YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/1205
KARAR NO : 2018/1947
KARAR TARİHİ : 18.12.2018

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “ecrimisil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.12.2013 tarihli ve 2012/415 E., 2013/662 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 15.05.2014 tarihli ve 2014/4614 E., 2014/10017 K. sayılı kararı ile,
“…Dava, ecrimisil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 5362 ada 254 parsel sayılı taşınmazdaki 6 nolu bağımsız bölümün davacı adına kayıtlı olduğu, davalının bu taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı ancak davacının oğlu ile evlenmesi sebebiyle taşınmazı davacının muvafakatı ile kullandığı ne var ki; davacının dava açılmadan önce 09.04.2010 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile davalıdan, taşınmazdan el çekilmesini ve ecrimisil istediğini bildirerek muvafakatini geri aldığı; 06.07.2012 tarihinde taşınmazın anahtarının davacıya teslim edildiği davalının, davacının oğlundan boşandığı, mahkemece boşanma davasının Yargıtay tarafından onama tarihi ile anahtarın davacıya teslim edildiği tarihler arasındaki dönem için ecrimisile karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; ecrimisil, taşınmazı haksız kullananın, malike ödemekle yükümlü olduğu bir bedeldir.
Taşınmazın, davacının muvafakati ile davalı tarafından kullanıldığı, davacının gönderdiği ihtarname ile muvafakatini geri aldığı açıktır.
O halde, davalının ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren taşınmazı kullanmasının haklı ve geçerli bir nedeninin bulunduğu söylenemez.
Hâl böyle olunca; 08.04.2010 tarihli ihtarnamede verilen bir haftalık sürenin sonundan itibaren anahtarın teslim edildiği 06.07.2012 tarihine kadar hesaplanacak ve davacı tarafın talep miktarını aşmayacak ecrimisilin hüküm altına alınması gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi uzman bilirkişiler aracılığıyla bilimsel verilere uygun ve denetime elverişli rapor düzenlenmeden mahkemece takdiren belirlenen ecrimisile hükmedilmesi de isabetsizdir …”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, ecrisimil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkili adına kayıtlı olan meskende haksız olarak oturan davalının müdahalesinin mahkeme kararı ile sonlandırıldığını, davalının taşınmazı haksız olarak kullandığı 17.04.2010 ilâ 06.07.2012 tarihleri arasındaki dönem için toplam 10.220,00TL ecrimisil bedelinin davalıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin davacının oğlu ile evli olduğu dönemde dava konusu evin davacı tarafından ailesi ile birlikte oturması için oğluna tahsis edildiğini, dava dışı Cihat ile müvekkili arasındaki şiddetli geçimsizlik nedeniyle açılan boşanma davasında Cihat hakkında evden uzaklaştırma kararı verilmediğini bu sebeple boşanma davasının kesinleştiği tarihten önceki dönem için sorumluluğun davacının oğlu Cihat’a ait olduğunu, boşanma kararının onanarak kesinleştiği tarihten sonraki dönem içinse 3.500,00TL ödemeyi kabul ettiklerine dair beyanda bulunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın davacı tarafından oğlu Cihat Oğuz ve ailesine tahsis edilmesi nedeniyle ücretsiz olarak davalı tarafından kullanılırken, davalı ile eşi Cihat arasında şiddetli geçimsizlik bulunduğundan bahisle boşanma davası açıldığı, bu davanın yargılaması sırasında oğlunun evden altı ay süre ile uzaklaştırılmasına karar verildiği, davalının bu tarihten sonra taşınmazı kullanma hakkı olmadığından bahisle ecrimisil talep edilmiş ise de 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 186’ncı maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca davacının oğlu Cihat’ın ailesinin oturacağı konutu seçme ve giderlerine katılma yükümlüğünün bulunduğu, bu durumda boşanma kararı verilip kesinleşinceye kadar ailesinin oturacağı konutu sağlamakla sorumlu olduğu dikkate alındığında boşanma kararının kesinleştiği tarihe kadarki kullanımdan doğan sorumluluğun davalıya değil eşi Cihat’a (davacının oğluna) ait olacağından bu dönem için davalıdan doğrudan kullanım bedeli istenilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle boşanma kararının kesinleştiği 28.03.2012 tarihinde evi boşaltarak anahtarı teslim ettiği 06.07.2012 tarihine kadar olan dönem için ödeme yapmayı kabul etmesi nedeniyle davacının bu dönem için talep ettiği kullanım ücreti olan 400,00TL ile 440,00TL’nin ortalaması olan 420,00TL’nin aylık kullanım ücreti olarak belirlenmesinin davacının talebine de uygun olması nedeniyle taraflar arasında ihtilafsız olan döneme ilişkin haksız kullanım bedelinin tespiti amacıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına ihtiyaç bulunmadığı belirtilmek suretiyle toplam 1.414,00TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda gösterilen gerekçe ile bozulmuştur.
