YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/2266
KARAR NO : 2021/91
KARAR TARİHİ : 16.02.2021

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “el atmanın önlenmesi ve ecrimisil ile savunma yoluyla ileri sürülen temliken tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davalılar …. ve ….’a karşı açılan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalılar … ve … mirasçılarına karşı açılan davanın tapu maliki olmadıkları nedeniyle reddine, davalı… ve dahili davalılar …, …, …, … ve …’a karşı açılan el atmanın önlenmesi ve ecrimisil (birleşen davadaki ecrimisil talebi ile birlikte) davalarının reddine, savunma yoluyla ileri sürülen temliken tescil isteğinin kabulüne ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 30.10.2007 havale tarihli asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin Üsküdar ilçesi, …..Sokakta kain 98 ada 13 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, komşu 98 ada 38 parselde malik olan davalıların hiçbir akdi ve kanuni sebebe dayanmaksızın müvekkiline ait taşınmaza (krokide A ile işaretli) bina yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, davalıların müdahalelerinin meni ile taşınmazdan tahliyelerine, haksız işgal nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 01.07.2002-31.01.2007 tarihleri arasında birikmiş 4.781.00TL tazminatın işgalin başlangıcından itibaren kademeli faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
5. Davacı vekili 09.06.2010 tarihli birleşen dava dilekçesinde; davalıların haksız işgali nedeniyle 01.02.2007-31.08.2009 tarihleri arasında birikmiş 4.235,00TL tazminatın işgalin başlangıcından itibaren kademeli faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili isteğinde bulunmuştur.
6. Davacı vekili, 30.10.2007 tarihinde açtığı asıl dava ile, davalılar …, ….ve …’a husumet yöneltmiş; 25.02.2009 havale tarihli dilekçesi ile, … ve …’in, 07.07.2009 havale tarihli dilekçesi ile … mirasçıları … ve arkadaşlarının, 22.02.2010 havale tarihli dilekçesi ile …, … ve …’un davaya dahil edilmesini istemiştir. Davacı vekili 09.06.2010 tarihinde açtığı birleşen davası ile; ….., …, …, … ve …’a husumet yöneltmiştir.
Davalı Cevabı:
7. Davalılar … ve…. 17.12.2007 tarihli duruşmadaki beyanlarında; çekişmeli taşınmazdaki daireleri müteahhitten satın aldıklarını, tecavüzlü olduğunu bilmediklerini, davacıdan satın almak için teklifte bulunduklarını, ecrimisil miktarının yüksek olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
8. Dahili davalılar … mirasçıları … ve arkadaşlarından bir kısmı 22.10.2009 tarihli duruşmadaki beyanlarında; davaya konu taşınmazın tapu kaydında bir başka taşınmaza tecavüzlü olduğuna dair kayıt bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
9. Dahili davalı … vekili 03.05.2010 tarihli cevap dilekçesinde; dahili dava müessesinin uygulanabilmesinin şartlarının gerçekleşmediğini, 1997 tarihinden bu yana taşınmazda malik olan müvekkilinden hiçbir talepte bulunulmadığını, kaldı ki 2886 sayılı Kanun’un 75. ve 92. maddelerine göre genel zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacının tecavüzlü olan 2,54 m2’lik kısmı kat maliklerine satmak yerine tapu kaydındaki durumu bilmeden ve anlayamadan daire satın alan kat maliklerinin tahliyesini talep etmesinin haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
10. Dahili davalılar …, … ve … ayrı ayrı sundukları 11.10.2012 havale tarihli dilekçelerinde; davaya konu alanın ifraz edilerek adlarına kaydedilmesine muvafakat ettiklerini ve bilirkişi raporunda belirtilen hisselerine düşen bedeli ödemeyi kabul ettiklerini bildirmişlerdir.
