YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/464
KARAR NO : 2021/616
KARAR TARİHİ : 25.05.2021

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı ve asli müdahiller vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı ve asli müdahiller vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; tarafların muris Abdullah Kılıç’ın mirasçısı olduklarını, 26.02.2004 tarihinde yapılan kadastro çalışmalarında Adana ili Tufanbeyli ilçesi Güzelim Köyünde kain 117 ada 13 parsel sayılı taşınmazın davalı …, 116 ada 3 parsel sayılı taşınmazın ise davalı … adına tespit edildiğini, çekişmeli taşınmazların ölünceye kadar muris Abdullah Kılıç’ın, ölümünden sonra da mirasçılarının zilyetliğinde olup davalıların taşınmazda hiç zilyet olmadıklarını ileri sürerek çekişmeli taşınmazların tapu kayıtlarının müvekkilinin miras hissesi oranında iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
5. Asli müdahiller vekili müdahale dilekçesinde; müvekkillerinin de mirasçı olmaları nedeniyle çekişmeli taşınmazlarda hakları bulunduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının miras hisseleri oranında iptali ile müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı … cevap dilekçesinde; çekişmeli 117 ada 13 parsel sayılı taşınmazın dava dışı Telli Sarıkurt adına kayıtlı iken 21.02.2007 tarihinde satın aldığını, muris Abdullah Kılıç ile bir ilgisinin bulunmadığını, 2008 yılında taşınmazın etrafını telle çevirerek dört bin adet elma ve bin adet ceviz ağacı diktiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
7. Davalı …, cevap dilekçesi sunmamış, yargılamaya katılmamıştır.
Mahkeme Kararı:
8. Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.09.2014 tarihli ve 2013/7 E., 2014/291 K. sayılı kararı ile; çekişmeli 116 ada 3 parsel sayılı taşınmaza ilişkin davanın bu dosyadan tefrik edildiği, çekişmeli 117 ada 13 parsel sayılı taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında dava dışı Telli Sarıkurt adına tespit edildikten sonra satış suretiyle 24.03.2007 (doğrusu 21.02.2007) tarihinde …’a, 02.06.2009 tarihinde Ömer Özen’e (doğrusu Özön), ondan da 03.06.2009 tarihinde …’a intikalinin gerçekleştiği, dolayısıyla davalı …’ın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 1023. maddesinde tanımlanan iyi niyetli üçüncü kişi sıfatına sahip olduğu, davacılar tarafından ise …’ın satış işlemlerinde kötü niyetli olduğuna dair bir delil ibraz edilmediği gibi bu yönde bir iddiada dahi bulunulmadığı, bu sebeple davacıların talebinin bu davalıya karşı yöneltilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve asli müdahiller vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 01.06.2015 tarihli ve 2014/22121 E., 2015/7086 K. sayılı kararı ile;
“…Mahkemece çekişmeli taşınmazın tespitinin tarafların ortak murisi Abdullah Kılıç mirasçısı olmayan Telli Sarıkurt adına kesinleşerek tapu kaydının oluştuğu, davalının taşınmazı kayden satın aldığı, davacı ve müdahillerin davalının kötü niyetli olduğunu iddia ve ispat etmedikleri kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de yapılan değerlendirme dosya kapsamına uygun bulunmamaktadır. Davacı, müdahiller ve davalı ortak muris Abdullah Kılıç mirasçısı olup; çekişmeli taşınmaz başında keşif yapılmamış, taşınmazın ortak muristen gelip gelmediği belirlenmeksizin hüküm kurulmuştur. Bu nedenle davalı tarafın kötü niyetli olup olmadığının değerlendirilmesi için öncelikle çekişmeli taşınmazın ortak muristen gelip gelmediğinin araştırılması bakımından, üç yerel bilirkişi ile tarafların bildirdikleri tanıklar katılımıyla mahallinde keşif yapılmalı, yerel bilirkişi ve taraflardan çekişmeli taşınmazın öncesinin kime ait olduğu ve intikali hususlarında beyanları alınmalı daha sonra iddia ve savunma doğrultusunda yapılacak değerlendirmeye göre bir karar verilmelidir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
11. Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.12.2015 tarihli ve 2015/461 E., 2015/956 K. sayılı kararı ile; davacı tarafın dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında davalı … adına tespit edildiğini ve yapılan tespitin hatalı olduğunu belirterek tapu kayıtlarının iptalini talep ettiği, dava dilekçesinde taşınmazın Telli Sarıkurt’tan ve Ömer Özmen’den (doğrusu Özön) davalı …’a kötü niyetli veya muvazaalı bir işlem ile devrinin gerçekleştiğinin iddia edilmediği, bu yönde bir ıslah beyanı sunulmadığı, TMK’nın 3. maddesindeki iyi niyetin asıl olduğu yönündeki açık hüküm karşısında, bozma kararında belirtildiği şekilde davalının kötü niyetinin değerlendirilmesi amacıyla keşif icra edilerek bu yönde delil toplanmasının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 24, 25, 26 ve 31. maddelerinde ifade edilen taraflarca getirilme, taleple bağlılık ve tasarruf ilkeleriyle bağdaşmayacağı, böyle bir kötü niyet iddiasının varlığı kabul edilerek davalının kötüniyetli olup olmadığı incelense dahi, davacı tarafından Telli Sarıkurt ve Ömer Özen (doğrusu Özön) aleyhine herhangi bir dava ikame edilmediği, yapılacak inceleme sonucu davalının kötü niyetli olduğu yönünde sonuç doğsa da, dava dışı tutulan önceki kayıt maliklerinin haklarını ihlal edecek şekilde kök muris adına tescil hükmü kurulmasının usul kurallarıyla bağdaşmadığı, satış işlemlerinin kötü niyetli olarak yapıldığı iddiası ile açılmış bir dava yokken, kadastro öncesi sebebe dayalı olarak açılmış tapu iptali ve tescil davası kapsamında bu iddianın re’sen incelenmesinin mümkün olmadığı, yine Özel Daire tarafından daha önce dava konusu olay ile birebir aynı özellikleri taşıyan bir olaya ilişkin olarak, aynı gerekçe ile verilen Safranbolu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/18 E., 2013/280 K. sayılı kararının Yargıtay’ca onandığı, anılan içtihadın değiştirilmesini gerektirir ayırt edici bir özellik bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davacı ve asli müdahiller vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kadastro öncesi irsen intikal hukuki nedenine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin eldeki davada; dava dilekçesinde ileri sürülen talep nazara alındığında, çekişmeli taşınmazı satın alan davalının kötü niyetli olup olmadığının değerlendirilmesi için öncelikle çekişmeli taşınmazın ortak muristen gelip gelmediğinin araştırılması bakımından mahallinde keşif yapılması, daha sonra iddia ve savunma doğrultusunda yapılacak değerlendirmeye göre bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
14. Taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkının tespiti, kadastro faaliyetinin en temel fonksiyonlarından birisidir. Bu konu 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun dördüncü bölümünde, “Mülkiyet hakkının tespitine ilişkin esaslar” başlığı altında düzenlenmiştir. Kadastro Kanunu’nun 14 ve 15. maddelerinde tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar hakkında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği, taksim ve kısmi iktisap kurumlarına yer verilerek bu taşınmazların hukuki durumlarının tespiti ve tapuya kaydedilmeleri sağlanmıştır.
15. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti” başlıklı 14. maddesinde; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir…” düzenlemesine yer verilmiştir.
16. TMK’nın 713/1. maddesinde ise “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir…” şeklinde düzenleme yapılmış olup, anılan kanun hükümlerine göre, olağanüstü zamanaşımı yolu ile taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin temel koşulların Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi ve TMK’nın 713/1. maddesinde hüküm altına alındığı görülmektedir. Buna göre; tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmazı aralıksız ve nizasız yirmi yıl süreyle malik sıfatı ile elinde bulunduran ve zilyedi olan kişi, taşınmazın kendi mülkü olmak üzere adına tescilini talep edebilir.
17. Kadastro Kanunu’nun 14 ve TMK’nın 713/1. maddelerinde hüküm altına alınan koşulları, uygulama ve teorideki açıklamalardan esinlenerek; taşınmaza ilişkin koşullar ve zilyetliğe ilişkin koşullar olarak ikiye ayırmak mümkündür. Tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların zamanaşımına dayanılarak kazanılabilmesi için taşınmazın özel mülkiyet kurmaya elverişli olması, zamanaşımı ile kazanılmasını yasaklayan bir kanun hükmünün bulunmaması ve taşınmazın kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmazlardan olmaması gerekir. Taşınmaz üzerinde sürdürülmesi gerekli olan zilyetliğin ise, malik sıfatı ile aralıksız ve nizasız, yirmi yıl süreyle olması gereklidir.
