YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/259
KARAR NO : 2021/486
KARAR TARİHİ : 15.04.2021
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali ve tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … 12. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen asıl ve karşı davanın reddine ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı-Karşı Davalı İstemi:
4. Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalıya altın mücevherat fuarında standların hazırlanması konusunda hizmet verdiğini, 03.05.2012 tarihli 35.400,00TL tutarlı stant bedeli faturasının ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-Karşı Davacı Cevabı:
5. Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; müvekkilinin, davacı ile imzaladığı 12.04.2011 tarihli sözleşme ve ekindeki stant kiralama formuna göre davacının 27.04.2012 ile 30.04.2012 tarihleri arasında düzenlenen fuarda müvekkili şirketin kullanacağı standların fuardan önce kurulumunu, düzenlenmesini ve çalışır vaziyette teslimini üstlendiğini ancak davacının edimini sözleşmeye uygun olarak ifa etmediğini, standlar hazır olmadığı için müvekkilinin fuarın ilk günü standını açamadığını, fuarda ana sponsor olduğu hâlde açılışa katılamayarak prestij kaybına uğradığını, sözleşmenin 3/2. maddesi gereğince davacının ücrete hak kazanmadığını, müvekkilinin davacı şirket ile 2013 yılında düzenlenecek fuar için yaptığı ön sözleşmeyi haklı şekilde feshedip davacıya çalışmayacağını ihtarla bildirdiğini savunarak asıl davanın reddine, müvekkili lehine %20 tazminata karar verilmesini istemiş; karşı davasında ise, davacı-karşı davalının edimini gereği gibi ifa etmediğini, bundan dolayı müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek sözleşmenin 3/3. maddesi uyarınca fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 30.000,00TL tazminatın davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararı:
6. … 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 27.03.2014 tarihli ve 2013/146 E., 2014/79 K. sayılı kararı ile; davacı-karşı davalının sözleşme ve ekinde bulunan stant kiralama formunda kararlaştırıldığı şekilde fuar standını kurmadığı, sözleşmenin 3/2. maddesinde zamanında teslim edilmeyen veya formda belirtilen malzemelerin eksik olarak kurulması durumunda davacı-karşı davalı … Fuarcılığın, davalı-karşı davacı firmadan ödeme talep edemeyeceği gibi almış olduğu ödemeleri de geri ödemekle yükümlü olduğunun kararlaştırıldığı, bu hükme göre sözleşmede kararlaştırılan edimini ifa etmeyen davacı-karşı davalının bedel talep etme hakkının bulunmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine; standın hiç teslim edilmemesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, standın önceki yıl davalı-karşı davacıya teslim edildiği, teslim yükümlülüğünü daha önce yerine getiren davacı-karşı davalının uyuşmazlığın doğduğu yıl standın kurulma hizmetini vermeyi üstlendiği, fakat stant kurulumunun ayıplı ifa edildiği, eksikler bulunsa da standın kurulduğu ve davalı-karşı davacının sözleşmenin feshi nedeniyle tazminat isteminin yerinde olmadığı gerekçesiyle de karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin, 28.05.2015 tarihli ve 2014/5067 E., 2015/2909 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine, karşı dava ise sözleşmeye uygun olarak işin teslim edilmemesi nedeniyle doğan zarar nedeniyle tazminat istemine ilişkin olup, mahkemenin; dava ve karşı davanın reddine dair kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı karşı davacının tüm, davacı karşı davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı karşı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı, fuar standının hazırlanması işinin yapılıp teslim edildiği halde 35.400,00 TL olarak fatura kesilen bedelin ödenmediği ve … 4. İcra Müdürlüğü’nün 2012/6144 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına % 20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı karşı davacı standın teslim edilmemesi nedeniyle fuarın ilk günü standın açılamadığını ve fuarın ana sponsoru olarak prestij kaybına uğrayıp zarar gördüklerini belirterek davanın reddine ve 30.000,00 TL tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiş, mahkemece; stant kurulmuş ise de eksiklikleri bulunduğu, sözleşmeye uygun olarak kurulmadığı, sözleşme hükümlerine göre bedel talep edilemeyeceği, eksiklikler bulunsa da stant kurulmuş olduğundan sözleşmenin feshi nedeniyle tazminat talebinin yerinde olmadığı belirtilerek dava ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki 12.04.2011 tarihli sözleşme ve ekindeki stand kiralama formuna göre davacı karşı davalı yükleniciye 30.04.2012 tarihli iş sahibi ile dava dışı organizatör şirket temsilcisinin tutanağına göre kurulumu yapılan stantın bir takım eksik ve kusuru olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 3/2. maddesi gereği, davacı karşı davalının iş bedeli istemeyeceğinden bahisle dava reddedilmişse de yüklenicinin imalât yapmış olmasına rağmen hiçbir bedele hak kazanamayacağı şeklindeki bu düzenleme ahlak ve adaba aykırı olup sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 20. maddesine göre batıldır. Batıl olan sözleşme hükmü esas alınarak davanın reddi doğru olmamıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşme stant kurulumuna ilişkin olmasına göre eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, mülga 818 sayılı BK’nın 355 ve devamı maddeleridir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK’nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK’nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def’i olarak ileri sürebilir. 360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir.