11. … 11.10.2012 havale tarihli dilekçesinde; 98 ada 38 parsel sayılı taşınmazda 4 nolu bağımsız bölümü eski maliki …’den 26.05.2011 tarihinde satın aldığını, davacı tarafından talep edilen ecrimisil bedelleri önceki dönemlere ait olduğundan sorumlu olmadığını, davaya konu alanın ifraz edilerek adına kaydedilmesine muvafakat ettiğini ve bilirkişi raporunda belirtilen hissesine düşen bedeli ödemeyi kabul ettiğini bildirerek öncelikle davaya müdahalesinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
12. İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.04.2013 tarihli ve 2007/267 E., 2013/121 K. sayılı kararı ile; davacı idare adına kayıtlı 13 parsel sayılı taşınmaza bitişik ve davalılar adına kayıtlı 38 parsel sayılı taşınmaz üzerine inşa edilen binanın 13 parsel sayılı taşınmaza 5,02 m2 miktarında tecavüzünün bulunduğu ancak binanın imar işlem dosyasına göre projesine uygun olduğu, yapı kullanma izin belgesinin alındığı, 25.11.1970 tarihinde kat mülkiyeti kurularak malikleri adına tescil edildiği, halen tapu adlarına kayıtlı olan davalıların taşınmazın ilk malikleri olmadığı, satış ve intikal yolu ile kullanan kişiler oldukları, binanın nasıl yapıldığı hususunda bilgilerinin bulunmadığı, kat mülkiyeti kurulu taşınmazdaki binanın yasalara uygun yapıldığının, davalıların tapudaki bilgilere güvenerek iyi niyetle satın aldıklarının ve binanın yapımında çok küçük miktarlı taşkın inşaatın zaman içinde ölçü aletlerinin daha hassas ölçü yapması sonucu oluşmuş bir hatadan kaynaklandığının kabulü gerektiği, bu durumda iyi niyetli olduklarının kabulü zorunlu olan davalıların tecavüzlü miktarın uygun bir tazminat karşılığı adlarına tescili talebinin yerinde olduğu, davalıların iyi niyetli olmaları nedeniyle davacı tarafın haksız işgal tazminatının yerinde olmadığı gerekçesiyle dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen…. ve ….un davayla ilgilerinin bulunmadığı ve bu kişilerle ilgili davanın atiye bırakıldığından bu kişiler hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına, davalılar … ve …’ın halen tapu maliki olmadıklarından bu kişilere karşı açılan davaların reddine, davalılar .. …, …, …, …, … ve …’den taşınmaz satın alan …’a karşı açılan müdahalenin men’i ve ecrimisil (birleşen davadaki ecrimisil talebi ile birlikte) davalarının reddine, davalı tapu maliklerinin tescil taleplerinin kabulü ile davaya konu Üsküdar, Selamiali Mahallesi, 98 ada, 13 parsel sayılı taşınmazın 28.11.2011 tarihli bilirkişi raporu ekindeki krokide A+B+C ile gösterilen toplam 8,10 m² bölümün 13 parsel sayılı taşınmazdan ifrazı ile 98 ada, 38 parsel sayılı taşınmaza ilave edilerek bu parsel tapu maliklerine tapu payları oranında tesciline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
13. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
14. Yargıtay 14. Hukuk Dairesince 10.04.2014 tarihli ve 2014/886 E., 2014/4776 K. sayılı kararı ile;
“…Türk Medeni Kanunu m. 684. ve 718 hükümleri gereğince yapı, üzerinde bulunduğu taşınmazın mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) haline gelir ve o taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Ancak, yasa koyucu somut olaydaki taşınmazların durumunu genel hükümlere bırakmamış, bu konumdaki taşınmazların maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi Türk Medeni Kanunu’nun 722, 723. ve 724. maddelerinde özel olarak düzenlemiştir. Uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesi gerekecektir.
Bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) niteliğinde yapı yapması halinde diğer koşullar da mevcutsa malzeme sahibi yapının bulunduğu alan ile yapının kullanılması için zorunlu arazi parçasının tescilini mülkiyet hakkı sahibinden isteyebilir.
Türk Medeni Kanunu’nun 724. maddesinde yapı sahibine tanınan bu hak, kişisel hak niteliğinde olup, bina sahibi ve onun külli halefleri tarafından, inşaat yapılırken taşınmazın maliki kim ise ona ya da onun külli haleflerine karşı ileri sürülebilir. Hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaza sonradan malik olan kişiye karşı da bu kişisel hak ancak yapı sahibini bu haktan mahrum bırakmak amacıyla arsa sahibi ile el ve işbirliği içinde olduğu iddiası ileri sürülebilir.
Malzeme sahibinin Türk Medeni Kanunu’nun 724. maddesine dayanarak tescil talebinde bulunabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;
a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır;
Türk Medeni Kanunu’nun 724. maddesi hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, taşınmaz mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin Türk Medeni Kanununun 3. Maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur. Bu kural, malzeme sahibinin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.
