YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2016/374
KARAR NO : 2019/1184
KARAR TARİHİ : 14.11.2019

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Samsun 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.11.2014 tarihli ve 2012/377 E., 2014/857 K. sayılı karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 11.05.2015 tarihli ve 2015/5647 E., 2015/9241 K. sayılı kararı ile:
“…Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
İnceleme konusu davada davacı, davalı işverene ait işyerinde 27.05.2010-29.08.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı halde kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir. Mahkeme 01.06.2010-28.08.2010 tarihleri arasında kuruma bildirilenler dışında davacının davalıya ait işyerinde hizmet akdine bağlı olarak “87” gün daha çalıştığının tespitine karar vermiş ise de, dosyada bulunan ve usulüne uygun bir biçimde kuruma intikal ettirilen davacının davalı işyerinde 29.08.2010 tarihinde işe başladığını gösteren işe giriş bildirgesi, yargılama safhasında davacı tarafından aksi iddia edilmeyen ve imzasının bulunduğu, “29.08.2010-08.05.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı ve hiçbir alacağının bulunmadığına” dair beyanlarını içeren “ibranamenin” varlığı ile dosyada yer alan diğer bilgi ve belgeler gözetildiğinde, davacının işe giriş bildirgesinde yer alan tarih öncesi çalışmanın yeteri kadar araştırılmadığı ve ilgili kayıtların karar vermeye elverişli olmadığı görünmektedir. Bu bakımdan; davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla, dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler resen saptanarak, çalışmaların varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince tespit edilerek, davalı işyerinde tespiti istenen dönemde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa, belgeler getirtilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; iş yerlerinin kapsamı, kapasitesi ile işin ve işyerinin niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, davacının çalıştığı iddia edilen süreler tereddütsüz belirlenerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkete ait iş yerinin muhasebe bölümünde 27.05.2010 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 08.05.2012 tarihine kadar kesintisiz şekilde çalıştığını ileri sürerek 27.05.2010-29.08.2010 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.
Davalı … vekili; 31.05.2010 tarihine kadar başka bir işveren nezdinde sigortalı olarak çalıştığı tespit edilen davacının öncelikle dört günlük sigortalılık talebinin reddedilmesini, diğer yandan işe giriş bildirgesindeki imzanın da incelenerek sigortalıya ait olduğunun belirlenmesi hâlinde önceye ilişkin tespit talebinin reddinin gerekeceğini, bu konuda tanık dinlenmesine muvafakatlerinin bulunmadığını, hizmet tespiti davaları kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemece fiili çalışma olgusu ile istemin tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı Özel Samsun İlkadım Üreme Sağlığı ve Tüp Bebek Merkezi Ltd. Şti., davaya cevaplarını bildirmemiştir.
Mahkemece; 31.05.2010 tarihine kadar 1022072 sicil numaralı iş yerinde sigortalı olarak çalıştığı anlaşılan davacının 27.05.2010 tarihinde diğer davalı iş yerinde çalışması mümkün olmadığından 4 günlük sigortalılık süresinin reddinin gerektiği, dinlenen tanıklardan…’ın davalı iş yerinde çalışmış bordrolu tanık olduğu, davacının işe girdiği tarihten itibaren 3 ay sigortasının yapılmadığının dosya kapsamında yer alan diğer delillerle de sabit olduğu gerekçesiyle davacının 01.06.2010-28.08.2010 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz bir şekilde davalı iş yerinde çalıştığının tespitine, Kuruma bildirilen sürelere ilaveten bildirilmesi gereken 87 günün de bu sürelere eklenmesine karar verilmiştir.