Mahkemece bozmadan önceki gerekçelerle ve özellikle davalının eski eşi Cihat’ın TMK’nın 191’inci maddesindeki konut sağlama yükümlülüğünü davacıya ait evi kullanma şeklinde yerine getirdiği, TMK’nın 194’üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca eşlerden birinin diğerinin açık izni bulunmadıkça aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacağı, davacının da aile konutu olarak kullanılacağını bilerek oğluna tahsis ettiği dava konusu taşınmaz nedeniyle asıl muhatabı olan oğluna karşı bu yönde bir talepte bulunmadan doğrudan davalıya yönelmiş olması nedeniyle intifadan men koşulunun tam bir iyi niyet ile gerçekleşmiş bulunduğunun söylenemeyeceği, zira TMK’nın 2’nci maddesi uyarınca haklarını kullanırken dürüstlük kuralına uymayan ve hakkın kötüye kullanılması niteliğindeki davranışların hukuk düzenince korunmayacağı vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir
Direnme hükmünü davacı vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı aleyhine hükmolunacak ecrimisilin 08.04.2010 tarihli ihtarnamenin tebliğinden itibaren yedi gün sonrasına denk gelen 17.04.2010 tarihinden, anahtarın teslim edildiği 06.07.2012 tarihine kadar olan dönem için mi, yoksa boşanma kararının onama ile kesinleştiği tarih olan 28.03.2012 gününden anahtarın teslim edildiği 06.07.2012 tarihine kadar olan dönem için mi hesaplanması gerektiği; ayrıca hüküm altına alınacak olan ecrimisil bedelinin belirlenmesi amacıyla uzman bilirkişiden rapor alınmasının gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki mülkiyet, toplum yararı ile sınırlı, sahibine gerek yetki ve gerekse ödevler yükleyen kamu ve özel hukuk karakterli, kendine özgü bir haktır.
1982 Anayasası, mülkiyet hakkını 1961 Anayasası’na göre daha da güçlendirerek, temel hak ve ödevler kısmına almıştır. 1982 Anayasasının 35’inci maddesinde; “herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlandırılabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz “ düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, mülkiyet hakkı ancak kamu yararı ve kamu düzeni amacı ile sınırlandırılabilecektir.
Malik, mülkiyet hakkının sağladığı yetkileri, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde dilediği gibi kullanabilir. Eşya üzerindeki egemenliğin üçüncü kişilere karşı korunması için malike verilen bu yetkilerin yaptırımı olan davalar, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde belirlenmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun, “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683’üncü maddesi (Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi 618. madde);
“Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.
Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir.” hükmünü içermektedir.
Mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin malik tarafından gereği gibi kullanılmasını önleyen ve üçüncü kişilerden gelen etkilere karşı korunma aracı olarak haksız el atmanın önlenmesi, taşkınlığın giderilmesi, durdurulması için, el atmanın önlenmesi davası hakkı tanınmıştır.
Burada önemle vurgulanmalıdır ki, Yasa hükmünde “haksız el atmadan” söz edilmiş olması karşısında, bütün bu davranışların haksız olması, davalının bir hakka dayanmaması gerekli ve yeterlidir.
Bilindiği ve gerek öğretide gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Bir başka ifadeyle ecrimisil, haksız işgal nedeniyle “tazminat” olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı).
Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hâkimin denetimine açık olmalı ve değerlendirme gerekçelerinin bilimsel veriler ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 266’ncı ve devamı maddelerine uygun olarak açıklanmalıdır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; davacı taşınmazın kayıt maliki olup, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683’üncü maddesinden kaynaklanan mülkiyet hakkına dayanmaktadır. Davacı maliki olduğu konutu kullanması için dava dışı oğlu ve davalı gelinine tahsis etmiş ise de arada bir sözleşme ilişkisi bulunmamakta olup; tek taraflı olarak verdiği onayı her zaman geri alabileceği kuşkusızdur. Bu durumda davacı tarafından verilen onay devam ettiği sürece konutun davacının oğlu ve davalı tarafından kullanımının haksız olmadığı söylenecektir.