Malzeme sahibinin tescil istemi ile açtığı davada iyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır.
Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir.
b) İkinci koşul ise yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır.
c) Üçüncü koşul, yapıyı yapanın (malzeme sahibinin), taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir.
Yukarıda değinilen üç koşulun yanı sıra, yapının bulunduğu arazi parçası davalıya ait taşınmazın bir kısmını kapsıyor ise tescile konu olacak yer, inşaat alanı ile zorunlu kullanım alanını kapsayacağından mahkemece iptal ve tescile karar verebilmek için bu kısmın ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; davalıların maliki olduğu 38 parsel sayılı taşınmaz üzerine 10.11.1969 tarihli inşaat ruhsatına dayanılarak bina yapıldığı, 25.11.1970 tarihinde yapı kullanma izni verildiği, 26.08.1971 tarihinde kat mülkiyeti kurulduğu, cins tashih işlemi yapılırken 13 parsel sayılı taşınmaza 2,54 m2 tecavüzlü olduğunun tapuya şerhedildiği anlaşılmakta olup taşınmazlar çapa bağlandıktan sonra davalıların maliki olduğu bina yapılmıştır.
Yukarıda açıklandığı gibi, olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çaplı taşınmazda malzeme sahibinin kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermiş olduğunu kabule olanak olmadığından olayda sübjektif iyiniyet koşulu gerçekleşmemiştir.
Böyle durumlarda temliken tescil davalarının esaslı unsuru olan iyiniyetin kanıtlanamaması yani sübjektif koşulun gerçekleşmemesi halinde artık diğer koşulların mevcut olup olmadığının araştırılmasına gerek yoktur. Bu nedenle mahkemece, TMK’nın 725. maddesi gereğince temliken tescil talebinin reddine, elatmanın önlenmesi ve haksız işgal tazminatına yönelik istemlerin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçeleriyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
15. İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.04.2015 tarihli ve 2015/44 E., 2015/148 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
16. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
17. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalıların maliki olduğu 98 ada 38 parselde bulunan kat mülkiyeti kurulmuş 5 katlı ve 5 daireli binanın davacıya ait 98 ada 13 parsel sayılı taşınmaza tecavüzlü olduğunun belirlendiği eldeki davada, davalı kat maliklerinin iyiniyetli kabul edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 725. maddesi gereğince temliken tescil talebinin kabulüne, el atmanın önlenmesi ve haksız işgal tazminatına yönelik istemlerin reddine karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
18. Uyuşmazlığın çözümü bakımından öncelikle yasal mevzuatın açıklanmasında yarar vardır.
19. Türk Medeni Kanununun 684. maddesinde “Bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur. Bütünleyici parça, yerel âdetlere göre asıl şeyin temel unsuru olan ve o şey yok edilmedikçe, zarara uğratılmadıkça veya yapısı değiştirilmedikçe ondan ayrılmasına olanak bulunmayan parçadır.” 718. maddesinde de “Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer” şeklinde mülkiyet hakkının kapsamı ve taşınmaz mülkiyetinin içeriği düzenlenmiştir.
20. Başkasının taşınmazına, temelli ve kalıcı nitelikte yapı yapılması durumunda, az yukarda belirtilen Türk Medeni Kanunun 684. ve 718. maddelerinin hükümleri gereğince yapı üzerinde veya altında bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüzü) haline geleceğinden ana taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Yasa koyucu bu konumdaki taşınmaz maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi genel hükümlere bırakmamış aynı yasanın 722, 723, 724. maddeleriyle özel olarak düzenlediği gibi, taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla da anılan maddelerde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş, bu nedenle 725. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddede “Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur. Böyle bir irtifak hakkı yoksa zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir” hükmüne yer verilmiştir.
21. Farklı bir ifadeyle; TMK’nın 725. maddesinde, “arazinin mülkiyeti ve buna bağlı olan tasarruf hakkı o arazide kalıcı olmak koşuluyla yapılan şeyleri de kapsar” kuralının istisnalarından birisi düzenlenmiş, bina sahibine bazı koşulların oluşması hâlinde ayrılmaz parça niteliğindeki taşkın yapı için üzerinde bulunduğu taşınmaza malik olabilme olanağı tanınmıştır. Bunun için, tapuya kayıtlı özel mülkiyete konu bir taşınmaz üzerinde, temelli kalması amacıyla yapılan binanın ayrılmaz parçası yine tapuda kayıtlı üçüncü kişiye ait taşınmaza taşkın yapılmış olmalıdır.
22. Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle “üst toprağa bağlıdır” kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması hâlinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, ana yapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.
23. Taşkın inşaat, taşkın yapı ile iki komşu taşınmazı fiilen birleştirmekte, ekonomik bir bütünlük oluşturmaktadır. Bu özelliğinden dolayı taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Taşılan arazi malikinin devir borcu eşyaya bağlı bir borç olduğundan inşaat maliki hakkını taşılan arazinin her malikine karşı kullanabilir. Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi hâlinde yeni maliklerde TMK’nın 725. maddesinde belirtilen haklardan yararlanabilecekleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar.
24. Bu tür davalarda taşkın yapıyı yapan kişinin taşınmazı lehine taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkı yoksa durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde taşkın yapıyı yapan kimse, taşan kısım için uygun bir bedel karşılığında irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.
25. Malzeme sahibinin (yapı malikinin) TMK’nın 725. maddesine dayanılarak tescil talebinde bulunulabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır.
26. TMK’nın 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek birinci koşul malzeme (yapı) malikinin iyiniyetli olmasıdır. (Sübjektif koşul) Yani, taşkın yapının bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da aynı Kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Bu kural, taşkın inşaatı yapan kimsenin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, el attığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu (taşınmaz sınırını aştığını) bilmemesini veya bilebilecek durumda olmamasını ya da taşınmaz sınırını aşarak taşkın inşaat yapmakta yasaca korunabilecek haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder. Özellikle yıkım istekli davalarda, yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir.
27. Bilindiği üzere, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan taşkın inşaat sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötü niyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyi niyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir. Kural olarak iyiniyetin ispatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de iyiniyet sav ve savunması def’i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re’sen) göz önünde tutulmalıdır.
28. Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup da zarar gören kimselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren onbeş gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan sübjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır.
29. TMK’nın 725. maddesinde “durum ve koşulların haklı göstermesi” şeklinde açıklanan diğer koşuldan ise yapı kıymetinin taşılan arazi parçasının değerinden açıkça fazla olması, imar durumuna göre ifrazın mümkün olması gibi hususlar anlaşılmalıdır.
30. Yapı kıymetinin taşılan arazi parçasının değerinden açıkça fazla olması hususu, uygulama ve doktrinde inşaatın yıkılması ile inşaat sahibinin uğrayacağı zarar veya yıkılmaması hâlinde arsa malikinin arsasının uğrayacağı değer kaybının karşılaştırılması şeklinde değerlendirilmektedir. Kastedilen değer sadece taşılan arazinin değerinden ibaret değildir. Bu değerin içinde arazi sahibinin taşılan kısım dışında kalan arazisinin uğrayacağı değer kaybı da vardır. Arsa malikinin arsasının uğrayacağı değer kaybı uzman bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle TMK’nın 4 ve TBK’nın 50. maddesi uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi önleyecek biçimde dava tarihine ve objektif esaslara göre tespit ve takdir edilmelidir. (Objektif koşul)
31. Ayrıca; mahkemece iptal ve tescile karar verilebilmesi için taşkın yapının zeminindeki arazi parçasının ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir. İfrazın mümkün olup olmadığı ilgili idareden araştırılarak, mümkün olması hâlinde bunun idari kararla (örneğin taşınmazın Belediye imar planı içerisinde olması halinde ifraza ilişkin Belediye Encümen Kararı alınarak) tespit edilmesi gerektiği gözetilmelidir.
32. Bunların yanında, taşkın inşaat yapanın, taşınmaz malikine taşkınlık nedeniyle muhik tazminat (uygun bedel) ödemesi gereklidir. Taşkın inşaatın yıkılması gerekmiyorsa, mahkemece az yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda belirlenerek takdir edilecek bedel arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmelidir.
33. Bu koşulların varlığı hâlinde taşkın yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile taşkın kısmın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını isteyebilir. Ayrıca, iyiniyet savunmasının yukarda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi, ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluylada ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağı da kuşkusuzdur.
34. Tüm koşullar gerçekleşmişse mahkemece, tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre, taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar verilmelidir.
35. Açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; dava konusu 98 ada 13 pasel sayılı taşınmazın ihdas suretiyle kayden davacı idareye ait olduğu ve kaydında “üzerine başkası tarafından fuzulen inşa edilmiş bina mevcuttur” beyanının bulunduğu; komşu 98 ada 38 parsel sayılı taşınmazın üzerine 10.11.1969 tarihli inşaat ruhsatına dayalı olarak bina yapıldığı, 25.11.1970 tarihinde yapı kullanma izni verildiği, tapu kaydında 26.08.1971 tarihli ve 9325 yevmiye numaralı işlem ile kat mülkiyetine geçildiği ve beş katlı ve beş daireli kargir apartman olarak cins tashihi yapıldığı, cins tashihi işlemi sırasında tapu kaydına “inşaat 13 parsele 2,54 m2 tecavüzlüdür” şeklinde beyanın yazıldığı, davalı Fatın Çırpıcı ile dahili davalılar …, …, … ile müdahale talebinde bulunan Arif Nihat Aksoy’un taşınmazdaki bağımsız bölümleri kat mülkiyeti kurulduktan sonra satış yoluyla edindikleri, …’nün ise intikal suretiyle kat maliki olduğu; 98 ada 38 parsel sayılı taşınmazda yapılan binanın da davacı idareye ait 98 ada 13 parsel sayılı taşınmaza taşkın inşa edildiği anlaşılmaktadır.
36. Eldeki davada, 98 ada 38 parselde bağımsız bölüm malikleri olan davalılar savunma yoluyla iyi niyetli olduklarını ileri sürmüş iseler de; dava konusu binanın taşınmazın çapa bağlanmasından sonra yapıldığı, mülkiyet hakkının çap ile sınırlı olduğu, davalıların binanın davacı taşınmazına taşkın olduğunu taşınmaz kaydında mevcut taşkınlık şerhi nedeniyle bildikleri gibi, anılan tapu kaydındaki tecavüz beyanı olmasaydı dahi taşkınlığı basit bir ölçümle öğrenebilecek durumda oldukları ve davalıların davacıya ait parsele taşan kullanımlarının hukuken haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığı nazara alındığında TMK’nın 725. maddesi anlamında iyiniyetli olma koşulu gerçekleşmemiştir. Temliken tescil davalarının esaslı unsuru olan iyi niyetin kanıtlanamaması diğer bir ifade ile subjektif koşulun gerçekleşmemesi hâlinde diğer koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasına da gerek bulunmamaktadır.
37. Bu nedenle, TMK’nın 725. maddesi uyarınca temliken tescil talebinde bulunulamayacağından yerel mahkemece bu yöndeki istemin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.
38. Davacı tarafından el atmanın önlenmesi ve haksız işgal tazminatı istemlerine ilişkin açılan davanın incelenmesine gelince; Türk Medeni Kanununun (TMK) 683. maddesinde “bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik malını haksız olarak bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmüyle mülkiyet hakkının içeriği belirlenmiştir.
39. Haksız işgal tazminatı (ecrimisil) ise, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere; hak sahibinin kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli ve 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Bu sebeple ecrimisilde karşı tarafı temerrüde düşürmeye gerek yoktur. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira bedeli, en fazlası mahrum kalınan gelir kaybı karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler.
40. Bilindiği gibi el atma bir tür haksız fiil olup, elatmanın önlenmesi davaları da haksız fiili gerçekleştiren kişi ya da kişiler aleyhine açılır.
41. Yeri gelmişken dava arkadaşlığı kavramından bahsedilmesinde fayda bulunmaktadır.
42. Olayın özelliği gereği, bazen davacı tarafta ve/veya davalı tarafta birden çok kişi yer alabilmektedir. Davada, davacı ve/veya davalı tarafta birden çok kişinin bulunduğu hâllerde, birden fazla kişiden oluşan tarafta yer alan kişiler arasındaki ilişki “dava arkadaşlığı” (sübjektif dava birleşmesi) olarak adlandırılır (Kuru,B.: Medeni Usul Hukuku El Kitabı,C.I, Ankara 2020, s. 935-936).