18. Olağanüstü zamanaşımı yoluyla taşınmaz mülkiyetini kazanma nedenine dayalı olarak açılacak davalarda kazanmayı sağlayan zilyetliğin davacı tarafından kanıtlanması gerekir. Maddi olaylardan olan zilyetlik her türlü delil ile kanıtlanabilir. Her somut olayın özelliğine göre yerel bilirkişi, tanık beyanları, teknik bilirkişi raporları gibi deliller zilyetliğin kanıtlanmasında kullanılabilir. Nitekim, Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesinde, tapuda kayıtlı olmayan ve ayrıca çalışma alanı içinde bulunan yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüm kadar olan yerlerde çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla geçen yirmi yıllık zilyetliğin belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla kanıtlanabilineceği hüküm altına alınmıştır.
19. Diğer taraftan, kural olarak taşınmazlar üzerindeki ayni haklar tescille kazanılır (TMK m. 705/1). Tescil ise tapu kütüğünde ayni hakka ilişkin kaydı ifade eden teknik bir terimdir. Tapu sicilinin taşınmazlar üzerindeki ayni hakları gösterebilmesi için öncelikle taşınmazın tapu siciline kaydı gerekmektedir. Çünkü TMK’nın 1000/1. maddesinde, her taşınmaza kütükte bir sayfa açılacağı belirtilerek, tapu sicilinin oluşturulmasında “ayni sistem” adı verilen sistem kabul edilmiştir. Bu sistemin kadastrosu yapılmamış yerlerde uygulama imkânı bulunmadığından ülke topraklarının kadastrosunun yapılması, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların çap kaydının oluşturularak tapulanması çok önemlidir.
20. Ancak, bir ayni hakkın tescille kazanılabilmesi, hakkın doğumu için gereken tüm kurucu unsurların geçerli olması şartına bağlıdır. Kurucu unsurlardaki eksiklik veya geçersizliğe rağmen yapılan tescil hükümlerini doğurmaz; yapılan tescile rağmen bir ayni hakkın kazanılması söz konusu olmaz.
21. Hemen belirtilmelidir ki; bir devleti oluşturan unsurlardan biri insan unsuru ise bunun kadar önemli olan ötekisi topraktır. İşte bu nedenle Devlet, nüfus sicilleri gibi tapu sicillerinin de tutulmasını üstlenmiş, bunların aleniliğini (herkese açık olmasını) sağlamış, iyi ve doğru tutulmamasından doğan sorumluluğu kabul etmiş, değinilen tüm bu sebeplerin doğal sonucu olarak da tapuya itimat edip, taşınmaz mal edinen kişinin iyi niyetini korumak zorunluluğunu duymuştur.
22. Hukukumuzda, diğer çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi kişilerin huzur ve güven içerisinde alış verişte bulunmaları, satın aldıkları şeylerin ileride kendilerinden alınabileceği endişelerini taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, satın alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bu kapsamda TMK’nın 3. maddesinin genel hükmü yanında menkul mallarda 988 ve 989, tapulu taşınmazların el değiştirmesinde ise 1023. maddesinin özel hükümleri getirilmiştir.
23. TMK’nın “İyiniyetli üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1023. maddesi;
“Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.” şeklinde düzenlenmiştir. Anılan bu maddeye göre, tapu sicilinde ismi geçen kişinin gerçek hak sahibi olduğuna inanan veya kendisinden beklenen tüm özeni göstermesine rağmen gerçek malik olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesi imkânsız olan kişinin iktisabı korunur.
24. Öte yandan aynı Kanun’un “İyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1024. maddesi ise;
“Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz.
Bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur.
Böyle bir tescil yüzünden aynî hakkı zedelenen kimse, tescilin yolsuz olduğunu iyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya ileri sürebilir.” hükmünü içermektedir. Bu madde ile de iyi niyetli olmayan kimsenin iktisabının korunmayacağına vurgu yapılmıştır. TMK’nın 1023. maddesi iyi niyetle mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korurken; aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğinde bulunan 1024. madde ile iyi niyetli olmayan üçüncü şahısların kazanımını hükümsüz saymıştır.