Ecrimisil davasında husumetin taşınmazı haksız olarak kullanan kişiye yöneltilmesi gereklidir. Eldeki davada her ne kadar davacı baba, taşınmazı bedelsiz olarak kullanmaları için dava dışı oğlu ve davalı gelinine vermişse de, oğlunun boşanma davası sırasında çekişmeli konutu terk ettiği, davacının da hâlen ortak konutta oturmaya devam eden davalı gelinine karşı da ihtar çekerek eldeki davayı açtığı sabittir. Bu durumda artık davacının taşınmazın kullanımına dair verdiği muvafakatini geri aldığının kabulü gereklidir.
Öte yandan, çekişmeli taşınmaz davalı ve eşi tarafından aile konutu olarak kullanılmış ise de kayıt maliki davacı ile davalı (ve eşi) arasında hukuki ilişki kurulmadığından bu hususun davacıyı bağlamayacağı açıktır. Davacının oğlu ile davalının ayrı yaşamakla birlikte evliliklerinin devam etmekte olması davacının mülkiyet hakkı karşısında taşınmazı davalının kullanmasının haklı ve geçerli nedeni olarak kabul edilemez.
Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 4.11.2009 tarihli ve 2009/1-401 E, 2009/473 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.
O hâlde, davacı malik tarafından konutun kullanımı için verilen onayın geri alınması karşısında davalının konutu kullanmasının haklı ve geçerli bir nedeninin bulunduğu söylenemez.
Hâl böyle olunca yerinde uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihe yedi gün eklenmesiyle tespit edilecek tarihten anahtarın teslim edildiği tarihe kadar olan dönem için belirlenecek ecrimisilin hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde direnme kararı kurulması isabetsizdir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; yerel mahkemenin dava konusu taşınmazın aile konutu olması nedeniyle boşanma kararının kesinleştiği tarihe kadar olan dönem için ecrimisil bedeli talep edilemeyeceği gerekçesiyle verdiği direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
Bu durumda, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440-III/1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.12.2018 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

TMK’nın 683. maddesi mülkiyet hakkının içeriği ile ilgili olup anılan madde “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.
Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmünü düzenlemektedir.
Mülkiyet hakkı sahibinin yetkisini “hukuk düzeni sınırları” içinde kullanabileceğini belirtmektedir. TMK 194. maddesi ile aile konutu adı altında yeni bir hukuki kavramı hukukumuza getirilmiş olup TMK 683 maddesinde yazılı mülkiyet hakkının kullanılmasını sınırlayan bir madde niteliğindedir.
TMK 139.maddesine göre eşler birbiri ve üçüncü kişiler ile kanunda aksine hüküm bulunmadıkça her türlü hukuki işlemi yapabilirler. Bu kuralın istisnası TMK 194. maddede aile konutu başlığı altında düzenlenmiştir.
Aile konutu TMK 194.maddesinin gerekçesinde “Eşlerin bütün yaşama faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.” şeklinde tanımlanmaktadır. TMK’nın 189/son maddesine göre aile konutu olması için hak sahibi olan eşinin o konutta eşini ve ailesini oturtma ve barındırmasının hukuka uygun bir nedene dayanması gerekir. TMK 194. maddesi evliliğin genel hükümlerine ilişkin bir düzenleme olduğundan, eşler arasındaki mal rejiminden bağımsız olarak evlilik sona erinceye kadar uygulanır.
Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin bir içtihadında “Bozma ilamının kesinleşmesi ile taşınmaz aile konutu olmaktan çıkar” görüşüne yer vermiştir. (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 25.4.2016 tarih 2014/16769 E, 2016/5022 sayılı kararı).
MK’nın 194. maddesinin birinci fıkrasına göre “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.”
Medeni Kanununun aile konutuna sağladığı koruma sadece eşlerden birinin konut üzerinde ayni hak sahibi olması durumu ile sınırlı değildir. Anılan hüküm uyarınca hak sahibi olmayan eşin kira sözleşmesinde taraf olup olmadığına bakılmaksızın açık rızası alınmadan kira sözleşmesinin feshedilemeyeceği düzenlenmektedir.
MK 194/ son fıkrası ise kira sözleşmesinin tarafı olmayan eşin kiralayana yapacağı bildirimle kira sözleşmesinin tarafı haline geleceğini öngörmektedir.