43. Bir davanın birden fazla kişi tarafından veya birden fazla kişi aleyhine açılabilmesi için aynı tarafta yer alanlar arasında hukuksal bir bağlantının bulunması gerekir. Hukukumuzda, bu bağlantı karşılığını, dava arkadaşlığı kurumunda bulmaktadır. Dava arkadaşlığı; zorunlu ve ihtiyari dava arkadaşlığı olmak üzere iki ana başlık altında toplanmaktadır. Zorunlu dava arkadaşlığı da, yine kendi içinde maddi ve şekli dava arkadaşlığı olmak üzere ikili ayrımla düzenlenmektedir.
44. Dava konusu olan hak, birden fazla kişi arasında ortak olup da bu hukuki ilişki hakkında mahkemece bütün ilgililer için aynı şekilde ve tek bir karar verilmesi gereken hâllerde dava arkadaşlığının maddi bakımdan mecburi olduğunun kabulü gerekir. Bazı hâllerde ise birden fazla kişiye karşı birlikte dava açılmasında maddi bir zorunluluk olmadığı hâlde kanun; gerçeğin daha iyi ortaya çıkmasını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin doğru sonuca bağlanmasını sağlamak için, birden fazla kişiye karşı dava açılmasını usulen zorunlu kılmıştır ki, bu durumda şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı söz konusudur.
45. Açıklanan bu mecburi dava arkadaşlığı hâlleri dışında tüm dava arkadaşlığı hâlleri ihtiyaridir. İhtiyari dava arkadaşlığının hangi hallerde işlerlik kazanacağı eldeki davanın açıldığı 30.10.2007 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 43. maddesinde;
“Birden ziyade kimseler aşağıdaki hallerde birlikte dava ikame edebilecekleri gibi birlikte aleyhlerine de dava ikame olunabilir:
1-Müddeiler veya müddeaaleyhler arasında müddeabih olan hak veya borcun iştirak halinde bulunması veyahut müşterek bir muamele ile hepsinin lehine bir hak taahhüt edilmiş olması veya kendilerinin bu suretle taahhüt altına girmeleri,
2-Davanın, her biri hakkında aynı sebepten neşet etmesi” şeklinde gösterilmiştir.
46. Şu durumda; maddede açıkça sayılan, dava konusu hak ve borcun ortak olması, birden fazla kişinin ortak bir işlem (örneğin sözleşme) ile borç altına girmiş olması, davanın birden fazla kişi hakkında aynı (veya benzer) sebepten doğmuş olması, hâllerinde birden çok kimsenin birlikte dava açması olanaklı olduğu gibi birlikte aleyhlerine de dava açılabilir.
47. Somut olaya gelindiğinde ise, davacı vekilinin asıl davada 30.10.2007 tarihli dava dilekçesiyle, …, …. ve …’a husumet yönelterek, 98 ada 38 parsel sayılı taşınmazda malik olan davalıların müvekkiline ait 98 ada 13 parsel sayılı taşınmaza taşkın bina yapmak suretiyle müdahalede bulunduklarını ileri sürerek, elatmanın önlenmesine ve 01.07.2002-31.01.2007 tarihleri arasında birikmiş haksız işgal tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istediği, 25.02.2009 havale tarihli dilekçesi ile, ecrimisil talep edilen dönemlerde malik olan … ve …’in, 07.07.2009 havale tarihli dilekçesi ile, … mirasçıları … ve arkadaşlarının, 22.02.2010 havale tarihli dilekçesi ile, …, … ve …’un davaya dahil edilmelerini talep ettiği, 06.05.2010 tarihli duruşmada, davalılar … ve … ile ilgili davayı tapu maliki olmadıklarını tespit etmesi nedeniyle atiye bıraktığını beyan ettiği; 09.06.2010 tarihli birleşen dava dilekçesiyle de, …. …, …, … ve …’a husumet yönelterek 01.02.2007-31.08.2009 tarihleri arasında birikmiş haksız işgal tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istediği; 98 ada 38 parsel 4 nolu bağımsız bölümü devralan …’un 11.102012 havale tarihli dilekçesiyle davaya müdahalesinin kabulüne karar verilmesini talep ettiği; davacı vekilinin 27.02.2013 havale tarihli dilekçesiyle de, davalı Fatın Çırpıcı’nın yargılama sırasında ölmesi üzerine mirasçılarının davaya dahil edilmesini istediği görülmektedir.