25. Görüldüğü üzere, tapuda taşınmazla ilgili kayıtlara ilişkin olarak “tapu siciline güven ilkesi” benimsenmiştir. Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin, iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Gerçekten bir yanda tapu sicilinin doğruluğuna inanarak iktisapta bulunduğunu ileri süren kimse diğer yanda ise kendisi için maddi, hatta bazı hâllerde manevi büyük değer taşıyan ayni hakkını yitirme tehlikesi ile karşı karşıya kalan önceki malik bulunmaktadır. Bu nedenle, yüzeysel ve şekilci bir araştırma ve yaklaşımın büyük mağduriyetlere yol açacağı, kişilerin Devlete ve adalete olan güven ve saygısını sarsacağı ve yasa koyucunun amacının ilk bakışta, şeklen iyi niyetli gözükeni değil, gerçekten iyi niyetli olan kişiyi korumak olduğu hususlarının daima göz önünde tutulması, bu yönde tüm delillerin toplanıp derinliğine irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir.
26. Nitekim bu doğrultuda, 14.02.1951 tarihli ve 1949/17 E., 1951/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; “…Vakıa ve karinelerden olayda kanunen iyi niyet iddiasında bulunmayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötü niyetinin diğer tarafa ispat ettirilmesine sebep ve vecih kalmayacağından dava hakkının doğumunu sağlayan ve bertaraf eden iyi veya kötü niyetin bu durumda mahkemece re’sen nazara alınabileceğine…”, 08.11.1991 tarihli ve 1990/4 E., 1991/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise; “…Tapuda kayıtlı bulunan bir taşınmaz malı iktisap eden kimseye karşı TMK.nun 931. maddesinde öngörülen iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle açılan tapu iptali davalarında, dava açma iradesinin iktisabın kötü niyete dayalı olduğu iddiasını da taşıdığına, kaldı ki öyle olmasa bile buradaki kötü niyet iddiasının hukuki mahiyeti itibariyle itiraz niteliğinde bulunduğu ve bu nedenle de yargılama sona erinceye kadar iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmadan her zaman ileri sürülebileceğine…” karar verilmiştir.
27. 14.02.1951 tarihli ve 1949/17 E., 1951/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilen kötü niyet iddiasının mahkemece kendiliğinden (re’sen) nazara alınabileceği ilkesi 08.11.1991 tarihli ve 1990/4 E., 1991/3 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenerek; kötü niyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabii olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve mahkemece kendiliğinden (re’sen) nazara alınacağı kabul edilmiş, bilimsel görüşler de aynı doğrultuda gelişmiştir.
28. Tapudan ayni hak iktisap eden üçüncü şahsın iyi niyetli olup olmadığı ve satışın kötü niyete dayandığının hangi hâllerde bilinmesi gerektiği araştırılırken kesin bir ölçü koymak mümkün değil ise de, genel bazı kriterlerle önemli özel durumların araştırılması gerekir. Genel kriter olarak, davalının dayandığı tescilin kötü niyetli olduğunu ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın genel hayat tecrübelerine ve hayatın doğal akışına göre bilip bilmediği veya normal görünüşlü bir insanın sarf etmesi gereken dikkati sarf etseydi yolsuzluğu ve uyuşmazlığı bilecek durumda olup olmadığı araştırılmalıdır.
29. Somut olaya gelince; dosya kapsamında mevcut kadastro tutanakları ve tapu kayıtlarının incelenmesinden; çekişmeli 117 ada 13 parsel sayılı taşınmazın 22.08.2003 tarihinde yapılan kadastro çalışmalarında, 4.4147,77 m2 yüzölçümünde, senetsizden, tarla niteliğinde, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle dava dışı Telli Sarıkurt adına tespit edilerek itiraz edilmeksizin kesinleşmesi üzere 26.02.2004 tarihinde Telli Sarıkurt adına tapuya tescil edildiği, 21.02.2007 tarihinde davalı …’a, 02.06.2009 tarihinde dava dışı Ömer Özön’e, 03.06.2009 tarihinde tekrar davalı …’a devredildiği ve taşınmazın satış nedeni ile davalı … adına kayıtlı olduğu görülmüştür.
30. Davacı ve asli müdahiller; çekişmeli taşınmazın ölünceye kadar ortak muris Abdullah Kılıç’ın, ölümünden sonra mirasçılarının zilyetliğinde olduğunu, davalıların taşınmaza zilyet olmadıklarını ileri sürerek tapu kaydının miras payları oranında iptali ile adlarına tescili talebi ile kayıt maliki … aleyhine hak düşürücü süre içinde mevcut davayı açmıışlardır. Davacı ve asli müdahiller tarafından, çekişmeli taşınmazın zilyetliklerinde bulunduğu, davalıların hiç zilyet olmadıkları belirtilerek yapılan tespit işleminin hatalı olduğu ileri sürüldüğüne göre, tespit maliki Telli Sarıkurt’tan taşınmazı devralan, daha sonra Ömer Özön’e devredip yeniden Ömer Özön’den devralan ve son malik olan davalının da iyiniyetli olmadığını ileri sürdüklerinin kabulü gereklidir.
