YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/885
KARAR NO : 2021/633
KARAR TARİHİ : 27.05.2021

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılardan … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir.
2. Direnme kararı davalılardan … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.01.2010-07.12.2010 tarihleri arasında davalılardan … Grup İnş. Temizlik Özel Güvenlik Sistemleri Gıda Plst. Pet. Nak. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde yemekhanede bulaşıkçı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işin sona ermesi sebebi ile feshedildiğini, müvekkilinin 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını ancak bu çalışmanın karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, yine ulusal bayram ve genel tatil günleri ile dini bayramlarda da çalıştığı hâlde karşılığı zamlı ücretlerin ödenmediğini, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu ileri sürerek, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile servis ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar Cevabı:
5. Davalı … (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; idarenin yükümlü olduğu kamu hizmetinin sağlık hizmeti olduğunu ve sağlık hizmetinin de alt işveren eliyle yürütülmesi söz konusu olamayacağından davalı şirket ile asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonraki hizmetlerin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar uyarınca yapılan ihale sonucunda davalı şirkete verildiğini, ihaleye ait dokümanlar incelendiğinde davacının diğer davalının işçisi olduğunun anlaşılacağını ve davanın … yönünden husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, kamu kurumu olan müvekkili idarede çalışma saatlerinin önceden belirlendiğini ve iddia edilen sürelerde çalışılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının yaptığı işin niteliğinin de fazla çalışma yapmasına uygun olmadığını, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerine ait izinlerini usulüne uygun kullandığını, alt işverenle imzalanan hizmet alım sözleşmesi belirli süreli olduğundan davacının ihbar tazminatına hak kazanamadığını, servis ücreti talebinin de haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı … Grup İnş. Temizlik Özel Güvenlik Sistemleri Gıda Plst. Pet. Nak. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şirketine dava dilekçesi tebliğ edildiği hâlde cevap dilekçesi sunmamıştır.
Mahkemenin Birinci Kararı:
7. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 08.05.2012 tarihli ve 2011/543 E., 2012/384 K. sayılı kararı ile; davalı Bakanlığın hastanenin temizlik ve yemek işlerini ihaleyle diğer davalıya verildiği, bu nedenle davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, dosyada mevcut iş sözleşmesi ve davacının ihaleyi kazanan alt işverenlerdeki çalışma durumu dikkate alındığında sözleşmenin belirsiz süreli olduğu ve davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, davalıların işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
8. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
9. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10.12.2012 tarihli ve 2012/26002 E., 2012/41811 K. sayılı kararı ile; davalıların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; davacının yemek ihalesini alan alt işveren işçisi olarak 01.01.2010-07.12.2010 tarihleri arasında çalıştığı ve iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiği belirtilerek ihbar tazminatı isteğinde bulunduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından ve davacı tanık anlatımlarından davacının önceki tarihlerde de aynı işyerinde başka bir alt işveren işçisi olarak çalıştığı gibi sonrasında da yine aynı şekilde çalışmasını sürdürdüğünün anlaşıldığı, davacının hangi tarihten bu yana davalı işyerinde çalıştığı, kaç dava açtığı ve kaç kez ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verildiğinin belirlenmesi gerektiği, ihbar tazminatı feshe bağlı bir alacak niteliğinde olduğundan, davacının belirtilen tarihte iş sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği ve aynı işyerinde başka bir alt işveren nezdinde çalışmaya devam edip etmediği açıklığa kavuşturularak ihbar tazminatının değerlendirilmesi gerektiği, diğer yandan iki davacı tanığının beyanına göre davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmişse de aynı işyerinde bir kısım işçilerin açtığı davalarda haftada 9 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edildiğinden bu dosyaların getirtilerek eldeki davada çalışma saatlerinin hangi nedenle fazlalaştığının gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek açıklığa kavuşturulması gerektiği, servis ücreti bakımından eksik araştırma yapılarak hüküm kurulduğu ve son olarak davalı … harçtan muaf olduğundan hükmolunan karar ve ilâm harcının sadece diğer davalı şirketten alınmasına karar verilmesi gerekirken, hangi davalıdan alınacağı açıkça yazılmadan “davalıdan tahsiline” ifadesi ile yetinilmesinin isabetsiz olduğu gerekçeleri ile karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
10. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 23.01.2015 tarihli ve 2013/60 E., 2015/139 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda bilirkişiden ek hesap raporu alınmış ve yeni bir gerekçeye yer verilmeksizin davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
11. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde davalı … vekili temyiz etmiştir.
12. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.05.2015 tarihli ve 2015/9343 E., 2015/16432 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra,“…2- Somut olayda, davacı vekilinin bozmadan sonra ihbar tazminatı talebinden feragat ettiği, vekaletnamesinde feragate yetkisi olduğu görüldüğünden, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.
3-Fazla mesai ücreti, genel tatil ve dini bayramda çalışma ücreti açısından dava ve ıslah dilekçelerinde yasal faiz talep edilmiştir. Bu nedenle, bu talepler için, en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere yasal faize hükmedilmesi gerektiği düşünülmeden, yasal faize hükmedilmesi hatalıdır.
4- Fazla mesai ücreti açısından, ilk derece Mahkemesi tarafından, Dairemizin 2012/26002 Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu belirtilmesine rağmen, Dairemizin bozma ilâmında belirtilen dosyalar getirtilerek incelenmemiştir. Bir kısım şahitler bozma ilâmından sonra yeniden dinlenmiş ise de, şahitlere, davacının farklı bir döneme ilişkin dava dosyasında haftada 9 saat fazla mesai olduğu hesaplanmasına rağmen, ne gibi koşul değişiklikleri neticesinde yapılan fazla mesai süresinin arttığı açıklatılmamıştır.
Evvelce karara bağlanan benzer nitelikteki Diyarbakır 2 İş Mahkemesi’nin 2013/340 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20441 Esas), Diyarbakır 2 İş Mahkemesi’nin 2013/344 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20442 Esas), Diyarbakır 2 İş Mahkemesi’nin 2013/338 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20440 Esas), Diyarbakır 2 İş Mahkemesi’nin 2013/354 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20439 Esas) sayılı dosyaları, davacı asılın 2009 yılı sonuna kadar olan bir kısım işçilik alacağını talep ettiği Diyarbakır 1. İş Mahkemesi 2012/860 Esas sayılı dosyası celbedilmelidir. Bu dosyalar incelenmeli, davacının evvelce haftada 9 saat fazla mesai yapmakta iken fazla mesai süresinin artmasını gerektiren sebep olup olmadığı tespit edilerek fazla mesai süresi ve fazla mesai ücreti buna göre belirlenmelidir. Davacının davalı işverenlikteki görevi ve emsal dosyalardaki davacıların davalı işverenlikteki görevi de dikkate alınarak, bu tespitin yapılabilmesi için gerekirse şahitler de yeniden dinlenmeli, şahitlerin önceki beyanları ile ve birbirleri ile çelişkileri varsa bu çelişkiler giderilmelidir. Gene bu tespitlerin yapılabilmesi için, tarafların ve şahitlerin beyanlarına göre gerekirse davalı kurumdan ve ilgili kurumlardan gerekli belgeler getirtilerek sonuca gidilmelidir.
5-Dairemizin 2012/26002 Esas sayılı bozma ilâmına konu kararın sadece davalı tarafından temyiz edilmesi sonucunda bahsi geçen ilk kararda fazla mesai ücretine uygulanan %30 takdiri indirim oranının ve neticeten hüküm altına alınan 1993 TL. meblağın davalı açısından usulî kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmelidir.