Somut olayda eserin eksik ve kusurlarıyla kabul edilip fuarda kullanıldığı anlaşıldığından davalının bedelde indirim isteyebileceği kabul edilmelidir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken; sözleşme götürü bedel olduğundan davacı yüklenicinin teslim ettiği işteki eksik ve kusurlar dikkate alınarak 12.04.2011 tarihli kiralama formuna göre gerçekleştirdiği imalâtın fiziki oranı tespit ettirilip bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hakedilen iş bedelinin hesaplanması ve asıl davanın buna göre sonuçlandırılması gerekir. (15. HD’nin 03.07.2001 gün ve 2001 2880-3661 E.K. sayılı kararı).
Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. … 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 2015/855 E., 2015/875 K. sayılı kararı ile; karşı dava yönünden kararın kesinleştiği, asıl dava yönünden ise davacının sözleşme ile üzerine aldığı edimini ayıplı da olsa ifa ettiği, standın kurulduğu, davalının gerçekleşen fuarda gecikmeli de olsa standdan yararlandığının sabit olduğu, tarafların her ikisinin de tacir olduğu ve tacirin basiretli davranma yükümlülüğünün söz konusu olduğu, basiretli olan bir tacirin sözleşme imzalarken içerdiği hükümlerin ileride ne sonuçlar doğuracağını öngörmesinin gerektiği, taraflar arasında imzalanan 12.04.2011 tarihli sözleşme içeriği dikkate alındığında, 818 sayılı BK’nın 20. maddesi veya 6098 sayılı TBK’nın 27. maddesindeki hükümsüzlük hâllerini içermediği, sözleşme konusunun kesin hükümsüzlük hâllerinden hiçbirine uymadığı, tarafların re’sen tasarruf hakkını kullanabilecekleri sözleşme serbestisi içerisinde istedikleri şekilde sözleşme akdedebilecekleri bir konuya ilişkin olduğu, sözleşmenin 3. maddesinde açıkça eksik teslim veya geç teslim durumunda davacının edimini her ne şekilde ifa ederse etsin bedel talep edemeyeceğinin kararlaştırıldığı, tacir olan davacının da bu sözleşmeyi imzaladığı, sözleşme içeriğine ve altındaki imzalara karşı tarafların hiçbir beyanı olmadığı, davacı tarafın sözleşme ile eksik veya geç ifa durumunda hiçbir bedel almayacağını kabul ettiği, karşı tarafın da bu hususu ileri sürdüğü, artık hâkimin TBK’nın 227. maddesindeki (BK’nın 202. maddesindeki) seçimlik hâllere göre meseleyi çözümlemesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle asıl dava yönünden direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; her iki tarafın ticari şirket olduğu somut olayda; tarafların imzaladığı 12.04.2011 tarihli sözleşmenin 3/2. maddesinde ‘‘Zamanında teslim edilmeyen ve/veya formda belirtilen malzemelerin eksik olarak kurulması durumunda … Fuarcılık, firmadan bir ödeme talep edemeyeceği gibi, almış olduğu ödemeleri de geri ödemekle yükümlüdür’’ şeklinde kararlaştırılan düzenlemenin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 20. maddesi gereğince kanunun emredici hükümlerine, ahlâka ve adaba aykırı kabul edilip edilmeyeceği ve bu hâliyle batıl olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre bozma kararında açıklanan araştırma ve incelemenin yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 12/1. maddesinde herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu düzenlendiği gibi, 48/1. maddesinde de herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetinin bulunduğu kabul edilerek kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduğu temel ilke olarak benimsenmiştir. Borçlar Hukukumuza hâkim olan “Sözleşme serbestliği” ilkesinin kaynağı da irade özgürlüğüne dayanmaktadır.