31. Dava, kadastro öncesi hukuki nedene dayanılarak açılan tapu iptali ve tescil davası olup, taşınmazın aynına ilişkin bu davalarda iddia ve savunmanın tespiti bakımından taşınmaz başında keşif yapılması zorunlu bulunmaktadır. Ne var ki, mahkemece gerekçe gösterilmeksizin keşif ara kararından fiilen dönülmek suretiyle keşif yapılmadan karar verilmiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulması hukuken mümkün değildir.
32. O hâlde mahkemece, taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklarda çekişmeli nizalı taşınmazın bulunduğu yerde yöntemine uygun olarak keşif yapılarak, yerel bilirkişi ve taraf tanıklarının HMK’nın 243 ve 244. (HUMK’nun 258 ve 259.) maddeleri uyarınca keşif yerinde hazır bulunmak üzere davetiye ile çağrılmak suretiyle mümkün olduğunca taşınmaz başında yapılacak keşifte dinlenilmeleri, çekişmeli taşınmazın öncesinin kime ait olduğu, tarafların ortak murisi Abdullah Kılıç’tan gelip gelmediğinin tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesi, belirlenecek duruma göre yukarıda açıklanan 08.11.1991 tarihli ve 1990/4 E., 1991/3 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yer alan ilkeler göz önünde tutularak, iddia ve savunma doğrultusunda tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.
33. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davada tespit öncesi zilyetliğin muris Abdullah ve mirasçıları tarafından sürdürüldüğü iddia edildiğinden tespit maliki Telli Sarıkurt’un zilyetliğinin bulunup bulunmadığı, Telli Sarıkurt adına yapılan tescilin doğru olup olmadığı belirlenerek, ondan sonra satış suretiyle malik görünen davalının aynı zamanda muris Abdullah’ın mirasçısı olması nedeniyle kötü niyeti asıl olduğu değerlendirmesi gerektiğinden eldeki davada ilk tespit ve tescil maliki Telli Sarıkurt’un hak ve menfaatlerinin etkilendiği, davadan haberdar edilmesi gerektiği, somut olaya özgü olarak davalı taraf yönünden bir çeşit (usuli) şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu, bu nedenle Telli Sarıkurt’a davanın ihbarı veya ona karşı da dava açıp birleştirilmesi için davacı tarafa süre tanınması, bundan sonra işin esasına girilerek delillerin toplanması ve değerlendirilmesi yönünde direnme kararının öncelikle bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ile, davacı ve asli müdahiller tarafından çekişmeli taşınmazın tarafların ortak murisi Abdullah Kılıç’tan intikal ettiği ve murisin zilyetliğinde bulunduğunun ileri sürüldüğü, nüfus kayıtları ve dosya arasındaki veraset ilamından muris Abdullah Kılıç’ın 23.09.1952 tarihinde öldüğünün anlaşıldığı, kadastro tespitinin ise 22.08.2003 tarihinde yapıldığı gözetildiğinde murisin ölümünden 51 yıl sonra yapılan kadastro çalışmalarında taşınmazın tespit tarihine kadar murisin zilyetliğinde bulunmasının fiilen mümkün olmadığı, kadastro tespiti sırasında taşınmazın yirmi yılı aşkın süredir dava dışı Telli Sarıkurt zilyetliğinde olduğunun belirtildiği, muris Abdullah Kılıç’tan bahsedilmediği, taşınmazın muris Abdullah Kılıç’tan gelip gelmediği yönünde araştırma yapılmasının dosya kapsamı ve ileri sürülen vakıalara uygun bulunmadığından direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
34. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
35. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ve asli müdahiller vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen geçici 3. maddeye göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.05.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı ve asli müdahiller, kadastro öncesi irsen intikal hukukî nedenine dayalı olarak tapu iptali ve tescil talep etmişler, davalı …’ın da mirasçısı olduğu muris Abdullah Kılıç’ın kadastro öncesinde dava konusu Tufanbeyli Güzelim Köyü 117/13 ada parsel no’lu taşınmazda ölünceye kadar zilyet olduğunu, tapu kaydında ise davalı … adına kayıtlı olduğunu ileri sürerek tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuştur.
