. İstenen sonuç bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi, ortadan kaldırılmasına, değiştirilmesine, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle eser sözleşmesi, sıfırdan yeni bir eser meydana getirilmesine ilişkin olabileceği gibi, mevcut bir eserin yapılacak değişiklikler ve ilâveler ile farklı bir hâle getirilmesine ilişkin de olabilir. Yapılmış bir şeyin, kişinin kullanımına özel biçimde kurulum ve montajının yapılması için yapılan sözleşme de eser sözleşmesidir (Öztürk, Muammer/ Gözütok, Zeki.: Usul Ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, Ankara, Ocak 2021, s. 39).
19. Mülga Borçlar Kanunu’nun “Müteahhidin borçları” başlıklı 356 ncı maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471 inci maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Yüklenici, basiretli bir tacir ve iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.
20. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; yanlar arasında 08.08.2007 tarihinde imzalanan Telekomünikasyon ve Teknoloji Hizmetlerine İlişkin Gelir Paylaşım Sözleşmesinde davacı-karşı davalı şirketin “…-…”, davalı-karşı davacı … Turizm Yatırımları ve İşletmecilik A.Ş.nin ise “…” olarak adlandırıldığı; sözleşmenin 3 üncü maddesinde konusunun “İşbu Sözleşmenin konusu, sözleşme ve ekleri kapsamında … tarafından yapılacak yatırımın yapılması, yapılan yatırıma uygun olarak verilecek servis ve hizmetlerin abonelere sağlanması ve bunun karşılığı olarak bu hizmetten elde edilen gelirin işbu Sözleşme tarafları arasında Madde 5 hükümlerine uygun olarak paylaşılması şartlarının belirlenmesinden ibarettir” şeklinde kararlaştırıldığı; sözleşmenin 5 inci maddesinde ise malî hükümler ve taraflar arasında gelir paylaşımının nasıl yapılacağına dair esasların düzenlendiği görülmektedir.
21. Anılan sözleşmenin 4 üncü maddesinde tarafların hak ve yükümlülüklerine yer verilmiş; 4.1 inci maddesinde davacı-karşı davalı …-… şirketinin hak ve yükümlülükleri sözleşmenin eklerinde belirtilen teknik kurallara uygun olarak …-1’in mevcut altyapısını kullanarak bina içi kablolama işlerini yerine getirmek, sistem odasına santrali kurmak, IP TV altyapısı için üçüncü kişilerle gerekli anlaşmaları yapmak, network switching sistemini kurmak, sistem odasına detayları belirtilen rooter ve firewall kurulumunu gerçekleştirmek, analog telefon hatlarını ve kablosuz veri iletimi hizmeti verilebilmesi için gerekli cihazları kurmak, IP TV hizmeti verilebilmesi için gerekli olan ve teknik detay ve özellikleri sözleşmede belirtilen kurulum paketleri, IP telefon ve wireless access point gibi cihazları yine sözleşmede belirtilen bedellerle … sakinlerinin kullanımına sunmak üzere hazır etmek olarak kararlaştırılmış; sözleşmenin 4.2 nci maddesinde ise “Yönetim’in Hak ve Yükümlülükleri” başlığı altında davalı-karşı davacı … şirketinin gerçekleştireceği edimler, çalışma yapılacak alanı hazır hâle getirmek, kesintisiz, kaliteli ve yeterli miktarda enerjiyi sağlayarak …-…’ya bu hususta destek vermek, …-… tarafından verilecek hizmetlerin bedellerinin ve …-… tarafından abonelere kesilecek faturaların abonelerden tahsilini takip etmek şeklinde düzenlenmiştir.
22. Görüldüğü üzere taraflar arasında imalat, kurulum ve montaj işlerini kapsayan 08.08.2007 tarihli sözleşmeye dayalı olarak kurulan hukuki ilişkinin, ihtilâfın davacı tarafından yapılması planlanan yatırımın yapılıp servis ve hizmetlerinin abonelere sağlanmasından önce gerçekleştiği de dikkate alındığında eser sözleşmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
23. Hâl böyle olunca, (1) numaralı uyuşmazlık bakımından Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
24. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
B. (2) Numaralı Uyuşmazlık Yönünden Yapılan İnceleme
25. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bilirkişi incelemesi ve bilirkişiden rapor alınması konusuna değinmekte fayda vardır.
