YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/2204
KARAR NO : 2021/638
KARAR TARİHİ : 27.05.2021

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 4. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirkete ait mağazada kasiyer olarak işe başlayan müvekkilinin kasiyerlik dışında mağazanın bilgi işlem departmanında da çalıştığını, sigortasının işe başladıktan bir ay kadar sonra yatırıldığını ve üç ay boyunca tam gün çalışmasına rağmen eksik bildirildiğini, fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığı hâlde karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, on beş gün için ödenmeyen ücret alacağının bulunduğunu, iş sözleşmesini ücret alacaklarının ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 14.06.2009-13.09.2010 tarihleri arasında haftanın 6 günü 12.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, resmî bayramlarda çalışıp dini bayramlarda çalışmadığını, kendi isteğiyle işten ayrıldığından kıdem tazminatına hak kazanamadığını, yemek ve çay molaları düşüldüğünde davacının fazla çalışmasının da bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Birinci Kararı:
6. İstanbul 4. İş Mahkemesi 07.12.2011 tarihli ve 2010/954 E.,2011/944 K. sayılı kararı ile; işveren tarafından ücret bordrosu ya da eş değer yazılı belge sunulmadığı tanık beyanına göre davacının aylık ücret miktarının 650TL olduğu, hizmet süresinin başlangıcı yönünden fazlaya dair davacı iddiasının ispatlanamadığı, davacı tanıklarının beyanlarına göre davacının fazla çalışma yapıp, resmî ve dini bayramlarda çalıştığı olgusunun kanıtlandığı ancak karşılığı ücretlerin ödendiği davalı tarafından ispatlanamadığından davacının haklı fesih iddiasının da kabulünün gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
7. İstanbul 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.05.2014 tarihli ve 2012/10074 E., 2014/15744 K. sayılı kararı ile; “…Tarafların hukuki uyuşmazlığın tümüyle ilgili olarak tanık dinletme talebi, herhangi bir hukuki olgunun ispat yükü kendisine ait olan taraf dışında karşı tarafın tanık dinletemeyeceği yolunda usuli bir kural bulunmamaktadır. Mahkemece, davalı tanıklarının dinlenmek suretiyle beyanları alınıp tüm dosya kapsamı ile değerlendirildikten sonra hangi tanığın anlatımına üstünlük tanındığı açıklanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak şekilde yasal olmayan gerekçelerle yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle bozma sebebine göre sair temyiz itirazları incelenmeksizin karar bozulmuştur
Mahkemenin İkinci Kararı:
9. İstanbul 4. İş Mahkemesi 03.04.2015 tarihli ve 2014/681 E.,2015/163 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyulduktan sonra bozma sonrası yapılan yargılamada davalı tanıklarının dinlenmesine karar verildiği ancak davalı ve tanıkların gelmediğini, fazla çalışma yapıp ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıldığını davacının ispatlamakla mükellef olduğunu, iddianın ispatını kabule yeterli delil sunulması hâlinde davalı tanıklarının beyanlarının öneminin bulunmayacağını, davalı tanıkların duruşmaya gelmesi ve fazla çalışma yapılmadığını bildirmeleri hâlinde dahi sonuca etkili olmayacağını, ücret alacağı yönünden ise ispat külfeti davalı üzerinde bulunsa dahi yazılı delil koşulu bulunduğunu, dolayısıyla tanıkla ispatın mümkün olmadığını, kıdem tazminatı yönünden de feshin haklı nedene dayandığını davacı ispat etmek durumunda olup fazla çalışma ve tatil alacakları yönünden yapılan açıklamaların davacının bu talebi yönünden de geçerli olduğunu bu nedenle davalı tanıkları dinlenmeden karar verilmesinin usule aykırı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
10. İstanbul 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 09.09.2015 tarihli ve 2015/19423 E., 2015/25084 K. sayılı kararı ile; “…Mahkemece verilen ilk karar Dairemizin 2012/10074 Esas, 2014/15744 Karar Sayılı ilamı ile “davalı tanıklarının dinlenmesi gerektiği” belirtilerek bozulmuştur.Bozma sonrası yapılan yargılamada davalı tanıklarının davet edildiği duruşmanın menfur bir olay nedeniyle yapılamadığı, sonraki duruşma günü için davalı tarafa davetiye çıkarılmadığı gibi, tanıkların da 6100 Sayılı HMK 245. Maddesi uyarınca da usulüne uygun olarak çağrılmayarak hukuki dinlenme ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Mahkemece, uyulmasına rağmen bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmemesi bozmayı gerektirmiştir…” gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir
Direnme Kararı:
12. İstanbul 4. İş Mahkemesi 03.03.2016 tarihli ve 2015/530 E., 2016/78 K. sayılı kararı ile; davanın 04.10.2010 tarihinde açıldığı, kararın Yargıtay tarafından iki kez aynı gerekçelerle bozulduğu buna rağmen davalı tanıklarının dinlenmesinin mümkün olmadığı, tanıkların dinlenmesinin kararlaştırıldığı duruşmanın menfur bir olay sebebiyle yapılamadığı tarihte duruşma listesi üzerinde gelen avukatların imza ve işaretlerinin bulunduğu ancak bu dosyanın olduğu bölümde davalı vekilinin geldiğine dair bir işaretin bulunmadığı, duruşmaların topluca 2 gün sonrasına ertelendiği ve bu tarihte de duruşmaya katılım sağlanmadığı, ayrıca ispat külfetinin davalı üzerinde bulunmadığı ve tanık ile ispatı mümkün olmayan konularda tanıkların dinlenmemesinin başlı başına hakkın ihlali olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; talep edilen alacaklar yönünden ispat külfeti ve tanık ile ispatın mümkün olup olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; davalı tanıklarının dinlenmesi gerektiği yönünde yapılan bozma sonrasında tanıkların davet edildiği duruşmanın menfur bir olay nedeniyle ertelenmesi üzerine belirlenen duruşma günü için davalıya davetiye çıkarılıp, davalı tanıklarının da 6100 sayılı HMK’nın 245. maddesinde öngörülen usul çerçevesinde çağrılmalarının gerekip gerekmediği buradan varılacak sonuca göre davalı tanıkları dinlenmeden karar verilmiş olmasının hukukî dinlenilme hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
15. Direnmeye konu uyuşmazlığın niteliği dikkate alınarak öncelikle adil yargılanma hakkı başlığı altında hukukî dinlenilme hakkı ve ispat hakkı kavramları ile tanık delili üzerinde durulacaktır.
16. Hukuk devletinin bir gereği olarak bireyler hakları ihlal edildiği ya da tehlikeye düştüğü durumda, hukukî korunma için devlete başvurmak zorunda olup, kendiliğinden hak arama yetkisine sahip değildirler. Bireylere tanınan bu hak, devletin anayasal teminatı altındadır.
17. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrası “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmünü düzenlemiş olup, hak arama özgürlüğü adı altında hukukî koruma (korunma) talebine yönelik anayasal teminatı bireylere vermektedir.
18. Anayasa’nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur (Gökhan Ateş, B. No: 2017/32699, 12.01.2021, § 23).
19. Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında ise usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı ifade edilmiştir.
20. Bu bağlamda ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı ayrıntılı şekilde yer almış olup, Sözleşmenin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.
21. Gerek Anayasa gerekse AİHS düzenlemelerine koşut olarak düzenlenen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun/HMK) “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27. maddesinde; “(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.
(2) Bu hak;
a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,
b) Açıklama ve ispat hakkını,
c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir.” hükmüne yer verilmiştir.
22. Hukukî dinlenilme hakkının temel unsurları maddede tek tek belirtilmiş, böylece uygulamada bu temel yargısal hak konusundaki tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
23. Bu unsurlardan ilki “bilgilenme hakkı”dır. Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerek karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir. Hak sahibinin kendisi ile ilgili yargılama ve yargılamanın içeriği hakkında tam bir şekilde bilgi sahibi olması sağlanmalıdır. Tarafın bilgi sahibi olmadığı işlemler, belge ve bilgiler yargılamada esas alınamaz. Bilgilenmenin şekli bakımından, hukukî dinlenilme hakkına uygun davranılmalı, ilgilinin bilgilenmesi şeklen değil, gerçek anlamda sağlanmaya çalışılmalıdır.
24. Bu hakkın ikinci unsuru, “açıklama ve ispat hakkı”dır. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptirler. Her iki taraf da bu haktan eşit şekilde yararlanır. Bu durum “silahların eşitliği ilkesi” olarak da ifade edilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre silahların eşitliği ilkesi, davanın bir tarafını, diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın deliller de dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olması zorunluluğu şeklinde ifade edilmiştir (İnceoğlu, S.; Adil Yargılanma Hakkı, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-4, 2018, s. 115).