6-Kural olarak, dosyada birden fazla bilirkişi raporu veya birden fazla seçenekli hesaplama bulunması halinde, hangi bilirkişi raporundaki hangi seçeneğe göre hüküm kurulduğu karar yerinde belirtilmelidir. Çünkü, usulî kazanılmış haklara uygun davranılıp davranılmadığı, fazlaya ilişkin bir hakkın olup olmadığı, hesaplamaların doğruluğu gibi konular bu şekilde denetlenebilir hale gelmektedir. Mahkeme tarafından bu hususun gözetilmemesi hatalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 05.02.2016 tarihli ve 2015/780 E. 2016/138 K. sayılı kararı ile; feragat edilen ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerektiği konusundaki (2) numaralı bozma sebebine uyulmuş, (3), (4), (5) ve (6) numaralı bozma sebepleri yönünden ise direnme kararı verilmiş, önceki gerekçelere ek olarak ilk bozma kararından sonra tanıkların yeniden dinlendiği, bozma kararı doğrultusunda gerekli araştırmaların yapıldığı, davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığının tespit edildiği, bu ve benzeri nitelikteki birçok kararın Yargıtay tarafından onandığı, söz konusu dönemde işçilerin yaptıkları iş nedeniyle farklı çalışma koşullarına tabi olduğunun tanıklar tarafından ifade edildiği, ayrıca ilgili dönemde hastanenin taşınması nedeniyle işçilerin daha çok çalıştığının da dosya kapsamından sabit olduğu, bozmadan sonra alınan bilirkişi raporuna göre karar verildiği, usulî kazanılmış hak ilkesine aykırılık teşkil edecek şekilde hüküm kurulmadığı, faiz konusunda ise daha önceki kararda bozma sebebi yapılmayan bu durumun Özel Dairenin ikinci kararında bozma sebebi yapmasının usul kurallarına aykırı olduğu gerekçeleri ile önceki kararda direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı süresi içinde davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda;
(1)-Mahkemenin 08.05.2012 tarihli ilk kararının davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine alacaklara uygulanan faiz türünün Özel Dairece bozma kapsamı dışında bırakılmasının ardından, bozmaya uyularak verilen 23.01.2015 tarihli ikinci kararın davalı … tarafından temyiz edilmesi sonrasında bu defa faiz türü konusunun bozma nedenlerine eklenip eklenemeyeceği;
(2)-Mahkemece fazla çalışma ücreti konusunda, 2012/26002 esas sayılı ilk bozma kararına uyulduğu belirtilmesine rağmen, bozma gereğinin tam olarak yerine getirilip getirilmediği ve verilen son kararda usulü kazanılmış hak ilkesinin ihlâl edilip edilmediği;
(3)-Dosyada birden fazla bilirkişi raporu veya birden fazla seçenekli hesaplama bulunması hâlinde, hangi bilirkişi raporundaki hangi seçeneğe göre hüküm kurulduğunun belirtilmesinin gerekli olup olmadığı;
noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
A. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden;
16. Öncelikle usulî kazanılmış hak ile ilgili açıklamaların yapılmasında fayda vardır.
17. Türk hukuk sisteminde istikrarın sağlanması, kişilerin yargıya olan güveninin sarsılmasının önlenmesi amacı ile usulî kazanılmış hak müessesesi kabul edilmiştir. Usulî kazanılmış hak; bir davada, taraf veya mahkeme usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması zorunlu olan haktır. Usulî kazanılmış hak, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) düzenlenmemiş olup; Yargıtay uygulamaları ile oluşturulmuş ve öğretide de kabul görmüştür.
18. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak ve kişilerin mahkeme kararlarına karşı güvenlerinin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
19. Hemen belirtelim ki; bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukukî esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu, mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 1960/21E., 1960//9 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı).
20. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına usulî kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulî kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme, kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulî kazanılmış hak oluşturur.
21. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 E., 1959/5 K. sayılı kararında; “Temyizce bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması hâlinde bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadiyle kabul edilmiş çok önemli bir usulü hükümdür. Bir cihetin bozma kararının şümulü dışında kalması da iki şekilde olabilir. Ya o cihet, açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş fakat dairece itiraz reddedilmiştir, yahutta onu hedef tutan bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen dosyanın Temyiz Dairesince incelendiği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir bozma sebebi sayılması mümkün bulunduğu hâlde o cihet Dairece bozma sebebi sayılmamıştır. Her iki hâlde de o konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, taraflardan birisi lehine usulî bir müktesep hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme, ne de Temyiz Mahkemesi halele uğratabilir” denilmiştir.
22. Sözü edilen içtihadı birleştirme kararında, mahkemenin bozmaya uyması hâlinde, bozma kararı dışında kalan hususların kesinleşeceği ve kesinleşen bu hususların yargılama kapsamına alınmaması gerekeceği kabul edilmiştir. Bu kapsamda, bozmaya uyma ile bozma kararı dışında kalarak kesinleşen hususlar lehine olan taraf açısından usulî kazanılmış hakkın meydana geleceği açıklığa kavuşturulmuştur.
23. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı veya geçmişe etkili yeni kanun çıkması, uygulanması gereken kanun hükmünün hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi, görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve bozma kararının maddi hataya dayanması gibi hâllerde usulî kazanılmış hak oluşması mümkün değildir.
24. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemenin 08.05.2012 tarihli ilk kararının davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine “uygulanması gereken faiz türü” konusunun Özel Dairece bozma kapsamı dışında bırakılmasının ardından, mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilerek tesis edilen 23.01.2015 tarihli ikinci kararın davalılardan … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine bu defa alacaklara uygulanan“faiz türü” konusunun bozma nedenlerine eklendiği anlaşılmaktadır.
25. Yukarıda anlatıldığı üzere, bozma kararı dışında kalarak kesinleşen hususlarda lehine olan taraf açısından usulî kazanılmış hak söz konusudur. Burada usulî kazanılmış hakkın gerçekleşmesine engel olacak istisnai bir durum da bulunmadığına göre, artık bozma kararı dışında kalarak kesinleşen bu hususun bozma kapsamına alınmaması gerekir.
26. Hâl böyle olunca mahkemenin birinci bozma kararında bozma sebebi yapılmayan faiz türü konusunun, Özel Daire tarafından ikinci kararında bozma sebebi yapılmasının usul kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle verdiği direnme kararı yerindedir.
27. Açıklanan nedenlerle direnme kararı onanmalıdır.
B. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden;
28. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesine göre;
“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir. 
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir”.
29. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte “çalışma süresi” nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz” şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
30. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği “fiili çalışma süresi” ile Kanunun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de “farazi çalışma süresi” olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
31. Yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
32. Fazla çalışma, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü  madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”.
33. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
34. Diğer taraftan gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
35. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
36. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
37. Somut uyuşmazlıkta davacı vekili müvekkilinin 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürerek, tanık beyanlarıyla fazla çalışma yaptığını ispatlama yoluna gitmiştir. 26.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda, tanık anlatımları esas alınarak davacının haftanın 6 günü, günde 11,5 saat çalıştığı ve günlük 1,5 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile haftalık 15 saat üzerinden fazla çalışma yaptığı belirtilerek %30 oranında karineye dayalı indirim sonucunda 1.993,89TL fazla çalışma ücreti hesaplanmış, mahkemece de 1.993TL fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır.
38. Karar, davalılar tarafından temyiz edilince Özel Dairece davacının iki davacı tanığının beyanına göre haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmişse de aynı işyerinde bir kısım işçilerin açtığı davalarda haftada 9 saat fazla çalışma yapıldığı görüldüğünden, bu dosyaların getirtilerek eldeki davada çalışma saatlerinin hangi nedenle fazlalaştığının gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek açıklığa kavuşturulması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
39. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, tanıklar yeniden dinlenmiş ve fazla çalışma ücretinin hesaplanması için bilirkişiden ek rapor alınmıştır. 10.10.2014 tarihli bilirkişi ek raporunda, davacının haftanın 6 günü, günde 12 saat çalıştığı, günlük 1,5 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı, karineye dayalı %30 indirim uygulandığında fazla çalışma ücretinin 2.392,67TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece 1.993TL fazla çalışma ücretine hükmedilmişse de, hangi bilirkişi raporunun esas alındığı gerekçede belirtilmemiştir.