26. Bilirkişi raporu; bilirkişinin, hukuki değerlendirmeleri içermeyecek şekilde davanın çözümlenmesinde gereken teknik konulardaki açıklamalarını içeren mahkemeye sunduğu metindir. Bilirkişi raporu, mahkemenin uyuşmazlığı çözerken kullandığı kanıtlardan biri olup yargıç, bilirkişinin oy ve görüşünü öteki kanıtlarla birlikte serbestçe değerlendirir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 164).
27. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266/1 inci maddesinde bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller;
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez” şeklinde düzenlenmiştir.
28. Aynı Kanun’un 281 inci maddesinde;
“(1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.
(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.
(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir” hükmüne yer verilmiştir.
29. 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3 üncü maddesinde de;
“(1) Bilirkişi, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirir.
(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukukî nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.
(3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.
(4) Bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye devredemez.
(5) Bilirkişi, görevi sebebiyle kendisine tevdi edilen bilgi ve belgelerin veya öğrendiği sırların gizliliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, bilirkişilik görevi sona erdikten sonra da devam eder.
(6) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez.
(7) Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır; ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir.
(8) Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi ile bu Sisteme entegre bilişim sistemleri veya yazılımlar vasıtasıyla ulaşılabilen bilgiler veya çözülebilen sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz” denilmektedir.
30. Anılan düzenlemeler gereğince mahkeme çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden (resen) bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir.
31. Şu hâlde, bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi mahkemeye ait olup, mahkemece raporu veren bilirkişilerden HMK’nın 281/2 nci maddesine göre ek rapor alınabileceği gibi, HMK’nın 281/3 üncü maddesi uyarınca yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulup, tekrar inceleme yaptırılarak rapor da alınabilir.
32. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 27.09.2022 tarihli ve 2019/(15)6-573 Esas, 2022/1168 Karar; 20.09.2022 tarihli ve 2020/(15)6-642 Esas, 2022/1120 Karar; 31.05.2022 tarihli ve 2019/(15)6-6 Esas, 2022/775 Karar; 18.05.2021 tarihli ve 2018/15-540 Esas, 2021/560 Karar sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
33. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 282 nci maddesinde de hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiştir. Buradan hareketle bilirkişi incelemesi, HMK’da yer alan “kesin delil” ve “takdiri delil” şeklindeki tasnifte, takdiri deliller içerisinde yer almaktadır. Bir vakıanın doğruluğunun belirlenmesi için ileri sürülen takdiri delilin ispat gücü, hâkimin bu konuda vicdani kanaatiyle yapacağı değerlendirme ile belirlenir. Bu çerçevede takdiri deliller içerisinde yer alan bilirkişi incelemesinin dosyaya sağlamış olduğu özel veya teknik bilgi ya da tespit vasıtasıyla, inceleme konusu olan vakıalara dayalı iddiaların ispatı hususunda hâkimde oluşan kanaat neticesinde bir karar verilir. Bu aşamada hâkim, uyuşmazlık konusuyla ilgili kanun tarafından tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, olumlu ya da olumsuz bir karar vermek için gerekli olan kanaatin oluşumunda, bilirkişi raporunu dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirerek bir karar tesis edecektir.
34. Bilirkişi raporunun serbestçe değerlendirilmesinde kastedilen; raporda ulaşılan sonuç hakkında taraflarca ileri sürülen iddiaların ispatına dair Kanun’da aranan düzeyde bir kanaatin oluşumu için hâkim tarafından yapılan muhakemedir. Ancak hâkim tarafından hukuka ve hakkaniyete uygun karar tesisinde gerekli olan kanaatin oluşumu için HMK’nın 282 nci maddesi çerçevesinde bilirkişi raporuna ilişkin olarak yapılacak değerlendirmenin, hukuki sınırlar içerisinde ve uyuşmazlık konusu somut vakıaya uygun niteliği haiz olması gerekir.