13. Sözleşme serbestliği ve özgürlüğünün; sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini, tipini ve şeklini belirleme, sözleşmenin içeriğini değiştirme ve sözleşmeyi ortadan kaldırma gibi biçimleri bulunmaktadır.
14. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 19/1. maddesindeki “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tâyin olunabilir.” düzenlemesi ile bu maddenin karşılığı olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) “Sözleşme özgürlüğü” başlığı altındaki 26. maddesinde tarafların kanunda öngörülen sınırlar içinde, sözleşmenin içeriğini özgürce belirleyebilecekleri kabul edilmiştir. “Sözleşmenin içeriği” kavramından anlaşılması gerekenin ne olduğu Kanun’da açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte doktrinde tarafların yapmış oldukları sözleşme kapsamında, üzerinde anlaşmaya vardıkları her şeyin sözleşmenin içeriğine dâhil olduğu ifade edilmektedir. Tarafların belirlediği edim veya edimler, bu edimlerin nerede ve ne zaman yerine getirileceği, yan edim ve yükümlülükler, sözleşmenin şekli, tarafların yapmaması gereken fiil ve davranışlar ile pek çok şey sözleşmenin içeriğine dâhildir.
15. Tarafların özgür iradeleri ile oluşturup, içeriğini serbestçe belirledikleri sözleşmenin kurulmasından sonra sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmaları temel kural olup, bu kurala “Ahde vefa (söze bağlılık)” ilkesi denilmektedir. Latince “pacta sunt servanda” olarak ifade edilen ahde vefa ilkesi, insanların verdikleri sözleri tutması gerektiğini dile getiren ahlâkî bir prensiptir. Bu ilke uyarınca kişilerin serbest iradeleri ile verdikleri sözler ve sözleşme ile birbirlerine bulundukları taahhütler, bu kişiler arasında kanunmuş gibi bağlayıcıdır.
16. Sözleşmenin içeriğini belirleme ve serbestçe tâyin etme özgürlüğüne getirilen temel sınırlama, davanın dayanağı 12.04.2011 tarihli sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken BK’nın 19. ve 20. maddelerinde (TBK 27. maddesi) düzenlenmiştir.
17. BK’nın 19/2. maddesi; “Kanunun kat’i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (âdaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.” şeklinde iken; “Butlan” başlıklı 20. maddesi;
“Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlâka (âdaba) mugayir olursa o akit bâtıldır.
Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmıyacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle bâtıl addolunur.” hükmündedir.
18. Bu noktada BK’nın 158 ile 161. maddelerinde düzenlenen “cezai şarta” (TBK’da (m.179-182) yer alan terimi ile “ceza koşulu”) değinmekte fayda bulunmaktadır. BK’nın 158. maddesinde seçimlik cezai şart, ifaya ekli cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şart olmak üzere üç tür cezai şart düzenlenmiş ise de, cezai şartın BK’da tanımı yapılmamış, hukuki sonuçlarına yer verilmiştir. Doktrinde ve uygulamada farklı tanımları yapılan cezai şartı genel bir anlatımla asıl borç olarak nitelendirilen borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde borçlunun alacaklıya ödemekle yükümlü olduğu borç olarak ifade etmek mümkündür. Asıl borcun fer’isi olan cezai şart, asıl borca bağlıdır, fakat ondan ayrı bir edim niteliğini taşır ve cezai şartın istenebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir. Cezai şartın esas itibariyle üç temel işlevi bulunmaktadır; birincisi borçluyu ifaya zorlayarak borcun ifasını teminat altına almak, ikincisi borcun yerine getirilmemesi sebebiyle doğacak zararı önceden belirlemek, üçüncü fonksiyonu ise borçlunun cezai şartı ödeyerek sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır.
19. BK’nın “Cezanın Butlanı ve Tenkisi” başlıklı 161. maddesinin ilk fıkrasında tarafların cezai şartın miktarını belirlemede serbest olduğu düzenlenmiştir. Maddenin devamında “Ceza, kanuna veya ahlâka (âdâba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilâfına mukavele olmadığı halde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez.” denilmiş; üçüncü fıkrasında ise “Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu da göstermektedir ki tıpkı BK’nın 19/2. ve 20. maddesinde olduğu gibi, bunları teyit eden 161/2. ve 161/3. maddesinde de tarafların serbestçe belirlediği cezai şart konusunda özel bir sınırlama getirilmiştir.
20. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Tacir olmanın hükümleri” başlıklı 20/2. maddesindeki “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır.” düzenlemesine 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 18/2. maddesinde de yer verilmiştir. Bu hüküm tacire belli durumlarda daha önce taahhüt etmemiş olduğu bazı edimler yüklenmesi veya tacirin daha geniş bir sorumluluk altına sokulması şeklinde, “külfet” niteliği taşımaktadır. Basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü, objektif bir özen ölçüsü getirmekte olup, tacirin aynı ticaret alanında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni gösterme yükümlülüğüdür. Tacirin özellikle ticari işletmesiyle ilgili sözleşmeleri yaparken ve bu sözleşmelerden doğan borçlarını yerine getirirken basiretli bir iş adamı gibi davranması, üstleneceği yükümlülüklerin kapsam ve sonuçlarını tartarak işlem yapması zorunludur. Nitekim BK’nın 161. maddesinde tacir olmayan şahısların fahiş cezai şart hükümlerine karşı mahkeme yoluyla indirim isteyebilecekleri düzenlenirken, kural olarak tacirin ticari işlerinde cezai şartın tenkisini isteyemeyeceği kabul edilerek TTK’nın 24. maddesinde “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmüne yer verilmiştir.
21. TTK’nın 24. maddesinde tacirlere tanınan sözleşme serbestliği ilkesi, TTK’nın birinci maddesinde yapılan atıf uyarınca bütün akitler için sınırlayıcı olan BK’nın 20. maddesi ile tahdit edilmiştir. Taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezai şart miktarı, borçlu olan tacirin iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, ahlâk ve adaba aykırı kabul edilerek kısmen veya tamamen iptali cihetine gidilecektir. Çünkü ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla cezai şartın butlanı, genel bir hükümdür. TTK’nın 24. maddesi, BK’nın 161. maddesinin son fıkrasına yaptığı yollamadan da anlaşılacağı gibi, yalnız “fahiş olsa dahi cezai şartın indirilemeyeceği” esasını kabul etmiştir. Yoksa ahlâk ve adaba ve emredici hükümlerin koyduğu kurallara aykırı olan cezai şartın geçerli olmasını kabul etmemiştir, maddede bu sonucu veren bir hüküm yoktur. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K. sayılı kararında da değinilerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır.
22. Tüm bu açıklamalardan sonra BK’nın 355. maddesinde (TBK 470. madde) “İstisna akdi” olarak adlandırılan ve “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilen eser sözleşmesinde yüklenicinin borçları, ayıplı imalat sebebiyle sorumluluk ve iş sahibinin seçimlik haklarına ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gereklidir.
23. Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup; yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür.
24. BK’nın “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. TTK’nın 20/2. maddesi gereğince yüklenici, basiretli bir tacir ve iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur. Yargıtay’ın yerleşik uygulama ve içtihatları ile doktrinde de yüklenicinin uzmanlık ve parasal yönden yetersiz olduğunun iş sahibince bilinmesinin dahi onu sorumluluktan kurtarmayacağı kabul edilmiştir.
25. Özen borcu ile birbirine sıkı sıkıya bağlı olan sadakat borcu ise, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve zararına olacak şeyleri de yapmaktan kaçınması olarak ifade edilir. Yüklenicinin sadakat borcunun gereği olarak BK’nın 357/3. maddesinde genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. Aynı zamanda sadakat borcunun da bir sonucu olan özen borcu, yüklenicinin diğer tüm yan borçlarını da kapsayan daha geniş bir borçtur. Eser sözleşmesinin yapıldığı anda başlayan özen borcu, işin eksiksiz ve ayıpsız tamamlanmasına kadar devam eder. Hatta, tamamlanan eserin iş sahibine teslim edilene kadar korunması yükümlülüğü de aslında bir özen borcudur. Eserin iş sahibine tesliminden sonra özen borcu, BK’nın 360. maddesince (TBK’nın 475. maddesi) “ayıba karşı tekeffül” şeklinde sonuç sorumluluğuna dönüşmektedir.
26. Ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserdeki sözleşmeye ve fenne aykırılıklardır. Başka bir anlatımla ayıp, sözleşmede kararlaştırılan ve beklenen amaca göre bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da bulunmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu diğer bir ifadeyle ayıp nedeniyle sorumluluğu BK’nın 359-363. maddelerinde (TBK’nın 474-478. maddeleri) düzenlenmiş olup, bu hükümler ayıplı işler hakkında uygulanır.