40. Sözü edilen bu kararın, davalı … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece emsal dosyaların getirilmediği, tanıklar bozma sonrasında yeniden dinlenmişse de davacının farklı bir döneme ilişkin dava dosyasında haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı hesaplanmasına rağmen, ne gibi koşul değişiklikleri neticesinde yapılan fazla çalışma süresinin arttığının açıklattırılmadığı, davacının davalı işyerindeki görevi ve emsal dosyalardaki davacıların davalı işyerindeki görevleri de dikkate alınarak, gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek, davalı kurumdan ve ilgili kurumlardan gerekli belgeler getirtilerek sonuca gidilmesi gerektiği, ilk kararda fazla çalışma ücretine uygulanan %30 indirim oranının ve neticeten hüküm altına alınan 1.993TL meblağın davalı açısından usulî kazanılmış hak teşkil ettiğinin gözetilmesi gerektiği gerekçesiyle karar ikinci defa bozulmuştur.
41. Ancak, mahkemece birinci bozma kararına uyulmasından sonra tanıklar yeniden dinlenmiş, beyanları arasında çelişki bulunmadığı görülmüştür. Kaldı ki, Özel Dairenin bozma kararında belirttiği üzere davacının farklı bir döneme ilişkin dava dosyasında haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmişse de, eldeki davada davacının yeni ihale döneminde ve yeni alt işveren nezdinde çalıştığının anlaşıldığı, farklı ihale dönemlerinde farklı çalışma sisteminin olmasının mümkün olduğu, tanıkların beyanlarının birbiriyle tutarlı olduğu, bu beyanlar ve emsal dosyalara göre sonuca gidildiği görülmüştür.
42. Diğer taraftan dosyada yer alan bilirkişi kök ve ek raporlarında fazla çalışma ücreti bakımından hesaplamada farklılıklar olmakla birlikte, kabul edilen fazla çalışma ücreti 1.993TL olduğundan, usulî kazanılmış hak ilkesine aykırılık teşkil edecek şekilde hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.
43. Açıklanan nedenlerle direnme kararı onanmalıdır.
C. (3) numaralı uyuşmazlık yönünden;
44. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
45. Başka bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
46. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre; mahkemece direnme kararı verilse dahi, bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm olarak kabul edilir.
47. Somut olayda; mahkemece Özel Dairenin birinci bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu verilen 23.01.2015 tarihli ikinci kararında hangi bilirkişi raporunun hükme esas alındığı belirtilmeksizin hüküm kurulmuştur.
48. Özel Dairenin dosyada birden fazla bilirkişi raporu veya birden fazla seçenekli hesaplama bulunması hâlinde, hangi bilirkişi raporundaki hangi seçeneğe göre hüküm kurulduğunun karar yerinde belirtilmesi gerektiği, usulî kazanılmış haklara uygun davranılıp davranılmadığı, fazlaya ilişkin bir hakkın olup olmadığı, hesaplamaların doğruluğu gibi konuların bu şekilde denetlenebilir hâle geldiği, mahkeme tarafından bu hususun gözetilmemesinin hatalı olduğu gerekçesiyle verdiği ikinci bozma kararı sonrasında, mahkemece bu bozma nedenine karşı da direnme kararı verilmiştir. Ancak bu defa “bozmadan sonra alınan bilirkişi raporuna göre karar verildiği” şeklinde önceki kararında yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile karar verilmiş olduğundan, ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm bulunmaktadır.
49. Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir.
50. Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
(1) ve (2) numaralı uyuşmazlıklar yönünden direnme uygun bulunduğundan davalı … vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, (III-A ve B)
(3) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı … vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, (III-C)
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.05.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.