YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/2416
KARAR NO : 2018/1797
KARAR TARİHİ : 29.11.2018
MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
Taraflar arasındaki “çocuğun mutad meskene iadesi “davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Osmaniye Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 26.06.2015 tarihli ve 2014/602 E., 2015/527 K. sayılı karar davacı … (başvurucunun) temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 08.10.2015 tarihli ve 2015/17581 E., 2015/17971 K. sayılı kararı ile:
“…Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi, çocuğun velayet hakkı ihlal edilerek mutad meskenin bulunduğu ülkeden, diğer bir ülkeye götürülmesi veya alıkonulmasının zararlı etkilerinden uluslararası alanda korunması amacına (Söz.md.l) yönelik olup, çocuğun derhal mutad meskenin bulunduğu ülkeye iade edilmesini sağlamaya yönelik hükümler ihtiva etmektedir. Sözleşmeye göre, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu ülkeye iade edilmesi için, önceden mutad meskeninin bulunduğu ülke makamlarından alınmış velayete veya kişisel ilişki kurma hakkına dair bir kararın varlığı gerekmediği gibi böyle bir kararın mevcut olması durumunda, bunun çocuğun haksız olarak götürüldüğü veya alıkonulduğu devlette tanınması veya tenfiz edilmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır (Söz.md.l5).
Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, davalılardan, çocuğun amcası olan …’nın, annesiyle birlikle tatil amaçlı olarak Türkiye’de bulunan, çocuk …’yı 08.04.2013 tarihinde, babaannesiyle görüştürmek gerekçesiyle alıp, geri vermediği, davacının yalnız başına Almanya’ya dönmek zorunda kaldığı, o tarihten bu yana da çocuğun Türkiye’de bulunduğu ve yeniden Almanya’ya dönmediği, böylelikle çocuğun, annenin kanundan doğan velayet hakkını ihlal etmek suretiyle haksız olarak alıkonulduğu anlaşılmaktadır. İade isteğinin reddini gerektirecek vahim bir tehlikenin varlığı veya geri dönmesinin cocuğu fiziksel ve psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı ya da başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğine dair ciddi bir riskin (Söz.md-13/b) varlığı kanıtlanmadığına göre, isteğin kabulü gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi uyarınca çocukların mutad meskene iadesi istemine ilişkindir.
Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü adına … 09.07.2014 tarihli davaname ile; Türk vatandaşı … ile …’nın evliliğinden olan … isimli çocuğun annenin rızası dışında amcası … tarafından zor kullanılarak annesinden alındığını ve Osmaniye/Türkiye’de alıkonulduğu belirtilerek Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine dayalı Lahey Sözleşmesi kapsamında küçüğün mutad meskenine iade edilip edilmeyeceği hususunda karar verilmesi ve 5117 sayılı Kanunun 24.maddesi gereğince gerekli tedbirlerin alınması talep ve dava edilmiştir.
Davalı baba vekili, tarafların 2009 yılında boşandığını, davacı …’nin müşterek çocuk ile 2013 yılının Nisan ayında Türkiye’ye ziyaret amaçlı geldiğini, aynı ay içerisinde ortak çocuğun amcası tarafından kaçırıldığı gerekçesi ile şikâyetçi olduğunu, çocuğun anneye teslim edildiğini ancak çocuğun Almanya’ya dönmek istememesi üzerine annenin şikâyetinden vazgeçtiğini ve çocuğun bu kez amcaya teslim edildiğini, Almanya’ya geri dönen annenin 14.05.2013 tarihinde Alman adli makamlarına başvurup çocuğunu, baskı yapıldığı için Türkiye’de bıraktığını beyan ederek şikâyetçi olduğunu, müvekkilinin bu sebeple tutuklandığını, tutukluluk hâlinin sona ermesi üzerine işsiz kalan müvekkilinin Türkiye’ye dönerek çocuğuyla yaşamaya başladığını, Türkiye’de velayet davası açtıklarını, söz konusu davada velayetin babada olduğunun tespit edildiğini, velayetin davacıya verilmesine ilişkin 27.10.2010 tarihli yabancı mahkemece kararının ise tanınmadığını, ne kaçırma ne de alıkoymanın bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı … 18.09.2014 tarihli duruşmada alınan beyanında; müşterek çocuğun amcası olduğunu, çocuğun babaannesine gitmek istediğini söylediğini, kendisinin de götürdüğünü, eve gidince annenin şikâyetçi olduğunu öğrendiğini, davacının beyanlarını kabul etmediğini beyan etmiştir.
Mahkemece; Almanya Yerel Mahkemesi tarafından “boşanma kararı ile birlikte velayetin müşterek uygulanmasına, çocuğun baba yanında kalmasına” karar verildiği, söz konusu kararın Türk Mahkemelerince tanındığı, bu durumda alıkonulma hususunun mevcut olmadığı zira velayetin her iki tarafta da olduğu, davacı tarafından ibraz edilen Aschaffenburg Yerel Mahkemesinin 4 F995/10 sayılı velayetin anneye verilmesine ilişkin kararının ise Türk Mahkemelerinde tanındığına ilişkin herhangi bir ilamın dosyada yer almadığı, bu sebeple çocuğun iadesi şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle iade talebinin reddine, 5717 sayılı Kanunun 12. maddesi gereğince uzman raporları da dikkate alınarak, velayetin davalı babaya verilmesine, anne ile kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir.