27. BK’nın 359/1. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Eserde bulunan ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibinin hakları BK’nın 360. maddesinde (TBK 475. maddesi) düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı derecede ayıplı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme ya da aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteyerek ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Bu seçimlik hakların dışında ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması hâlinde, iş sahibinin genel hükümlere göre ayıptan doğan diğer zararlarının tazmin edilmesini isteme hakkı da vardır.
28. Yukarıdaki bilgiler ışığında davacı-karşı davalının yüklenici, davalı-karşı davacının iş sahibi ve her iki tarafın ticari şirket olduğu somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki ticari işe dayalı akdi ilişkinin ilk kez 2011 yılında başladığı, tarafların 12.04.2011 tarihinde imzaladığı eser sözleşmesi ve ekindeki stant kiralama formuna göre davacı-karşı davalının, … Ortadoğu Fuar Merkezi 49 nolu alanda 29 Nisan-2 Mayıs 2011 tarihinde düzenlenen altın mücevherat fuarında davalı-karşı davacının kullandığı standın imalatı, hazırlanması ve fuar alanına kurulması işini üstlenip, edimini ifa ederek iş sahibine teslim ettiği ve sözleşmede kararlaştırılan 63.012,00TL’yi davalı-karşı davacıdan tahsil ettiği, bu hususta yanlar arasında ihtilaf bulunmadığı; uyuşmazlığın aynı sözleşme bağlamında ve aynı yerde, 27.04.2012 ile 30.04.2012 tarihleri arasında düzenlenen altın mücevherat fuarında, daha önce 2011 yılında davalı-karşı davacıya teslim edilen standın KDV hariç 30.000,00TL bedel karşılığında davacı-karşı davalı yüklenici tarafından kurulup, fuar başlamadan önce hazır edilmesinin ve fuar süresince kiralanmasının üstlenildiği 12.04.2011 tarihli sözleşme ve ekindeki 2012 yılına ait stant kiralama formundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
29. Sözleşmenin konusu, tarafların üzerinde özgür iradeleriyle tasarruf edebileceği fuarda kullanılan stant kurulum işine ilişkindir. Sözleşmenin 4/1. maddesinde davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalıdan kiraladığı stant ve malzemeleri eksiksiz ve hasarsız olarak tekrar davacı-karşı davalı … Fuarcılığa teslim etmekle yükümlü olduğu, 8. maddesinin sondan üçüncü satırında ve devamında da tarafların faks ile yapılan sözleşmelerin geçerli olduğunu ve hukuki uyuşmazlıklarda bu sözleşmenin kesin delil olacağını kabul ve taahhüt ettikleri; 11. maddesinde ise sözleşmeyi serbest iradeleri ile iki nüsha olarak tanzim ve imza ettikleri kararlaştırılmış olup, içeriğine ve imzalara itiraz edilmeyen sözleşme her iki tarafı da bağlamaktadır.
30. Davalı-karşı davacı iş sahibi şirket ile dava dışı fuar organizatörü firmanın 30.04.2012 tarihinde düzenlediği tutanakta fuarın açılış günü itibariyle standı kurmakla yükümlü şirketin gerekli hazırlıkları yapmadığı tespit edilmiş; fuar ve tanıtım danışmanı/makine mühendisi bilirkişinin 25.11.2013 tarihli raporunda da; 30.04.2012 tarihli tespit tutanağında yer alan eksiklikler aynen saptanarak stant hazır olmadığından ilk gün yapılan resmi açılış törenine davalı-karşı davacının iştirak edemediği, bu hâliyle davacı-karşı davalının üzerine düşen edimlerini yerine getirmediği açıklanmış; fuar uzmanı bilirkişinin düzenlediği 18.02.2014 havale tarihli raporda ise; kuyumculuk fuarlarında yapılan standların tasarımı, malzemesi, işçiliği ve hazırlıkları yönünden diğer fuarlardan farklı ve mücevher satış dükkanları gibi olduğundan daha fazla özen gösterilmesi gerektiği, davacının standı sorunsuz ve zamanında yapıp, temizliğini de bitirmiş vaziyette fuar sabahı davalı firma çalışanlarına teslim etmesi, bir problem çıkması ihtimalinde müdahale etmesi için en az bir elemanını fuar alanında bekletmesi gerektiği, dosyada söz konusu standın sahibine (davalıya) teslim edildiği konusunda herhangi bir bilgi ve belge olmadığı, fuar açılış günü standın davacı … Fuarcılık şirketi tarafından temizlenip düzeltilmediği, davalının standına gelerek temizlik ve düzenlemeyi yaptığının sabit olduğu, eksiklerin davalının özverisi ile giderildiği, bu sorunların ana sponsor olan davalı-karşı davacıya beklemediği ek bir külfet ve prestij kaybı getirdiği, ancak standın kullanılmayacak kadar sorunlu olmadığı, stant kullanışlılık oranında davalının yapılan hizmetten fiziksel olarak yüzde seksen beş faydalandığı, yapılan standla davalı-karşı davacının sonradan fuara katılıp, fuar süresi boyunca standı kullandığı belirtilmiştir.