35. Başka bir anlatımla; hâkim bilirkişi raporunu değerlendirirken dava konusu vakıaya ilişkin tutarlı, mantıklı ve hukuki gerekçeler ortaya koyması gerekmektedir. Bu kapsamda bilirkişinin uzmanlık alanı ve bilgisi, raporun mahkemece tanımlanan görev çerçevesinde düzenlenip raporda varılan sonucun somut olaya uygun ve anlaşılır olup olmadığı, raporun gerekçesi ve tutarlılığı gibi hususların bilirkişi raporunun değerlendirmesinde hâkim tarafından nazara alınması gerekmektedir (Erdoğan, Ersin/ Üçüncü, Sümeyye Hilal.: Bilirkişilik Kurumu ve Bilirkişi Raporunun Delil Değerine İlişkin Bazı Sorunlar, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2010, C. 10, S. 1, s. 372 vd.). Sözü edilen bu takdir hakkının kapsamı, hâkimin hukuki olmayan özel ve teknik bilgiye ilişkin konularda, doğrudan doğruya kendi yorumuna ve anlayışına göre hüküm verebileceği anlamına da gelmemektedir. Zira eksik inceleme ve araştırma ile hukuki olmayan yoruma dayalı olarak hatalı değerlendirme sonucu hüküm kurulamayacağı açıktır.
36. Mahkemece bilirkişi incelemesine başvurulduğunda; raporun, olayın özelliklerine ve uyuşmazlığın çeşidine göre yapılması gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri içermesi, raporda hâkimin uyuşmazlığı çözmesi için gerekli olan tüm özel ve teknik bilgilere ve açıklamalara usulünce yer verilmesi, tarafların iddia, savunma ve itirazlarının gerekçeleriyle ve olayın teknik özellikleriyle tartışılması, bu tartışmanın da denetime elverişli olması gerekmektedir. Anılan bilirkişi raporunun teknik özellikleri taşımaması, denetime elverişli olmaması, mevcut bilirkişi raporları ile çelişki oluşturması ya da verilen bilgilere göre somut olayın özellikleri ve var olan teknik verilere göre kendi içinde çelişki oluşturur tarzda olması hâlinde söz konusu rapor hükme esas alınamayacaktır. Hâkim bu durumda, davayı aydınlatma yükümlülüğünün de bir gereği olarak, eksiklik veya belirsizliğin ya da çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılması için HMK’nın 281 inci maddesinde belirtilen yolu izlemelidir (Hukuk Genel Kurulunun 01.06.2021 tarihli ve 2017/11-2480 Esas, 2021/657 Karar sayılı kararı).
37. Bilirkişi incelemesinin esası; uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan özel veya teknik bilgiyi dava dosyasına temin etmek olup; hâkim, hukuk bilgisi dışında kalan ve niteliği gereği özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususları, alanında uzman kişi veya kişiler aracılığıyla inceleyecek ve elde edilen bilgi ile yapılacak değerlendirme sonucu hüküm tesisi için gerekli kanaate ulaşabilecektir. Bu kapsamda çözümü hukuk bilgisi dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği için bilirkişiye başvurulan hâllerde mahkeme, bilirkişi raporunda noksan veya müphem gördüğü hususların tamamlanması veya açıklanması için kendiliğinden veya tarafların itirazı üzerine bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla tekrar inceleme de yaptırabilir. Zira bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemeyeceği gibi uzman olmayan bilirkişinin düzenlediği rapor esas alınarak da hüküm kurulamaz.
38. Bilirkişilerin inceleme konusunda uzman olmadıklarının tespiti nedeniyle var olan eksikliğin, belirsizliğin veya çelişkinin ek rapor ile giderilmesi mümkün değilse, mahkemece yeniden belirlenecek bilirkişi veya bilirkişi kurulu vasıtasıyla yapılacak inceleme sonucunda karar verilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konuda raporu düzenleyen bilirkişilerin gerekli özel veya teknik bilgiden yoksun olmaları nedeniyle hazırladıkları raporun hükme esas alınacak nitelikte olmaması hâlinde, mahkemece yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmaksızın karar verilemez.