Davacı annenin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında gösterilen gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, Sözleşmenin 13. maddesinin (b) fıkrasında; “talepte bulunulan devletin adlî veya idarî makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt çocuğun geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda olmadığı” hükmünün yer aldığı, iade başvurusunun çocuğun kaçırılması ya da alıkonulmasından itibaren bir yıl geçtikten sonra yetkili makamlara ulaşması hâlinde ise 13. ve 20. maddelerde yazılı iadeden kaçınma nedenleri yanında, çocuğun yeni çevresi ile uyum sağlamış olup olmadığı olgusunun da araştırılması gerektiği, bu anlamda mahkemenin taktir hakkının genişlediği (m.12/f.2), 2003 doğumlu müşterek çocuğun idrak çağında olduğu, çocuğun gerek mahkemede, gerekse de uzmana verdiği beyanında “Türkiye’de babası yanında kalmak istediğini, annesinin yanına dönmek istemediğini, annesinin kendisini darp ettiğini, eve başka adamlar aldığını” söylediği, çocuğun babası ile kalmasının çocuğun üstün yararı ilkesine aykırı olduğunun da iddia ve ispat edilmediği gerekçesiyle iade isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği, Almanya mahkemelerinden alınan velayete ilişkin bir kararın çocuğun yararı ve isteği dikkate alındığında artık bu aşamada çocuk için yıpratıcı olacağı, lehine durum arz etmeyeceği, bu sebeple yeniden velayet düzenlemesi yapıldığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı (başvurucu) anne ve Osmaniye Cumhuriyet Savcılığı tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, Türkiye’ye annesiyle ziyarete gelen ve dönmek istemediğini belirtmesi üzerine Türkiye’de amcasının yanında kalan 24.10.2003 doğumlu Musa Koray’ın, Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi kapsamında mutad meskeni olan annesinin yaşadığı Almanya’ya iade edilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, Özel Daire bozma kararının ve duruşma gününün davacı (başvurucu) …’e tebliğ edilmediği ve davacı başvurucunun katılmadığı duruşmada bozma kararına karşı beyanları sorulmadan direnme kararı verildiği nazara alındığında; usulüne uygun bir direnme kararının bulunup bulunmadığı ön sorun olarak ele alınıp incelenmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hak arama hürriyetini düzenleyen 36’ncı maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin 6’ıncı maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “hukuki dinlenilme” başlıklı 27’nci maddesi nazara alındığında, davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini içeren bu hakkın ve yargılamanın aleniliği ilkelerinin gerçekleşmesinin en önemli aracı duruşma yapılmasıdır.
Bilindiği üzere, çekişmeli yargıda da kural olarak duruşma yapılması zorunludur. Buna göre hâkim, iddia ve savunma haklarını kullanabilmeleri için tarafları duruşmaya çağırmak zorundadır. Kanunun gösterdiği istisnalar dışında hâkim tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez.
Yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi, itirazların yapılabilmesi, davanın süratle sonuçlandırılabilmesi, bozma kararı sonrası yargılamanın devamı, uyup uymama yönündeki kararın verilebilmesi öncelikle tarafların duruşma gününden usulünce haberdar edilmesi ve böylece taraf teşkilinin sağlanması ile mümkündür. Bu yolla kişi, hangi yargı merciinde duruşması bulunduğuna, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğuna, yargılamanın safahatına, bozma kararının içeriğine, bozma sonrası duruşmanın hangi tarihte yapılacağına, verilen kararın ne olduğuna, 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte açıklanan usule uygun tebligat yapılması ile vakıf olabilecektir.
Görüldüğü üzere taraf teşkili sadece davanın açılması aşamasında değil, yargılamanın diğer aşamalarında da önem taşımaktadır.
Mahkemenin bozma kararına uyma ya da direnme konusunu karara bağlamadan önce de bozma kararını ve duruşma gününü taraflara kendiliğinden tebliğ edip taraf teşkilini sağlaması, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’ya eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nın 429. maddesinin amir hükmü gereği zorunludur.
Nitekim, bozma kararı sonrası mahkemece yapılacak işlemleri düzenleyen 1086 sayılı HUMK’nın 429. maddesinin ikinci fıkrasında “…Mahkeme, temyiz edenden 434’üncü madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra, Yargıtay’ın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir.” hükmü öngörülmüştür.
Bu açık hüküm karşısında mahkeme, bozma kararını taraflara tebliğ edip kendiliğinden tarafları duruşmaya davet etmekle yükümlüdür. Belirtilen usulü işlemler tamamlanmadan ve bozma kararı sonrası taraf teşkili sağlanmadan, mahkemece direnme ya da uyma kararı verilmesi olanaklı değildir.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.11.2017 tarihli ve 2017/21-2509 E., 2017/1306 K.; 28.03.2018 tarihli ve 2017/11-61 E., 2018/560 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
Somut olayda; mahkemece davacı başvurucuya Özel Daire bozma kararı tebliğ edilmediği gibi duruşma günü de davacı başvurucunun bozmaya karşı beyanı alınmadan direnme kararı verilmiştir.
Şu durumda, mahkemece, bozma kararı ve bozma sonrası duruşma günü davacıya usulünce tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan duruşma açılarak, davacının yokluğunda ve onun savunma hakkını kısıtlar biçimde yargılama yapılıp direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Mahkemece yapılacak iş; bozma kararı ve duruşma gününün 7201 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak davacıya yöntemince tebliği ile taraf teşkilinin sağlanması ve ancak bu usulü eksiklik tamamlandıktan sonra bir karar vermekten ibarettir.
O hâlde ön sorunun açıklanan nedenlerle kabulü ile direnme kararının diğer hususlar incelenmeksizin usule ilişkin nedenlerle bozulması gerekmiştir.
S O N U Ç: Davacı …’in (başvurucu) temyiz itirazının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen usulü nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcını yatıran davacı …’e geri verilmesine, taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına HUMK’nın 440. maddesi uyarınca kararın tebliği tarihinden itibaren on beş günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29.11.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.