Ailenin eşlerden birinin taraf olduğu ariyet (kullanım ödüncü) sözleşmesinden kaynaklanan bir alacak hakkı sayesinde konutta barınıyor olmasının MK194.madde de ele alınmadığı bu nedenle MK 194. maddesinin bu halde uygulanamayacağı ileri sürülebilir. Ancak MK 194. maddesi aile konutu üzerinde herhangi bir şekilde kullanma imkanı sağlayacak derecede hak sahibi konumunda olan eşin, evlilik birliğinin devam ettiği süreçte, çocuklarının barınma hakkını kısıtlayacak, sona erdirecek şekilde hareket etmesini engellemeyi amaçlar. Bu anlayışa göre ariyet sözleşmesi kaynaklı kullanım MK 194’ün kapsamında sayılır ve aile konutuna sağlanan korumadan yararlanır. ( Armutçuoğlu, Can Yalçın; Aile Konutuna Sağlanan Koruma ve Aile Konutu Şerhinin Hukuki Niteliği, MÜHF-HAC,C-17.S.1-2 sh. 414-436).
Kullanım ödüncü sözleşmesi TBK’nın 379 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup TBK’nın 379. maddesine göre “kullanım ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin bir şeyin karşılıksız olarak kullanılmasını ödünç alana bırakmayı ve ödünç alanın da o şeyi kullandıktan sonra geri vermeyi üstlendikleri sözleşmedir.” TBK’nın 383/2 maddesi amacı belirlenmiş kullanım ödüncü sözleşmesinde “ödünç alan, ödünç konusunu sözleşmeye aykırı olarak kullanır, onu bozar veya kullanmak için başka bir kimseye verirse ya da önceden bilinmeyen bir durum yüzünden ödünç verenin ivedi gereksinimi ortaya çıkarsa, ödünç veren o şeyi daha önce geri isteyebilir” şeklinde olup ancak belli sebepler söz konusu ise ödünç verilen şeyin geri istenebileceğini öngörmektedir.
Somut olayda ecrimisil alacağına konu bağımsız bölüm davacı adına tapuda kayıtlıdır. Davacı, anılan taşınmazı oğlu Cihat ile davalının evli olduğu dönemde, oğluna ailesi ile birlikte oturması için bedel almadan kullanma ödüncü ile özgülediği, bu evin davalı ile oğlunun evli olduğu dönemde aile konutu olarak kullanıldığı çekişmesiz olup TBK 383/2 maddesinde yazılı geri isteme sebepleri söz konusu değildir.
Dava konusu taşınmaz, davacı tarafından oğlu Cihat’a ve ailesine aile konutu olarak tahsis edilmesi nedeniyle davalı tarafından ücretsiz olarak kullanılır iken dava dışı Cihat’ın davalı aleyhinde şiddetli geçimsizlik nedeni ile boşanma davası açtığı, dava derdest iken davacının, davalıya noterden 08.04.2010 tarihinde çektiği ve 09.04.2010 tarihinde tebliğ edilen ihtarda, taşınmazda fuzuli şagil olarak bulunduğu belirtilerek ecrimisil talep edildiği, boşanma davasının 07.05.2012 tarihinde, sonuçlandırılacak tarafların boşanmalarına karar verildiği, kararın 07.05.2012 tarihinde kesinleştiği, davalının taşınmazı 06.07.2012 tarihinde boşalttığı, davacının dava dilekçesinde 17.04.210 olan ihtar tarihinden 06.07.2012 olan taşınmazı boşaltma tarihine kadar süren dönem için ecrimisil talebinde bulunduğu, davalının cevap dilekçesinde evli olduğu dönem boyunca kendisinden ecrimisil istemeyeceğini, boşanma kararının kesinleşme tarihinden anahtar teslim tarihine kadar olan dönem için ecrimisil ödemeyi kabul ettiklerini beyan etmiştir. Mahkemece davalının boşanma kesinleşene kadar kullanımdan doğan sorumluluk davalının eşi Cihat’a ait olacağından bu dönem için davalıdan doğrudan kullanım bedelinin istenmesinin mümkün olmadığına, boşanma kesinleşme tarihi ile anahtar teslim tarihi arasındaki dönem için davalıdan ecrimisil talep edilebileceğini belirterek kabul edilen dönem için ecrimisil alacağına hükmetmiştir. Karar Yargıtay 1. Hukuk Dairesince davalının ihtar ile taşınmazı kullanmaya muvafakatını geri aldığını, o tarihten itibaren taşınmazın kullanılmasının haklı ve geçerli nedeninin kalmadığı ihtarda verilen bir haftalık sürenin sonundan anahtar teslimine kadarki süre için ecrimisile hükmedilmesi ve bunun için bilirkişiden rapor alınması gerekçesi ile mahkeme kararının bozulduğu, mahkemenin direnme kararının davacı vekilince temyizi üzerine dosyanın Hukuk Genel Kuruluna geldiği anlaşılmaktadır
