YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/608
KARAR NO : 2019/810
KARAR TARİHİ : 27.06.2019
MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi
Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 10. Tüketici Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 03.12.2013 tarih ve 2013/14 E., 2013/462 K. sayılı karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 08.12.2014 tarih ve 2014/9912 E., 2014/39066 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı, davalı ile aralarında imzalanan güvenlik hizmeti sözleşmesi kapsamnda hizmet verdiğini, sözleşmenin haksız feshedildiğini ve bakiye hizmet alacağının ödenmediğini ileri sürerek faturaya dayalı yaptığı takibe vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı ayıplı hizmet verildiğini bu nedenle sözleşmenin haklı feshedildiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde olmayan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava, taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı olarak ödenmeyen hizmet alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile,davalının Ankara 28. icra müdürlüğünün 2010/4691 sayılı dosyasına yaptığı itirazın; 4.164,54 TL nin asıl alacak üzerinden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına. Asıl alacağa %27 oranından başlayan ve değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine, fazla istemin reddine karar verilmiş, karar davalı yanca temyiz olunmuştur.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak; temyiz incelemesine geldiği aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu’nun 2. maddesinde, ” Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır ” denildikten sonra, görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlığını taşıyan 7. maddesinde aynen “ Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır.” düzenlemesi getirilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nun 88. maddesindeki “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz ” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü bakımından karar tarihinden önce yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6098 sayılı TBK 88 ve 120. maddelerinin ve 6101 sayılı Yürürlük Kanununun somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
TBK’nun 88 ve 120. maddelerinin düzenleniş amacı ve niteliği gözetildiğinde, emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re’sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK’nun 88 ve 120.Maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesinde; TBK.nda ” temerrüt faizi” başlıklı 120. Maddedeki düzenlemeye göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’a göre belirlenecektir.
Buna göre, mahkemece hükmedilecek temerrüt faizinin TBK’nun 120. Maddesine göre belirlenmesi gerekir. Mahkemece izah edilen bu hususları kapsayan taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulması gerekir. Karar bu nedenle bozulmalıdır,…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili, yanlar arasında imzalanan güvenlik hizmet sözleşmesi uyarınca müvekkili şirketin 05.01.2009 tarihinden itibaren bir yıl süre ile Metiş Country Villalarının güvenliğinin sağlanması işini üstlendiğini, ancak davalı yönetimin sözleşmeyi haksız şekilde feshettiğini ve bakiye iş bedelini ödemediğini, bu nedenle takip tarihinden itibaren %27 faiz oranı ile icra takibi yapıldığını ancak borçlunun haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı şirketin üstlendiği işi gereği gibi yerine getirmediğini, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, icra takibindeki alacak tutarının dayanağı gösterilmediği gibi takipte istenen %27 faiz oranının yüksek olduğunu, talep edebilecek faiz oranın yıllık %9 olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının fesih tarihine kadar geçen 48 gün için hak ettiği iş bedelinin 6.513,60TL olduğu, bu bedelden ödenen 2.349,06TL’nin mahsubu ile davacının 4.164,54TL alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile itirazın 4.164,54TL asıl alacak üzerinden iptaline ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %27 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, karar verilirken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 88. ve 120. maddesi dikkate alınarak %27 oranında temerrüt faiz oranı tespit edildiği, itirazın sadece asıl alacak miktarı üzerinden kabul edilmesi nedeniyle takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabı yapılması gerekmediği, TBK’nın 88. ve 120. maddesine göre icra takip tarihinden sonra uygulanması gereken faizin belirlenmesi gerektiğinden bilirkişi incelemesi yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı, TBK’nın 120. maddesine göre uygulanacak temerrüt faiz oranı taraflarca sözleşmede kararlaştırılmamış ise faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirleneceği, temerrüt tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasınca ilan edilen avans faiz oranının ise %27 olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;
1- Mahkemece hükmedilen asıl alacak miktarına uygulanması gereken temerrüt faiz oranının, TBK’nın 120. maddesi ve 3095 sayılı Kanun’da belirlenen faiz oranlarına göre tespit edilip edilmediği,
2- Temerrüt faiz oranının tespiti yönünden mahkemece bilirkişi raporu alınmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Her iki uyuşmazlık üzerinde ayrı ayrı durulmasında ve konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır:
Mahkemece hükmedilen asıl alacak miktarına uygulanması gereken temerrüt faiz oranının, TBK’nın 120. maddesi ve 3095 sayılı Kanun’da belirlenen faiz oranlarına göre tespit edilip edilmediği yönünden yapılan değerlendirmede;
6098 sayılı TBK’nın “Faiz” başlıklı 88. maddesi;
“Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz” hükmüne haizdir.
Aynı Kanun’un “Temerrüt Faizi” başlıklı 120. maddesi ise;
“…Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.
Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur”
düzenlemesini içermektedir.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 7/1. maddesinde, 6098 sayılı TBK’nın kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesinin, görülmekte olan davalarda da uygulanacağı belirtilmiştir.
Öte yandan, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un “Temerrüt Faizi” başlıklı 2. maddesi:
“Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın
31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.
Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz” düzenlenmesini içermektedir.
Anılan düzenlenme uyarınca yanlar arasında sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizinin Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranın istenmesi mümkündür.