39. Açıklanan bu bilgiler çerçevesinde somut olayda, mahkemece seçilen bilirkişilerin uzmanlık alanları ve dosyada bulunan raporların irdelenmesinden sonra değerlendirme yapmak gereklidir.
40. Davalı-karşı davacı iş sahibinin talebi üzerine davadan önce … şirketinden alınan 25.04.2008 tarihli raporda, mevcut sistemin %30’unda problemli ve çalışmayan uç tespit edildiği, kullanılan cihazların kurulan sistemle uyumsuz olduğu belirtilmiştir.
41. Davacı-karşı davalı yüklenici şirket de davadan önce 27.06.2008 tarihinde … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/143 D. iş sayılı dosyasında … 1 binasında … şirketinin kendilerine tahsis ettiği alanda sözleşme gereğince kurulan sistemlerin sözleşmede kararlaştırılan niteliklere uygun olarak kurulup kurulmadığının, hâli hazırda sistemlerin çalışıp çalışmadığının belirlenmesi için tespit yapılmasını talep etmiştir. Bunun üzerine mahkemece 27.06.2008 tarihinde yapılan tespitte, tespit zaptında bilgisayar uzmanı, savcılığın soruşturma dosyasındaki belgelerde ise elektronik ve haberleşme mühendisi olarak gösterilen, sonuçta uzmanlığı tam olarak belirlenemeyen bilirkişi …’den alınan 04.07.2008 tarihli raporda; … İletişim Hizmetleri Teknoloji San. ve Ticaret Ltd. Şti.nin sözleşmeye uygun olarak sistem projesini tamamladığı ve sistemin tespit tarihinde eksiksiz olarak çalıştığı belirlenmiş; davalı-karşı davacı vekili, tespit raporuna karşı teknik itirazlarını bildirerek raporu kabul etmemiştir.
42. Mahkemece yargılama aşamasında hukukçu, malî müşavir ve elektrik-elektronik mühendisinden oluşan üç kişilik birinci bilirkişi heyetinden alınan 27.10.2010 tarihli raporun teknik değerlendirme bölümünde teknik bilirkişi, davacı-karşı davalı şirketin daha önce … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/143 D. İş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen 04.07.2008 tarihli tespit raporunu esas alarak değerlendirme yapmış ve tarafların karşılıklı olarak yaptıkları sözleşmede kontrol mühendisinin bulunması gerektiğini, üniversitelerden üç kişilik konunun uzmanı bilirkişi tayin edilerek tüm sistem üzerinde gerekli kontroller yapıldıktan sonra …’in sistemi teslim alabileceğini belirtmiş; raporun hukuki inceleme kısmında ise hukukçu bilirkişi tarafından teknik bilirkişinin incelemesinin tarafların iddiaları ile ilgili değerlendirme yapılabilmesinde yeterli olmadığı açıklanmış; sonuçta da teknik bilirkişinin görüşünün hüküm kurmaya yeterli olmadığı ve öncelikle bu hususun tespitinin gerektiği belirtilerek uyuşmazlığa yönelik tam ve netleştirilmiş bir kanaate varılmamıştır.