31. Bu kapsamda TTK 20/2. maddesine göre basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken davacı-karşı davalının 12.04.2011 tarihli sözleşme ile yüklendiği işin özü, “zamanında teslim” olmasına rağmen, sözleşmeye, sadakat ve özen borcuna aykırı davranarak fuarda açılışın yapıldığı 27.04.2012 tarihinde edimini eksiksiz ve ayıpsız biçimde yerine getirmediği, stant kurulumunu gerçekleştirmediği; bunun sonucunda iş sahibinin fuarın ilk günü yapılan resmi açılış törenine katılamadığı ve diğer firmalar ile müşterileri nezdinde prestij kaybına uğradığı, oysa ana sponsor olarak fuarın açılışına katılması gereken davalı-karşı davacının işin zamanında, tam ve noksansız şekilde teslim edilmesinde menfaatinin büyük olduğu anlaşıldığından, sözleşmenin 3/2. maddesindeki düzenleme uyarınca davacı-karşı davalı yüklenicinin 03.05.2012 tarihli faturasında talep ettiği 35.400,00TL’lik tutara hak kazanamadığı kabul edilmiştir.
32. Tarafların serbest iradeleri ile imzaladıkları sözleşmenin 3/2. maddesinde kararlaştırılan cezai şartın genel ahlâk ve adaba aykırı sayılarak geçersiz olması için, tacir olan borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak ve önceki gibi ticari faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek olması gerekir. Tacirin hayatını başka yolda düzenlemesi, masraflarını azaltarak bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması cezai şartın ahlâk ve adaba aykırı sayılması için yeterli değildir. Buna göre sözleşme bedeli 35.400,00TL’nin anonim şirket olan ve aynı zamanda yüklenici sıfatıyla işi üstlendiği hâlde edimini ifa etmeyen davacı-karşı davalıya ödenmemesi durumunda şirketin ekonomik yönden ağır derecede zor duruma düşmesinden, ticari faaliyetinin tehlikeye girmesinden söz edilemeyeceğinden, sözleşmenin 3/2. maddesinde düzenlenen cezai şartın ahlâk ve adaba aykırı olmayıp, geçersiz kabul edilemeyeceği ve BK’nın 20. maddesine göre batıl sayılamayacağı sonucuna varılmıştır.
33. Mahkemenin direnme kararında uyuşmazlık konusu 12.04.2011 tarihli sözleşmenin niteliği itibariyle “eser sözleşmesi” olduğu, eserde bulunan ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibinin seçimlik haklarının BK’nın 360. maddesinde (TBK 475. maddesi) düzenlendiği gözetilmeksizin, satım sözleşmesinde ayıp nedeniyle alıcının seçimlik haklarının düzenlendiği BK’nın 202. maddesine (TBK’nın 227. maddesi) göre değerlendirme yapılması doğru olmamıştır.
34. O hâlde; mahkemece taraflar arasında imzalanan 12.04.2011 tarihli sözleşmenin BK’nın 20. maddesindeki hükümsüzlük hâllerini içermediği, davacı tarafın sözleşme ile eksik veya geç ifa durumunda hiçbir bedel almayacağını kabul ettiği gerekçesiyle verilen direnme kararı esas itibariyle doğru olmakla birlikte kararda satım sözleşmesinde ayıp nedeniyle alıcının seçimlik haklarının düzenlendiği BK’nın 202. maddesine göre değerlendirme yapılması hatalı olduğundan, direnme kararının açıklanan nedenlerle değişik gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.
35. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalının, karşı tarafın edimini gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının tahsili istemiyle açtığı karşı davasının mahkemece stant kurulumunun ayıplı olarak ifa edildiği, eksikler bulunsa da standın kurulduğu ve tazminat talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, karşı davaya ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile karşı davada verilen hükmün kesinleştiği, kesinleşen bu hüküm ile standın bazı eksikleriyle kurulduğu ve bir zarar doğmadığının kesin hüküm hâlini aldığı, stant kurulumundaki bazı eksikliklerin önemli olmadığı ve gereken faydanın sağlandığının anlaşılmasına rağmen hiçbir bedel ödenmemesinin sözleşmenin taraflarından birinin sömürülmesi, angaryaya maruz bırakılması, sözleşme kapsamında ortaya konulan ekonomik varlığa ve yaratılan katma değere bedelsiz olarak el konulması niteliğinde olduğu; sözleşme bedeli olan 35.400,00TL’nin tek başına davacı şirketin mahvına neden olacak yükseklikte bir rakam olmayabileceği ancak bir sözleşmeden doğan edimlerin büyük ölçüde yerine getirilmesi ve sözleşmeden elde edilmek istenen faydanın sağlanmasına rağmen bu sözleşme nedeniyle ortaya konulan emek ve sermayeye, yaratılan katma değere bedelsiz olarak el konulması anlamına gelecek biçimde hiçbir bedel ödenmemesinin Anayasa ile teminat altına alınan kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, angarya yasağı ve mülkiyet hakkı ile bağdaşmayan bir netice doğuracağından bu şekilde yapılan, orantısız sonuç doğuran ve toplum vicdanında kabul göremez nitelikteki bu sözleşmelerin de ahlâka aykırı sayılması gerektiği, sözleşmedeki cezai şart hükmünün ahlâka aykırı ve geçersiz olduğunu kabul eden ve buradan hareketle davacının iş bedeline hak kazandığı, eksik ve kusurları gözetilerek iş bedelinin belirlenmesi gerektiğine değinen Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu ve direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
36. Hâl böyle olunca, direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle onanması uygun bulunmuştur.
IV. SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle ONANMASINA,
Gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına,
6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.04.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Taraflar arasında konusu, fuar alanında stant kurulumu olan 12.04.2011 tarihli sözleşme bulunmaktadır. Sözleşme tarihi 01.07.2012 tarihinden önce olduğundan somut olayda 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu (BK) ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümleri uygulanmalıdır.
BK 544 ve TTK 1. maddede yer alan hükümlerin sonucu olarak, TTK ve BK; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununu (TMK) tamamlayan kanunlar olup TTK’da düzenlenmeyen konularda tarafları tacir olan sözleşmeler bakımından da BK hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Borçlar hukukunda kural olarak sözleşme serbestisi ve sözleşmeye bağlılık ilkeleri geçerli ise de bu serbesti ve bağlılığa bazı sınırlamalar da getirilmiştir.
Sözleşme tarihine göre uygulanması gereken BK 19 ve 20. maddede sözleşme serbestisi ilkesinin genel sınırları çizilmiş olup bu hükümlere göre;
Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tâyin olunabilir (BK 19/1).
Kanunun kat’î surette emreylediği hukukî kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (âdaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir (BK 19/2).
Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlâka (âdaba) mugayir olursa o akit bâtıldır (BK 20/1).
Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lâğvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle bâtıl addolunur (BK 20/2).
Sözleşme serbestisine getirilen bu genel sınırlamalardan başka sınırlama içeren başka özel düzenlemeler de bulunmakta olup cezai şartla ilgili BK 161. madde de bunlardan birisidir. Maddede sözleşmenin taraflarının, cezai şart miktarını tayinde serbest olduğu (BK 161/1), cezai şart, kanuna veya ahlâka (âdâba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilâfına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hâl sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesinin talep edilemeyeceği (BK 161/2) ve hâkimin, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğu (BK 161/3) düzenlenmiştir.
Cezai şartla ilgili olarak BK 161. maddedeki bu sınırlayıcı hükme tacirler yönünden getirilmiş olan bir istisna hükmü TTK 24. maddede yer almaktadır. Bu hükme göre; Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanunu’nun 104’üncü maddesinin 2’nci fıkrasıyla 161’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında ve 409’uncu maddesinde yazılı hâllerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez.