25. Anayasa Mahkemesine göre ise silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmekte; bu usul güvencesinin, uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsadığı ifade edilmektedir (Ali Tulumcu, B. No: 2017/18458, 10.02.2021, § 34).
26. Adil yargılanma hakkının içinde yer alan ve silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı diğer bir hak ise, “çelişmeli (çekişmeli) yargılama hakkı”dır. Çekişmeli yargılama ilkesinin anlamı, bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, mahkemenin kararını etkilemek amacıyla ulusal yargının bağımsız bir mensubu tarafından bile olsa gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşlerle ilgili bilgiye sahip olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme hakkının tanınmasıdır (Doğru, O./ Nalbant, A.: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (Açıklama ve Önemli Kararlar), C.1., 2012, s. 637).
27. Hukukî dinlenilme hakkının üçüncü unsuru, “tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesi” oluşturmaktadır. Bu değerlendirmenin de kararların gerekçesinde yapılması gerekir (6100 sayılı HMK’nın Hükümet gerekçesi madde 32).
28. Anayasa’nın 36. maddesine göre mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi vardır. Dolayısıyla mahkemelerce, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddialar ve gösterilen deliller gereği gibi incelenmek zorundadır.
29. Nitekim Anayasa Mahkemesi, genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanmasının şart olduğunu; taraflara, tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerektiğini; bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte, bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli hususun, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil ortaya koydukları delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi hâlinde yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gerektiğini vurgulamıştır (Emine Yıldız, B. No: 2014/12324, Karar Tarihi: 01.02.2017, § 34).
30. Bununla birlikte AİHM, ulusal mahkemelerin, davanın taraflarınca öne sürülen iddiaların ve sunulan delillerin kabulünde takdir yetkisine sahip olduklarını; fakat bu yetkiyi kararlarında gerekçe göstererek haklılaştırmakla yükümlü olduklarını vurgulamaktadır. Suominen/Finlandiya kararında, bir hukuk davasının hazırlık duruşmasında başvurucu tarafından sunulan deliller listesinden sadece ikisinin kabul edilmesi ve bu konuda hiçbir gerekçe gösterilmemesi gerekçeli karar hakkı bakımından ihlâl verilmesine neden olmuştur (İnceoğlu, s. 171.)
31. Bilindiği üzere, dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir (HMK m. 187/1).
32. Vakıa (olgu), kendisine hukukî sonuç bağlanmış olaylardır (03.03.2017 tarih ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
33. Sadece taraflarca ileri sürülen ve dayanılan vakıalar, ispatın konusunu oluşturur. Taraflarca getirilen vakıaların hukukî nitelendirmesini yapmak hâkime ait ise de kural olarak taraflarca ileri sürülmeyen vakıaları hâkim araştıramaz ve bunların ispatını da isteyemez. Usul hukukumuza hâkim olan ve HMK’nın 25. maddesinde düzenlenen “Taraflarca getirilme ilkesi” uyarınca, kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
34. Nitekim bu ilkeye uygun olarak HMK’nın “Dava dilekçesinin içeriği” başlıklı 119. maddesinin 1/e bendinde “Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri”nin gösterilmesi gerektiği düzenlendiği gibi “Cevap dilekçesinin içeriği” başlıklı 129. maddesinin 1/d bendinde de “davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri”nin bulunması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere, davacı dava dilekçesinde talep sonucunu haklı göstermeye yarayan yani davanın temelini oluşturan maddi vakıaları yazmak zorundadır. Aynı ilke uyarınca davalı da cevap dilekçesinde savunmasının dayanağını oluşturan vakıaları bizzat sunmak zorundadır. Böylece davacı iddiasını, davalı da savunmasını somutlaştırmış olacaktır.
35. Uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek amacıyla HMK’da yeni bir düzenleme yapılmış ve 194. maddenin 1. fıkrasında “Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuş ve tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmek zorunda oldukları düzenlenmiştir (HMK m. 194/2).
36. Bu aşamada, iş hukukundan kaynaklanan davalarda ispat açısından yoğun olarak başvurulan bir delil olan tanık delili üzerinde de durmak gerekmektedir.
37. Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Kural olarak, üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukukî durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, davada herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez.
