YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2016/381
KARAR NO : 2018/1873
KARAR TARİHİ : 11.12.2018

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 14. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.06.2014 tarihli 2010/1087 E. – 2014/475 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı … vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20.10.2014 tarihli 2014/25369 E.- 2014/28238 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi, Günde Ancak 7,5 Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamındaki işlerde çalıştırıldığını ileri sürerek, toplu iş sözleşmesi uyarınca hesaplanacak fazla mesai ücretinin ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren, davacının fiili çalışmasının 7,5 saat olduğunu, kendi isteği ile 8,5 saat çalışmayı tercih ettiğini bu şekilde çalışması nedeniyle toplu iş sözleşmesi uyarınca verimliliği teşvik priminin ödendiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının günlük 7,5 saati aşan çalışmaları fazla sürelerle çalışma olarak nitelendirilip, dönemler itibari ile yürürlükte olan toplu iş sözleşmelerine uygun olarak hesaplama yapan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Somut olayda davacının Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak 7,5 Saat Veya Daha Az Çalıştırılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamına giren bir işyerinde günde 8,5 saat çalıştırıldığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre (9.HD.21.05.2012 gün ve 2001/22852-2012/17763 sayılı;22.HD. 12.06.2012 gün ve 8543-13264 sayılı) bu tür işlerde günlük 7,5 saati aşan çalışma, fazla mesai olarak nitelendirilmektedir. Buna göre davacı günlük 7,5 saati aşan çalışma için fazla çalışma ücretine hak kazanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Somut olayda işyerinde uygulanan 20. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 62. maddesinde her saat fazla mesai için verilecek ücretin, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %80 yükseltilmesiyle ödeneceği belirtilmiştir. Bu düzenleme davacı işçinin lehine olup, geçerlidir.
Aynı Toplu İş Sözleşmesinin 60. maddesinin (e) bendinde ise çalıştıkları normal mesai günleri için işbaşında kaldıkları saat başına, günlük mesai süresi 8,5 saat ve üzerinde olan işçilere saat ücretlerinin %15‘i, günlük normal çalışma süresi 7,5 saat ve altında olan işçilere ise saat ücretlerinin %10 oranında verimliliği teşvik primi ödeneceği, fazla mesai çalışması yapılan süreler için bu primin ödenmeyeceği yönünde düzenleme yapılmıştır.
Mevcut hukuki ve fiili olgulara göre; hesaplanan fazla sürelerle çalışma alacağından bu çalışması nedeniyle ödenen verimliliği teşvik primi mahsup edilerek sonuca ulaşılmalıdır. Mahkemece davacının verimliliği teşvik primi alıp almadığının araştırılmaması, almışsa miktarı tespit edilerek hesaplanan fazla çalışma ücretinden mahsup edilmemesi isabetsiz olup, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava fazla çalışma ücretinin tahsili istemine ilişkindir.
Davacı adına üyesi olduğu Türk Harb-İş Sendikası (Sendika) vekili, müvekkilinin davalı … Bakanlığına (Bakanlık ) bağlı iş yerinde çalışmakta olup sendika üyesi olarak işletme toplu iş sözleşmesinden (İTİS/TİS) yararlandığını, Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat Veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik’e (Yönetmelik) göre günde en fazla 7,5 saat çalıştırılması gerekirken 8,5 saat çalıştırıldığını ileri sürerek fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Bakanlık vekili, TİS hükümlerine göre iş yerinde normal çalışma süresinin günlük 8,5; haftalık 42,5 saat; vardiyalı çalışan işçiler bakımından günlük 7,5; haftalık 37,5 saat olarak belirlendiğini, bu durumda 45 saate kadar olan çalışmaların fazla sürelerle çalışma olarak kabulü gerektiğini, TİS’in 60’ıncı maddesinin (d) bendine göre verimliliği teşvik primi ödenmesinin ön koşulunun normal mesai günlerinde iş başında olunması olduğunu, fazla mesai yapılan süreler için bu primin ödenmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, aksi hâlde işçiye günlük 8,5 saatlik çalışma için ödenen %15 verimliliği teşvik priminden ortaya çıkan %5 işveren alacağının takas ve mahsup edilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının çalıştığı iş yerinin günde 7,5 saat çalışılması gereken yerlerden olduğu, bu sürenin üzerindeki otuz dakikalık çalışmanın fazla çalışma olarak %80 zamlı saat ücreti üzerinden hesaplanması gerektiği belirtilerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Bakanlık vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.