43. Her iki tarafın birinci bilirkişi kurulunun düzenlediği 27.10.2010 tarihli rapora itiraz etmesi üzerine mahkemece 10.03.2011 tarihli celsede raporun hüküm tesisine yeterli olmadığı belirtilerek hukukçu, yeminli malî müşavir ve elektrik elektronik mühendisinden oluşan yeni ve farklı bir bilirkişi kurulundan rapor alınmasına karar verilmiş; ikinci heyeti oluşturan hukukçu ve malî müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen 08.12.2011 havale tarihli raporda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin feshedilmesinde hangi tarafın kusurlu olduğunun teknik değerlendirme ile belirleneceği, ancak taraflarınca diğer bilirkişiye gönderilen e-postaya rağmen teknik bilirkişi ile müşterek rapor düzenlemeyi mümkün kılacak teknik değerlendirmelerin kendilerine ulaştırılamadığı açıklanmış; teknik bilirkişinin ayrı olarak sunduğu 30.04.2012 tarihli raporunda ise, davacı-karşı davalının … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/143 D. İş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen raporda belirtilen sonuç ve bulgulara erişmek için yeterli doğrulayıcı bilginin olmadığı, dosyada sözleşmenin haklı teknik tespitler ile feshedilmesine gerek dayanakların olmadığı, davacı-karşı davalının sözleşme kapsamında teknik gerekleri yerine getirdiğine ilişkin tarafsız bir tespit yaptırmadığı, davalı-karşı davacının da sözleşmeyi feshetmesini gerektiren teknik tespitleri sunmamış olduğu belirtilerek taraflar arasındaki ihtilafı çözüme kavuşturacak herhangi bir sonuca ulaşılmamış; taraf vekillerince ikinci heyetteki teknik bilirkişinin raporuna ve malî müşavir ile hukukçu bilirkişinin düzenlediği raporlarına itiraz edilmiştir.
44. Bu aşamadan sonra mahkemece daha önce üçlü bilirkişi incelemesi yaptırılmış olmasına rağmen bu kez tek bilirkişi olarak yeniden rapor hazırlaması için seçilen bilgisayar ve elektronik haberleşme mühendisi … 17.01.2014 tarihinde dosyaya sunduğu dilekçesinde, incelemenin detaylı ve verilerin fazla olduğunu ifade ederek raporun sağlıklı olabilmesi için en az üç teknik bilirkişi atanması gerektiğini beyan etmiş; buna rağmen mahkemece 25.03.2014 tarihli duruşmada sistemlerin sökülüp kaldırıldığından bahisle yeniden ilâve üç bilirkişi atanmasına yer olmadığına karar verilerek 01.04.2014 tarihli tutanak ile dosya ve eklerinin bilirkişi …’a teslim edilmesine karar verilmiştir. Anılan bilirkişi tarafından düzenlenen 27.03.2015 tarihli raporda, tamamen davacı-karşı davalının … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/143 D. İş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu hazırlanan 04.07.2008 tarihli tespit raporu esas alınarak cihaz, ekipman ve sistemlerin çalışır vaziyette teslim edildiği ve hizmetin sağlandığı, davacı-karşı davalı yüklenici şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirdiği, sözleşmenin feshine davalı-karşı davacı iş sahibi şirketin kusurlu davranışları ile sebebiyet verdiği belirtilmiştir. Davacı-karşı davalı vekili rapora itiraz etmediklerini beyan etmiş; davalı-karşı davacı iş sahibi vekili ise, rapora karşı hazırladığı itiraz dilekçesini dosyaya sunarak raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi için yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını talep etmiştir.
45. Mahkemece 16.06.2015 tarihli duruşmada verilen ara karar üzerine, bu kez hukukçu, inşaat mühendisi ve elektrik-elektronik mühendisinden oluşan yeni bir üç kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınmış; bilirkişi heyeti 25.08.2015 tarihli raporunda, tüm raporları özetledikten sonra, sistem kaldırılmış olsa dahi …’ın hazırladığı 27.03.2015 tarihli rapordan sistem kalıntılarının mahallinde durduğu ve aslında sistemin orada var olduğunun anlaşıldığı, davacı-karşı davalı yüklenici şirketin sözleşmeye uygun olarak edimlerini yerine getirdiği, sözleşmenin feshine kusuru ile sebep olan tarafın davalı-karşı davacı … Turizm Yatırımları ve İşletmecilik A.Ş. olduğu, davalı-karşı davacının … firmasına hazırlattığı raporda bulunan %30 oranındaki problemli çalışmayan uçlar ile ilgili hataların bazen kullanım hatası, bazen de sistem kaynaklı olabileceği belirtilmiş; devam eden süreçte bu rapora göre hüküm kurulmuştur.
46. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin elektrik/elektronik, teknik teçhizat, alt yapı, kablolama, klima, santral, yazılım ve donanım, telekomünikasyon, bilişim ve haberleşme teknolojisiyle ilgili imalâtları içerdiği gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümü için özel ve teknik bilgiyi gerektiren bu imalâtlarla ilgili alanlarında uzman olan kişilerden bilirkişi heyeti oluşturulması gerektiği açıktır. Mahkemece seçilen bilirkişilerin ise sadece elektrik elektronik alanında uzman kişiler olduğu ve somut olaya göre yeterli olmadığı, teknik bilirkişilerin raporlardaki çelişki ve eksiklikleri gidermediği, tarafların özellikle davalı-karşı davacı iş sahibinin raporlara yönelik teknik itirazlarının karşılanmadığı, davalı-karşı davacı tarafından dosyaya sunulan elektronik haberleşme mühendisi ve elektrik elektronik mühendisi olan teknik bilirkişilerin hazırladığı 11.01.2016 tarihli özel rapora ilişkin olumlu ya da olumsuz herhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Bu hâliyle mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli kabul edilmesi mümkün değildir.
47. Her ne kadar mahkemece dördüncü bilirkişi kurulunun hazırladığı 25.08.2015 tarihli rapor esas alınarak karar verilmiş ise de; bilirkişi heyetinde HMK’nın 266/1 inci maddesine aykırı şekilde hukukçu bilirkişinin bulunması doğru olmadığı gibi uyuşmazlık konusu itibariyle inşaat mühendisinden rapor alınmasını gerektirecek herhangi bir durum da yoktur. Yine anılan raporda, önceki raporlardaki gibi hangi alanda uzman olduğu tam olarak belli olmayan bilirkişi …’in düzenlediği 04.07.2008 tarihli tespit raporuna göre sonuca varılması doğru olmadığı gibi, raporun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici, teknik dayanakları ve dökümleri gösteren, önceki raporlar arasındaki çelişkileri gideren mahiyette ve denetime elverişli olduğundan, dolayısıyla hükme esas alınabilecek niteliğe haiz bulunduğundan da söz edilemez.
48. Netice itibariyle; mahkemece sözleşmenin kapsamı ve niteliği dikkate alınarak HMK’nın 281/3 üncü maddesi uyarınca yazılım ve donanım uzmanı bilgisayar mühendisi, telekomünikasyon ve haberleşme uzmanı bilirkişi, elektrik elektronik mühendisi, makine mühendisi ve hesap uzmanı malî müşavirden oluşan beş kişilik yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu ya da her iki tarafın da kusuru bulunup bulunmadığı konusu ile asıl ve karşı davadaki talepler yönünden yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda rapor alınması, alınacak bu rapora itiraz edildiği takdirde yapılan itirazları karşılayacak şekilde ek rapor alınıp önceki raporlarla oluşacak çelişki ve farklılıkların giderilmesi suretiyle aynı Kanun’un 282 nci maddesi gereğince yapılacak değerlendirme sonrasında her iki dava bakımından hâsıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.
49. Hâl böyle olunca; (2) numaralı uyuşmazlık bakımından tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
50. Diğer taraftan Özel Dairenin 22.01.2021 tarihli ve 2021/26 Esas, 2021/153 Karar sayılı gönderme kararının birinci paragrafında yazılı “…bozma ilâmına yerel mahkemece …kısmen uyulması…” cümlesindeki “kısmen uyulması” ifadesi ile ikinci paragrafında yazılı “…uyulan bölümle ilgili temyiz itirazlarını incelemek için dosyanın Dairemize gönderilmesi gerektiği…” cümlesindeki “uyulan” ifadesinin maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmıştır.
51. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ
Açıklanan sebeplerle;
Davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının,
III-A bendinde (&13-24) belirtilen nedenlerle (1) numaralı uyuşmazlık yönünden, III-B bendinde (&25-49) belirtilen nedenlerle (2) numaralı uyuşmazlık yönünden, Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı,
6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
29.03.2023 tarihinde her iki uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.