38. Tanık gösteren taraf, dinleteceği tanıkların adı ve soyadı ile (tebligat) adreslerini içeren listeyi (bu listeyi içeren dilekçesini) mahkemeye verir ve her bir tanığın hangi vakıa hakkında dinlenileceğini de dilekçesinde bildirir (HMK m. 240/2). Bu hüküm yukarıda belirtilen ve HMK’nın 194. maddesinde düzenlenen somutlaştırma yükümlülüğünün de bir gereğidir. Ayrıca madde de belirtildiği üzere ikinci bir tanık listesi verilmesi de mümkün değildir.
39. Tanık listesinde gösterilecek olan tanık sayısı hakkında herhangi bir sınırlama yoktur. İsteyen taraf, istediği sayıda tanığın dinlenilmesini isteyebilir. Kural bu olmakla birlikte hâkim gösterilen çok sayıda tanığın dinlenilmesinin gereksiz olduğu veya davayı uzatma amacıyla yapıldığı sonucuna varırsa, gerekçeli kararında belirtmek şartıyla bütün tanıkları dinlemeyebilir. Bu hususa işaret eden ve yine 6100 sayılı HMK’nın getirdiği bir yenilik olarak karşımıza çıkan 241. madde “Mahkeme, gösterilen tanıklardan bir kısmının tanıklığı ile ispat edilmek istenen husus hakkında yeter derecede bilgi edindiği takdirde, geri kalanların dinlenilmemesine karar verebilir” düzenlemesini içermektedir.
40. Anılan maddenin gerekçesinde aynen şöyle denilmektedir: “Tanıklardan bir kısmının dinlenilmesiyle yetinilmesi” başlığını taşıyan bu madde, davayı uzatma niyetiyle hareket etmek isteyen tarafın bu konudaki çabalarını önleme yolunda, mahkemeye tanınmış bir imkânı ifade etmektedir. Bir önceki maddenin ikinci fıkrasıyla tanıkların hangi vakıa hakkında dinleneceklerini açıklama görevinin tanığı gösteren tarafa yüklenmiş olduğu da dikkate alınarak, bu bağlamda, taraflarca tanık listesinde gösterilen tanıklardan bir kısmının dinlenmesiyle yeterli derecede sonuç alınmış ise diğerlerinin dinlenmesinden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilebilecektir.”.
41. Bu ilkeler ışığında; bir davada tanıklar HMK’nın 241. maddesinde belirtilen durum ayrık olmak üzere açıkça vazgeçme olmadıkça dinlenilmek zorundadır.
42. 6100 sayılı HMK’nın “Tanığın davet edilmesi” başlıklı 243. maddesi ise;
“(1) Tanık davetiye ile çağrılır. Ancak, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir. Şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hâllerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf, o duruşmada hazır bulundurursa tanıklar dinlenir.
(2) Davetiyenin duruşma gününden en az bir hafta önce tebliğ edilmiş olması gerekir. Acele hâllerde tanığın daha önce gelmesine karar verilebilir.
(3) Tanığı davet, gerektiğinde telefon, faks, elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de yapılabilir. Ancak, davete rağmen gelmemeye bağlanan sonuçlar, bu durumda uygulanmaz” hükmünü içermektedir.
43. Aynı Kanunun 245. maddesinde ise; “Kanunda gösterilen hükümler saklı kalmak üzere, tanıklık için çağrılan herkes gelmek zorundadır. Usulüne uygun olarak çağrıldığı hâlde mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanık zorla getirtilir, gelmemesinin sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. Zorla getirtilen tanık, evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse, aleyhine hükmedilen giderler ve disiplin para cezası kaldırılır.” düzenlemesi mevcuttur.
44. Hemen belirtilmelidir ki tanıkların taraflarca hazır edilmesini zorunlu kılan bir kural yoktur. Bunun aksinin kabulü adil yargılanma hakkı kapsamında iddia ve savunma hakkının kısıtlanması ve eksik inceleme sonucunu doğurur.
45. Somut uyuşmazlığa gelince, davacı fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağı ile on beş gün için ödenemeyen ücret alacağı ve ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği iddiasına dayanarak kıdem tazminatı talep etmiştir. Mahkemece 26.05.2011 tarihli celsede davacı tanıkları dinlendikten sonra fazla çalışma yapıldığı ve tatil günlerinde çalışıldığı iddiasının ispat yükünün davacı üzerinde olduğu, ücretlerinin ödendiğinin ispat yükü üzerinde olan davalının ise bunu tanıkla ispatlamasının mümkün olmadığı belirtilerek davalı vekilinin tanık dinletme talebinin reddine karar verilmiştir.