TTK 24. maddedeki bu hüküm ile tacir sıfatını haiz borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de bu hüküm ahlaka aykırı sözleşmelere geçerlilik tanındığı anlamına gelmemektedir. Madde BK 161/3. madde yönünden bir sınır çizmekte ise de BK 19 ve 20. maddedeki sınırları ortadan kaldırmamakta bilakis bu maddelere yer vermeyerek bu sınırların tacir sıfatını haiz borçlular yönünden de uygulanacağını ortaya koymaktadır.
Tacir sıfatını haiz borçlu fahiş olduğu iddiasıyla cezai şartın tenkisini isteyemez ise de uygulamada tacirin mahvına neden olacak miktar içeren sözleşmelerin ahlaka aykırı sayılacağı ve batıl olacağı kabul edilmektedir. Bunun yanında temel hak ve hürriyetleri kanuna aykırı olarak sınırlayan, kullanımını büyük ölçüde zorlaştıran veya ortadan kaldıran sözleşmelerin de ahlaka aykırı ve batıl sayılması gerekir.
Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler (TMK 48/1). Bu hükmün sonucu olarak Anayasa ile teminat altına alınan kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı (md. 17), angarya yasağı (md. 18) ve mülkiyet hakkı (md. 35) tüzel kişilerin de sahip olduğu temel haklardandır.
Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lâzım (TTK 20/2) ise de, bu hüküm ahlaka aykırı sözleşmelere geçerlilik tanıyan bir düzenleme değildir. Diğer bir ifadeyle tacirin iş ve işlemlerinde basiretli hareket etmek zorunda olması, basiretli hareket edilememiş olması hâlinde dahi tacirin ahlaka aykırı sözleşmeler altında ezilmesini mümkün kılan bir sonucu gerektirmez.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki sözleşmede “Zamanında teslim edilmeyen ve/veya formda belirtilen malzemelerin eksik olarak kurulması durumunda … Fuarcılık, firmadan bir ödeme talep edemeyeceği gibi, almış olduğu ödemeleri de geri ödemekle yükümlüdür” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm cezai şart düzenlemesi niteliğindedir.
Davalı karşı davasında, karşı tarafın edimini gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların tahsilini istemiş mahkemece stand kurulumunun ayıplı olarak ifa edildiği, eksikler bulunsa da standın kurulduğu ve tazminat talebinin yerinde olmadığı belirtilerek karşı dava reddedilmiş ve buna ilişkin temyiz itirazlarının da reddine karar verilmiş olduğundan karşı davaya ilişkin hüküm bu şekilde kesinleşmiştir.
Kesinleşen bu hüküm ile karşı dava reddedilmiş olduğundan standın bazı eksikleriyle kurulduğu ve bir zarar doğmadığı kesin hüküm hâlini almıştır. Stand kurulumundaki bazı eksikliklerin önemli olmadığı ve standdan gereken faydanın sağlandığı anlaşılmış olmasına rağmen hiçbir bedel ödenmemesi sözleşmenin taraflarından birinin sömürülmesi, angaryaya maruz bırakılması, sözleşme kapsamında ortaya konulan ekonomik varlığa ve yaratılan katma değere bedelsiz olarak el konulması niteliğindedir.
Sözleşme bedeli olan 35.400,00TL tek başına davacı şirketin mahvına neden olacak yükseklikte bir rakam da olmayabilir. Ancak bir sözleşmeden doğan edimler büyük ölçüde yerine getirilmiş ve sözleşmeden elde edilmek istenen fayda sağlanmış olmasına rağmen bu sözleşme nedeniyle ortaya konulan emek ve sermayeye, yaratılan katma değere bedelsiz olarak el konulması anlamına gelecek biçimde hiçbir bedel ödenmemesi Anayasa ile teminat altına alınan kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, angarya yasağı, ve mülkiyet hakkı ile bağdaşmayan bir netice doğuracağından bu şekilde yapılan ve orantısız sonuç doğuran ve toplum vicdanında kabul göremez nitelikteki bu sözleşmelerin de ahlaka aykırı sayılması gerekir.
Sözleşmedeki yukarıda belirtilen cezai şart hükmünün ahlaka aykırı ve geçersiz olduğunu kabul eden ve buradan hareketle davacının iş bedeline hak kazandığı ve eksik ve kusurları gözetilerek iş bedelinin belirlenmesi gerektiğine değinen bozma kararı yukarıda açıkladığımız nedenlerle yerinde olup, Özel Daire kararında belirtilen nedenlerle hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan hükmün değişik gerekçeyle onanması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.