Mahkemece, bozma kararının delillere ve yasal düzenlemelere uygun olmadığı, verimliliği teşvik priminin ek bir ödeme olduğu, fazla çalışmanın alternatifi olmadığı gibi, işçiler fazla çalışma yapsınlar ya da yapmasınlar bu ödemeye hak kazandıkları, fazla çalışma yapılan süreler için bu primin ödenmeyeceğinin hüküm altına alınmasının da bu ödemenin sadece normal çalışma süreleri için öngörüldüğünü gösterdiği, bu nedenle fazla çalışma alacağından %15 oranındaki verimliliği teşvik priminin mahsubunun hatalı olduğu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesine ait 23.03.2015 gün ve 2015/4914 E.-2015/11335 K.sayılı kararında bu hususun tartışıldığı ve bu karar ile aynı mahiyetteki pek çok kararın Yargıtayca onandığı gerekçesi ile önceki gerekçeye de bağlı kalındığı vurgulanmak sureti ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından işletmede uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmelerinde hüküm altına alınan verimliliği teşvik primlerini işçinin alıp almadığı araştırılarak aldığının tespiti hâlinde bu primlerin hesaplanan fazla çalışma ücretinden mahsubunun gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle, Özel Daire bozma kararının son paragrafının ilk cümlesinde “fazla sürelerle çalışma ücreti” denildiği hâlde aynı paragrafın son cümlesinde “…Mahkemece davacının verimliliği teşvik primi alıp almadığının araştırılmaması, almışsa miktarı tespit edilerek fazla çalışma ücretinden mahsup edilmemesi…” şeklinde yazıldığı dikkate alındığında Özel Daire bozma kararında maddi hata bulunup bulunmadığı hususu tartışılıp değerlendirilerek, alacağın fazla çalışma ücreti olduğu, Özel Daire bozma kararında “fazla sürelerle çalışma” olarak yazılmasının maddi hataya dayalı olduğu ve maddi hatanın bu şekilde düzeltilmesi gerektiği oy birliği ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Öncelikle toplu iş sözleşmesi ve fazla çalışma konuları üzerinde kısaca durmakta fayda vardır.
Toplu iş sözleşmesi işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil, sadece bir veya birçok iş yerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, Yeni Mevzuata Göre Yazılmış 2. Baskı, s:292).
Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun (6356 sayılı Kanun/Kanun) 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendindeki tanıma göre, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmeyi ifade etmektedir.
Kanunun 33’üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında 2’nci maddedeki tanıma uygun düzenlemelere yer verilmiş ve toplu iş sözleşmesinin, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hükümleri içereceği ayrıca tarafların karşılıklı hak ve borçları ile sözleşmenin uygulanması, denetimi ve uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yollara ilişkin düzenlemelere yer verilebileceği belirtilmiştir.
Bu durumda toplu iş sözleşmeleri tarafların hakları ve borçları yanında asıl ve ağırlıklı olarak iş sözleşmelerine uygulanacak (normatif) hükümleri içermektedir. Normatif hükümler emredici kanun hükmü gibi kapsamına aldığı iş sözleşmelerine uygulanırlar. Buradan çıkan sonuç ise, iş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı olamayacağıdır. İş sözleşmesindeki toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerin yerini toplu iş sözleşmesi hükümleri alacaktır. Toplu iş sözleşmelerine kanunen belirlenen amacı içinde kalmak ve kesin emredici nitelikteki kanun hükümlerine aykırı bulunmamak şartı ile iş sözleşmelerinin yapılmasına, türlerine, şekillerine, çalışma şartlarına ve iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin hükümler konulması mümkündür.