46. Mahkemenin davalı tanıkları dinlenmeden davacı tanıkları ile davanın ispatlandığı yönünde verdiği karar Özel Dairece davalı tanıklarının dinlenmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmasına karar verildikten sonra yapılan yargılamada; usulüne uygun şekilde davetiye ile çağrılan davalı tanıklarının dinleneceği 01.04.2015 tarihli duruşmanın yaşanan menfur bir olay nedeniyle topluca 03.04.2015 tarihine ertelendiği, buna ilişkin hâkim, zabıt katibi ve mübaşir tarafından imzalanan tutanak tutulduğu ve ayrıca duruşma listesi üzerine gelen tarafların dosya numarası yazan bölüme imzalarının alındığı görülmüştür. Yine listenin altında da duruşmanın 03.04.2015 tarihine bırakıldığının öğrenilmiş olduğunun belirtildiği ve unvan yazılmaksızın listenin tek bir imza ile imzalandığı anlaşılmıştır.
47. Mahkemenin 03.04.2015 tarihine ertelenen duruşmaya davalı ve tanıklarının gelmediği ve bir önceki karardaki gerekçelerle verdiği ikinci karar da Özel Daire tarafından, ertelenen duruşma günü için davalı ve tanıklarının usulüne uygun olarak çağrılmadığı bu surette hukukî dinlenilme hakkının ihlal edildiğinden bahisle bozulmuştur.
48. Gerçekten de bir hukukî olgunun ispat yükü kendisine ait olan taraf dışında karşı tarafın tanık dinletemeyeceği yönünde usulî bir kural bulunmamaktadır. Hukukî dinlenilme hakkı yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin kararlarının gerekçeli olmasını da kapsayan geniş bir anlama sahiptir. Her iki tarafın eşit şekilde bilgi, belge sunma beyanda bulunma, açıklama yapma imkânının bulunması ve iki tarafın delillerinin değerlendirilerek tartışılması adaletin görünür kılınmasını da sağlayacaktır. Ayrıca gerekçeli bir karar ancak iddia ve savunmanın tartışıldığı gösterilen delillerin neden birinin diğerine üstün tutulduğunun ortaya konulması ile mümkündür. Olayımızda olduğu gibi, ispat yükü davacının üzerinde olsa dahi davacı tanık beyanlarının denetimi, iddia ve savunma ile çelişki arz edip etmediği ancak karşı tarafın sunduğu delillerin değerlendirilmesi ile olanaklı olacaktır. Dolayısıyla davalı tanıkları dinlenmeden ve dosya kapsamı bütün olarak değerlendirilmeden davacının iddiasını kuşkuya yer vermeyecek biçimde ispatının kabulünü söylemek doğru olmaz.
49. Diğer taraftan yönetmelik hükümlerine göre hazırlanıp duruşma gün ve saatinin ilgililerin bilgisine sunulduğu duruşma listesinin resmî bir niteliği bulunmamaktadır. Listeyi imzalamak suretiyle taraf ya da tanık yoklaması yapılması olanaklı değildir. Ayrıca duruşmanın ertelendiği tarihte basın ve yayın organlarında çıkan haberlerden Çağlayan Adliyesinde menfur olay nedeniyle düzenlenen cenaze merasiminin oldukça kalabalık olduğu anlaşılmaktadır. Yine tanıkların davet edildiği duruşmaya gelmemesi hâlinde HMK’nın 245. maddesine göre ihrazen celbi gerekmektedir.
50. Bu durumda yasal olmayan gerekçelerle davalı tanıklarının dinlenmemesi hukukî dinlenilme hakkının ve bu hakkın alt unsurları olan “iddia ve savunma hakkı” ile “açıklama ve ispat hakkı”nın ihlâli niteliğinde olup adil yargılanma hakkı ile bağdaşmamaktadır.
51. Bu itibarla, davalıya davetiye çıkarılması ve tanıklarının HMK’nın 243 ve 245. maddelerine uygun olarak çağrılmaları ve bundan sonra işin esası incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
52. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
53. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.05.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.