Yargılama sırasında getirtilen kadastro tespit tutanağı ve tapu kayıtlarından dava konusu taşınmazın 22.08.2003 tarihinde kadastro tespitinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle dava dışı Telli Sarıkurt adına tespit ve 26.02.2004’de kesinleşmesi nedeniyle tescil edildiği, Telli Sarıkurt’un 24.03.2007 tarihinde satışı suretiyle mülkiyetin davalı …’a 02.06.2009 tarihinde Ömer Özen’e, ondan da 03.06.2009 tarihinde tekrar …’a geçtiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece dava TMK 1023. maddesine göre değerlendirilerek, davalının iyi niyetli üçüncü kişi olduğu, kötü niyetinin iddia ve ispat edilmediği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş ise de davanın nitelendirilmesi ve delillerin değerlendirilmesi doğru olmamıştır.
Dava, 3402 sayılı Kadastro Kanunu 12. maddesine dayalı, kadastro tespitinden önceki zilyetliğe dayalı tapu iptali ve tescil davası olup on yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
Tarafların murisi ve kadastro öncesi zilyetliğine dayanılan Abdullah Kılıç 23.09.1952 tarihinde vefat etmiş, kadastro tespiti 22.08.2003 tarihinde yapılmıştır. Davacılar ölünceye kadar murisin, ölümünden sonra da mirasçıların zilyetliğinde olduğunu iddia etmiş, bu konuda tanık Mehmet Karaalp de murisin ölümünden sonra oğlu …’ın ve Ali’nin müsaadesiyle 1967’den beri kendisinin ekip biçtiğini beyan etmiştir. Taşınmaz, zilyetlik nedeniyle senetsizden 22.08.2003 tarihinde, dava dışı ve 24.03.2007 tarihinde …’a satan Telli Sarıkurt adına tespit ve tescil edilmiştir.
Davada, kadastro tespitinin doğru olmadığı, tespit öncesi zilyetliğin muris Abdullah ve mirasçıları tarafından sürdürüldüğü iddia edildiğine ve tespit maliki Telli Sarıkurt’u zilyetliği olup olmadığı, murisden sonra mirasçılarının tespite kadar 20 yıl süre ile zilyetliği terk iradeleri olup olmadığı, tespitin yanlış olup olmadığı belirleneceğine, ondan sonra satış suretiyle malik görünen davalının aynı zamanda muris Abdullah’ın mirasçısı olması nedeniyle kötü niyeti asıl olduğu değerlendirilmesi gerekmesine göre, bu davada yargılama ve sonucu tamamen ilk tespit ve tescil maliki Telli Sarıkurt’un hak ve menfaatini etkilediğinden, davanın temelinde Telli Sarıkurt adına tespitin ve tescilin doğru olmadığı iddia edildiğinden, davadan Telli Sarıkurt’un haberdar olması gerekmektedir.
Bazı durumlarda, birden fazla kişiye karşı birlikte dava açılmasında maddi bir zorunluluk olmadığı hâlde, gerçeğin daha iyi ortaya çıkmasını, taraflar arasındaki hukukî ilişkinin doğru sonucu bağlanmasını sağlamak için birden fazla kişiye dava açılması zorunlu olabilir. Şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığının söz konusu olduğu bu durum sadece davalı tarafta söz konusu olur.
Somut olayda, verilecek karardan Telli Sarıkurt’un hakları etkileneceğinden, onun da davada yer alması ve kendi hakkını koruyacak ve ispat imkânlarını kullanacak imkânın verilmesi gerekmektedir. Onun yokluğunda, delillerini bildirme, davayı takip edebilme olanağı sağlanmadan zilyetliğinin olup olmadığının, adına yapılan kadastro tespitinin ve tescilinin tahkiki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkına ve HMK’nın 27. maddesinde öngörülen hukukî dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, somut olaya özgü olarak davalı taraf yönünden bir çeşit (usuli) şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir (HGK’nın 28.02.2018 tarih 2017/23-1911 esas 2018/344 karar sayılı kararı).
Bu nedenlerle Telli Sarıkurt’a davanın ihbarı veya ona karşı da dava açıp birleştirmeyi talep etmesi için davacılara mehil verilmesi, bundan sonra yargılamaya devamla işin esasına girilip delillerin eksiksiz toplanması ve değerlendirilmesi gerektiğini düşündüğümden, yerel mahkemenin direnme kararının öncelikle bu değişik gerekçe ile bozulması görüşündeyim.