48. Öte yandan; 98 ada 38 parsel sayılı taşınmaza ilişkin tapu kaydının incelenmesinde ise, 26.08.1971 tarihinde kat mülkiyetine geçildiği, 1 nolu bağımsız bölümün 25.10.1993 tarihinde…. adına kayıtlı iken 26.07.2007 tarihinde mirasçıları olan davalı … ile dava dışı müşterekleri adlarına intikalden sonra satış suretiyle temellük eden … adına; 2 nolu bağımsız bölümün 07.08.1984 tarihinde ½’şer hisseli olarak … ve … adlarına; 3 nolu bağımsız bölümün 29.08.1997 tarihinde yapılan intikal nedeniyle … adına; 4 nolu bağımsız bölümün 17.04.1974 tarihinde … adına kayıtlı iken 26.05.2011 tarihinde yapılan satış ile … adına; 5 nolu bağımsız bölümün 26.08.1971 tarihinde … adına kayıtlı iken 14.06.2007 tarihinde mirasçıları adına intikal ve sonrasında birkısım mirasçıları adına izale-i şuyu suretiyle tescilinin hemen akabinde ….’a satış yoluyla devredildikten sonra da Mehmet Elkar’n 03.08.2007 tarihinde satışı nedeniyle … adına kayıtlı oldukları anlaşılmaktadır.
49. Bu durumda 30.10.2007 tarihinde açılan asıl davada elatmanın önlenmesi ve ecrimisil talep edilmiş olup, davalılardan …’ın dava tarihi itibariyle kat maliki olmaması nedeniyle hakkındaki elatmanın önlenmesi davasının esastan reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yok ise de haksız işgal tazminatı isteği bakımından talep edilen dönem itibariyle miras bırakanı Saime Okan’ın bağımsız bölüm maliki olduğu; davalı …’ın ise dava tarihinden önce 02.05.2002 tarihinde öldüğü ve 04.05.1978 tarihli ve 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararın da düzenlendiği üzere ölü kişi aleyhine dava açılması mümkün olmadığı gibi ıslah yoluyla dahi olsa mirasçıları davaya dahil edilmek suretiyle davanın yürütülmesine olanak bulunmadığı hâlde … mirasçıları … ve arkadaşlarına dahili dava yoluyla husumet yöneltilerek yargılamanın sürdürüldüğü; ayrıca, davacı vekilinin 29.11.2012 tarihli duruşmada “biz davalıların binanın yapımında iyi niyetli olmadıklarını düşünüyoruz, kal talebimiz yoktur…” şeklinde beyanda bulunması karşısında çekişmeli taşınmazdaki bağımsız bölüm malikleri arasında maddi ya da şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan söz edilemeyeceği ve ihtiyari dava arkadaşlarının da davaya dâhil edilmek suretiyle davalı sıfatı kazanmaları mümkün olmadığı halde, asıl davaya dahil edilmesi talep edilen …, …, …, … ve …’un davaya dahil edilmeleri suretiyle davaya devam edildiği; yine, yargılama sırasında 4 nolu bağımsız bölümü …’den devraldığını belirterek müdahale dilekçesi sunan … hakkında da harç yatırılmak suretiyle usulüne uygun şekilde açılmış bir davanın da bulunmadığı dikkate alınarak hüküm kurulması gerekmektedir.
50. O hâlde, mahkemece az yukarıda değinilen ilkeler ve davacı vekilinin asıl ve birleşen davasındaki istemleri gözetilmek suretiyle, 98 ada 38 parsel sayılı taşınmazdaki binanın 98 ada 13 parsel sayılı taşınmaza haklı ve geçerli bir neden bulunmaksızın taşkın yapıldığı ve davada yıkım isteğinin bulunmadığı da dikkate alınarak, aleyhlerine usulüne uygun dava açılan davalılardan asıl dava tarihi itibariyle ve halen taşkın yapının kayıt malikleri olan davalılar hakkında elatmanın önlenmesine ve ayrıca asıl ve birleşen davadaki haksız işgal tazminatına ilişkin istekler ve istek dönemleri itibariyle kayıt maliki olan ve haklarında usulüne uygun dava açılan davalılar bakımından da malik oldukları dönemler itibariyle belirlenecek ecrimisile hükmedilmesi gerekirken bu hususlar gözetilmeksizin hüküm kurulması da doğru görülmemiştir.
51. Hâl böyle olunca, direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.

IV. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.02.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.