Yukarıda da belirttiğimiz üzere mülkiyet hakkı sahibi mülkiyet hakkını TMK 683 maddesi uyarınca hukuk düzeninin sınırları içinde kullanabilir. Taşınmaz aile konutu ise TMK’nın 194. maddesi ile mülkiyet hakkı sınırlanmıştır. TMK 194 maddesi “Eşlerden birinin taşınmaz üzerinde sadece ayni hak değil şahsi hak sahibi olduğu durumlarda da hak sahibi olan kişinin çocukları ve eşinin aile konutu üzerindeki haklarını sona erdirecek şekilde hareket etmesini engellemektedir. Somut olayda davalının eşi Cihat’ın böyle bir iradesi yoktur. TMK 194/1 ve son fıkralarında kira sözleşmesi özel olarak düzenlemiş olup, kullanım ödüncü sözleşmesi anılan hükümde yer almasa da TMK 194 maddesi kapsamında sayılmalı ve aynı korumadan yararlanmalıdır. Anayasa Mahkemesi 22.11.2018 tarih 2015/18872 sayılı karar gerekçesinde Anayasanın 20. ve 48. maddelerinden bahsedildikten sonra “ 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinde yer verilen hükümlerle ailenin yaşam merkezi haline getirdiği ve kaybı hâlinde aile bireylerinin barınma hakları ile aile ilişkisinin sürdürülebilirliğinin tehlikeye gireceği konut bağlamında birtakım koruyucu düzenlemeler getirilerek bu düzenlemeler vasıtası ile aile yaşamının korunmasının amaçlandığı görülmektedir. Aile hayatına saygı hakkının etkin şekilde kullanımı ve korunması hususundaki pozitif yükümlülük çerçevesinde getirilen söz konusu düzenleme ile aile hayatına saygı hakkının etkin şekilde korunması ve bu kapsamda aile ilişkilerinin sürdürülebilirliğinin sağlanması hususunda gerekli yasal alt yapının oluşturulduğu görülmektedir.
Bununla birlikte söz konusu yükümlülükler belirtilen düzenlemelerin hayata geçirilmesi ile tamamlanacağından özellikle özel hukuk kişileri arasındaki uyuşmazlıklar açısından temel hakların, söz konusu ilişkilerin yorumlanmasında da göz önünde bulundurulması, gerekli usule ilişkin güvenceleri de haiz bir yargılama yapılması, ayrıca yargı makamları tarafından Anayasa hükümlerinde ifade edilen değerlerin özel hukukun hüküm ve kavramlarının yorumlanmasında dikkate alınması gerekmektedir.” ( Melahat Karkin [GK], B-No:2014/17751, 13.10.2016, S 59 ve 60) şeklinde görüşe yer verilmiştir.
Öte yandan kullanım ödüncü sözleşmesi davalının eşi Cihat ile davacı arasında olup sözleşmede taraf olup hak sahibi olan Cihat’ın sözleşmeyi feshettiğine ilişkin bir beyanı dosyada mevcut belgelere göre olmadığı gibi, davacının oğlu olan Cihat’a çektiği sözleşmeyi sona erdirdiğine ve ecrimisil talep ettiğine ilişkin bir ihbarı da bulunmamaktadır. Bu halde kullanım ödüncü sözleşmesinin sona erdiğinin kabulü mümkün değildir. Davalı aile konutunda kocası olan Cihat’a tebaen orada çocuğu ile oturmakta olup, kullanım ödüncü sözleşmesi, sözleşmede taraf olmayan davalıya ihtar çekilmesi ile sona erdirilemez. Ortada bir sözleşme olduğuna göre davalıya gönderilen ihtarname ile oğluna evde oturması için verdiği olurun geri alındığının kabulüne imkan yoktur.
Şu hâle göre TBK 383/2 maddesinde yer alan nedenlerle usulüne uygun olarak kullanım ödüncü sözleşmesi sona erdirilmediğinden davalının taşınmazda haksız olarak oturduğu ve fuzuli şagil durumda bulunduğundan bahsedilemez.
Haksız işgal tazminatı olan ecrimisil, zilyet olmayan malikin malik olmayan zilyetten isteyeceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih, 22/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre haksız bir eylemdir. Davalı boşanma hükmü kesinleşene kadar aile konutu olan yerde oturması haksız ve kötü niyetli olmadığından TMK 194 ve BK 383 maddeleri uyarınca mahkeme kararının onanması gerekirken bozma yönünde oluşturulan Hukuk Genel Kurulu kararına katılmıyorum.