Toplu iş sözleşmesi ile taraflar hizmet (iş) sözleşmeleri için belli bir şekil şartı koyabilecekleri gibi, bazı kimselerle sözleşme yapılmamasını ya da yapılmasını, bazı kimselerin öncelikle işe alınmasını kararlaştırabilirler. Yine toplu iş sözleşmesi akdeden taraflar iş sözleşmesinin muhtevasına ilişkin olarak ücret, ücretin ekleri, fazla çalışma, dinlenme hakları özellikle tatil ve izinler ve diğer işçilik hakları konularında düzenlemeler yapabilecekleri gibi iş sözleşmesinin sona ermesi nedenleri, özellikle fesih yetkisinin sınırlanması ve feshe bağlanan kanuni sonuçlar hakkında da toplu iş sözleşmesine hüküm koyabilirler (Narmanlıoğlu, s:357).
Toplu iş sözleşmesine iş sözleşmelerine ilişkin olmak üzere hükümler konulması mümkün ise de, konulacak hükümlerin kanunların emredici hükümlerine aykırı olamayacağı açıktır. Ancak burada sözü edilen kanunun emredici hükümlerini mutlak emredici hükümler olarak anlamak gerekir. Örneğin toplu iş sözleşmesi ile kıdem tazminatı tavanının değiştirilmesi mümkün olmayacaktır. Ancak nispi emredici hükümlerin yani işçi lehine konulan hükümlerin aksinin toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine değiştirilmesi mümkündür. Örneğin mevsimlik işçilerin yıllık izin hakkı olmadığına dair 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53/3’üncü maddesinin aksine bir düzenleme yapılarak mevsimlik işçilere yıllık izin hakkı tanınması toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılabileceği gibi, yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesindeki ihbar süreleri işçi lehine arttırılabilecektir. Ya da İş Kanunu’nun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödeneceğine ilişkin hükmün işçi lehine değiştirilerek daha yüksek bir oran belirlenmesi mümkündür.
Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63’üncü maddesine göre;
“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) . Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.”
Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte “çalışma süresi”nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63’üncü maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3’üncü maddesinde, “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66′ ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68′ inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz.” şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur.
O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği “fiili çalışma süresi” ile Kanunun 66’ncı maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de “farazi çalışma süresi” olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
Yine Kanunun 63’üncü maddesi haftalık çalışma süresinin kırkbeş saat olduğunu hükme bağlamıştır.
Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 ilâ 43’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 41’inci maddesine göre, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63’üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.”
Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınarak hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
Ancak işverenin işçiye fazla çalışma yaptırabilmesi için fazla çalışma yasaklarının bulunmaması gerekir. Fazla çalışma yasakları ise Kanun’un 41’inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde hükmüne göre, 63′ üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69′ uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yaptırılması yasaktır. Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağının çıkarılacak bir yönetmelikte düzenleneceği de ayrıca belirtilmiştir. İş Kanunu’nun 63’üncü maddesinin son fıkrasına dayanılarak 15.04.2004 tarihli 25434 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat Veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde bir işçinin günde ancak 7,5 saat çalıştırılabileceği işler ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Kanun’un 63’üncü maddesinin son fıkrası 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. Buna karşılık 6331 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine istinaden 16.07.2013 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedibuçuk Saat Veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik ile 2004 tarihli aynı hususu düzenleyen Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak işçilerin günde azami yedibuçuk çalıştırılabilecekleri işlerin benzer şekilde düzenlediği görülmektedir. Ayrıca İş Kanuna İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 7’nci maddesinin (a) bendinde de yukarıda sözü edilen Yönetmelik kapsamında kalan işlerde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Hemen belirtelim ki, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6’ncı maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”
Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 gün ve 2013/22-2392 E.-2015/1518 K.; 09.12.2015 gün ve 2015/22-1474 E.-2015/2854 K.; 29.06.2016 gün ve 2015/22-1444 E.-2016/869 K.; 06.12.2017 gün ve 2015/22-1315 E.-2017/1542 K.; 14.02.2018 gün ve 2015/22-1597 E.-2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, müvekkilinin Yönetmelik kapsamındaki iş yerinde günde 7,5 saat çalıştırılması gerekirken, 8,5 saat çalıştırıldığını ileri sürerek fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Bakanlık ile İçişleri Bakanlığı (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı İşyerleri İçin) adına Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile davacının üyesi olduğu Türk Harb Sanayi ve Yardımcı İşkolları İşçileri Sendikası (Türk Harb-İş) arasında aktedilen 01.03.2005-28.02.2007 yürürlük süreli 20. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinin 25’inci maddesinin (a) bendinde iş yerlerinde normal çalışma süresinin günde 8,5 saat, haftanın beş günü için 42,5 saat olduğu, işçilere bu çalışmaları karşılığında 45 saat üzerinden ücret ödeneceği; 62’nci maddesinde ise bu toplu iş sözleşmesi ile belirlenmiş haftalık çalışma süresini aşan çalışmaların fazla sürelerle çalışmalar olduğu, ücretinin %25 fazlasıyla ödeneceği, haftalık 45 saati aşan çalışmaların ise fazla çalışma olarak ücretinin %80 fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Aynı İTİS’in 62’nci maddesinin (e) bendinde ise “Müktesep hak sayılmamak ve başkaca bir ödemeyi etkilememek kaydıyla çalıştıkları normal mesai günleri için işbaşında kaldıkları saat başına; günlük normal mesai süresi 8,5 saat ve üzerinde olan işçilere saat ücretlerinin %15’i, günlük normal mesai süresi 7,5 saat ve altında olan işçilere ait saat ücretlerinin %10’u oranında verimliliği teşvik primi ödenir. Bu bendin son cümlesinde ayrıca fazla mesai çalışması yapılan süreler için bu primin ödenmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Aynı yöndeki düzenlemelerin 01.03.2007-28.02.2009 yürürlük süreli 21. Dönem İTİS’te de bulunduğu görülmektedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda iş yerinin Yönetmelik kapsamında kaldığı, bu nedenle davacı işçinin günde 7,5 saat çalıştırılması gerekirken, sunulu puantajlara göre 8,5 saat çalıştırıldığı, 7,5 saatin üstündeki bir saatlik çalışmadan yarım saat ara dinlenme süresinin mahsubu hâlinde günlük yarım saat fazla çalışma yaptığı belirtilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.
Bu durumda işçinin günlük 8,5 saatlik çalışmasından 7,5 saatin üstündeki kısım fazla çalışma olarak değerlendirilip ücretlendirildiğine göre, günde 8,5 saat çalışması nedeni ile İTİS’in 60’ıncı maddesine göre saat başına ödenen %15 oranındaki verimliliği teşvik priminden 7,5 saatlik çalışma için ödenmesi gereken %10 oranındaki verimliliği teşvik priminin mahsubu ile arta kalan %5 oranındaki fazla ödemenin fazla çalışma ücretinden mahsubu gerekmektedir. Bunun gibi, fazla çalışma olarak değerlendirilip ücretinin tahsiline karar verilen bir saatlik kısım için ödenen %15 oranındaki verimliliği teşvik priminin ise tamamı yukarıda açıklanan TİS hükmü gereği fazla çalışma için ödenemeyeceğinden hesap edilen fazla çalışma ücretinden indirilmelidir.
O hâlde davacının verimliliği teşvik primi alıp almadığı araştırılarak aldığının tespiti durumunda bu miktarın yukarıda belirtildiği şekilde fazla çalışma ücretinden mahsubu gerekir.
Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Özel Daire bozma kararının son paragrafının ilk cümlesinde “fazla sürelerle çalışma ücreti” denildiği hâlde aynı paragrafın son cümlesinde “…Mahkemece davacının verimliliği teşvik primi alıp almadığının araştırılmaması, almışsa miktarı tespit edilerek fazla çalışma ücretinden mahsup edilmemesi…” şeklinde yazıldığı dikkate alındığında alacağın fazla çalışma ücreti olduğu, Özel Daire bozma kararında “fazla sürelerle çalışma” olarak yazılmasının maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından maddi hatanın bu şekilde düzeltilmesine,
2-Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.12.2018 tarihinde ikinci görüşmede oy birliği ile kesin olarak karar verildi.