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 3. maddesinde; bu kanunda tanzim olunan hususlarda bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin ticari işlerden olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun hükümlerine göre hangi hususların “ticari iş” sayılacağı kesin surette tespit edilmiş değildir. Ancak ticari sayılan işletmelerle ilgili bir kısım işler ve bir de ticari işletme dışında kalmakla beraber istisnai olarak TTK’da düzenlenmiş olan hususlar ticari iş sayılmaktadır. TTK’nın 3. maddesinde yer alan bu hükümden, bir işin ticari iş olup olmadığını iki şekilde anlamak mümkündür.
Birinci husus, herhangi bir iş, TTK’da düzenlenmiş ise o iş ticari iş niteliğindedir. Mesela taşıma sözleşmesinden kaynaklanan işler hakkında TTK’da hüküm mevcut olduğu için bu işler ticari iş sayılır.
İkinci husus ise, bir iş ticari işletme ile ilgili ise o iş, ticari iş niteliğindedir. Diğer bir anlatımla bir iş, 6762 sayılı TTK’da hükme bağlanmamış olmakla beraber tarafların sıfatı ve yapılan işlemin tarafların ticari işletmelerini ilgilendirmesi halinde, yine ticari iş sayılır (Doğanay İ.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 1. Cilt, İstanbul 2004, s. 50 vd.).
Öte yandan 6762 sayılı TTK’nın 21/2. maddesinde, taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan mukavelelerin, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğeri içinde ticari iş sayılacağı düzenlenmiştir. Buna göre TTK’nın 21/2. maddesi uyarınca, ticari temerrüt faizinin uygulanabilmesi için uyuşmazlığın taraflardan birisi için TTK’nın 3. maddesi kapsamında ticari iş olması ve bu ticari işin tacir olan kişi ile tacir olmayan kişi arasında mevcut “akdi ilişki-sözleşme”den kaynaklanması şarttır. İki taraf arasındaki uyuşmazlığın örneğin bir haksız fiilden kaynaklanması halinde Kanunun 21/2. maddesinin uygulanması mümkün değildir ( Doğanay İ., s.202 vd.).
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yanlar arasında 05.01.2009 tarihinde güvenlik hizmeti verilmesine dair sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin feshedilmesi üzerine davacı şirket tarafından iş bedelinin tahsili için icra takibi başlatılmıştır. Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının hak ettiği iş bedelinin 4.164,54TL olduğu belirlenerek bu miktar üzerinden itirazın iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren %27 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Eldeki uyuşmazlıkta davacı tacir olup yanlar arasında imzalanan güvenlik hizmet sözleşmesi, TTK’nın 3. maddesi uyarınca davacı için ticari iş niteliğinde olduğu gibi aynı Kanunun 21/2. maddesi uyarınca davalı için de ticari iş sayılır. Uyuşmazlığın ticari işten kaynaklanması nedeniyle davacı, 3095 sayılı Kanun’un 2/2. maddesi uyarınca temerrüt halinde avans faizi isteminde bulunabilir. Bu nedenle mahkemece itirazın iptali ile birlikte asıl alacak miktarına temerrüt tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasınca belirlenen %27 oranında avans faizi uygulanmasına karar verilmesi yerindedir.
Temerrüt faiz oranının tespiti yönünden mahkemece bilirkişi raporu alınmasının gerekip gerekmediği noktasında yapılan değerlendirmede ise;
Hâkim, çözmek zorunda olduğu uyuşmazlıkta, hukuki bilgi dışında kalan teknik ve özel bilgiye ihtiyaç duyabilir. Bu durumda hâkimin, bu konuda uzman kişinin görüşünü alması söz konusu olacaktır. Bilirkişi, özel ve teknik bilgiyi oluşturan tecrübe kurallarını mahkemeye aktarır veya tecrübe kurallarını somut vakıaya uygulayarak ulaştığı sonuçları bildirir ya da tecrübe kurallarından hareketle vakıa tespiti yapar (Pekcanıtez H./ Özekes M./ Akkan M./ Korkmaz H.T.: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, Cilt II, İstanbul 2017, s. 1792).
6100 sayılı HMK’nın 266/1. maddesinde bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller düzenlenmiştir. Buna göre;
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.”
Yine, 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesi:
“…(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.
(3) Genel bilgi ve tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz…” şeklinde düzenlenmiştir.
03.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren Bilirkişilik Yönetmeliği’nin 5. maddesi:
“…(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.
(3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz…” şeklinde düzenleme içermektedir.
Görüldüğü gibi, hâkim çözmek zorunda olduğu uyuşmazlıkta, ancak konusu hukuki bilgi dışında özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişi incelemesine başvurur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mahkemece, itirazın iptaline karar verilirken sadece asıl alacak miktarı üzerinden takibin devamına karar verilmiş, yürürlükteki mevzuat hükümleri dikkate alınarak takip tarihinden itibaren asıl alacak miktarı üzerinden uygulanması gereken faiz oranı belirlenmiştir. Uyuşmazlıkta temerrüt tarihine kadar faiz hesabı yapılmasını gerektiren bir durum da bulunmamaktadır.
Mahkemece uygulanacak faiz oranı, bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulmayan hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle belirleneceğinden bu hususta bilirkişi raporu alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıdaki belirtilen ilave gerekçe ve nedenlerle onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Diğer taraftan gerekçeli karar başlığında, dava tarihi 14.10.2010 olduğu hâlde 19.01.2015 olarak gösterilmesine ilişkin yanlışlık, mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde bulunduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan ilave nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440-III/1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.06.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.