Davalılar vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece; önceki çalışmanın mevcudiyetinin bordrolu tanık beyanlarından anlaşıldığını, yine tanıkların davalı iş yerinde teftiş olacağı için davacı adına işe giriş bildirgesi düzenlendiğini beyan ettikleri, iş yerlerinde tespit edilen süre kadar dönemin zaten deneme süresi olarak sigortaya bildirilmemesinin hayatın olağan akışına göre başvurulan bir yöntem olduğu, davalı şirketin aksi yönde bir iddiası olmadığı gibi tanık da bildirmediği, alacak davasında esas alınan ibranamenin bu dava yönünden mahkemede aynı vicdani kanaati oluşturmadığı diğer taraftan tespit edilen sürenin kısalığı da dikkate alındığında hükmün karar vermeye yeterli araştırmaya dayandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının 01.06.2010-28.08.2010 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren geçici 7. maddesinde, “…bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliği kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Buna göre; çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması ve çalışanın 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesinde belirtilen istisnalar kapsasmında bulunmaması gerekmektedir. Dolayısıyla sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
Bu Kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışma olduğundan, hizmet sözleşmesi açıklanmalı ve buna ilişkin yasal mevzuat irdelenmelidir.
Bilindiği üzere, işçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.
Diğer taraftan 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde yapılması gerektiği de kuşkususzdur. 5510 sayılı Kanunun 11. maddesine göre iş yeri, sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yer olarak tanımlanırken, işyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen iş yerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da iş yerinden sayılmıştır.
Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kişilerin aynı Kanunun 6. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında bulunmaması gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 5510 sayılı Kanun’un 92. maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kurum’a bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Somut olayda uygulanması gereken ve yukarıda belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesi olup, anılan maddenin sekizinci fıkrasında “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2019 tarihli ve 2015/10-3039 E., 2019/207 K.; 16.10.2018 tarihli ve 2015/10-1098 E., 2018/1439 K.; 27.06.2018 tarihli ve 2016/21-2358 E., 2018/1289 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
Somut olaya gelince; davacı, davalı şirkete ait iş yerinin muhasebe departmanında 27.05.2010-08.05.2012 tarihleri arasında kesintisiz şekilde çalıştığını ileri sürerek 27.05.2010-29.08.2010 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini istemiş, davalı Kurum vekili ise 31.05.2010 tarihine kadar başka bir işveren nezdinde sigortalı olarak çalışan davacının öncelikle dört günlük sigortalılık talebinin reddinin gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, 31.05.2010 tarihine kadar başka bir işveren nezdinde sigortalı olarak çalışan davacının 27.05.2010 tarihinde davalı iş yerinde çalışması mümkün olamayacağından dört günlük sigortalılık talebinin reddi ile 01.06.2010-28.08.2010 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz bir şekilde davalı iş yerinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Görüldüğü gibi, Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep eden davacının talep ettiği sürenin dört günü başka bir işveren nezdinde sigortalı olarak çalıştığı tespit edildiğinden reddedilmiştir. Bunun yanı sıra dosyada, usulüne uygun bir biçimde Kuruma intikal ettirilen işe giriş bildirgesi ile aksi iddia edilmeyen ve imzasının bulunduğu “29.08.2010-08.05.2012 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığı, hiçbir alacağının bulunmadığına” dair beyanlarını içeren ibraname mevcuttur.Yine aynı ibraname uyarınca davacının işçilik alacağı talebini içeren ve yargılama aşamasında tefrikine karar verilerek mahkemenin ayrı bir esasına kaydedilen dosyada, ibranamedeki imzanın inkâr edilmediği ve ibranemenin sıhhatine tesir edecek olaylardan bahsedilmediği gerekçesiyle dava reddilmiştir. Bu nedenle, bahse konu bilgi ve belgeler karşısında mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olduğundan, ilgili kayıtların karar vermeye elverişli bulunduğundan bahsedilemez.
O hâlde, davacının işe giriş bildirgesinde yer alan tarih öncesi çalışma iddiası yönünden, Özel Daire bozma kararında gösterilen şekilde ayrıntılı ve yeterli inceleme yapılarak sonuca gidilmelidir.
Ayrıca Özel Daire bozma kararına ilave olarak, tespiti istenen dönem yönünden davacı ücret bordroları ile muhasebeci olarak çalıştığından davalı işveren kayıtları araştırılarak varsa getirtilmeli, yapılacak bütün bu araştırmalardan sonra bordro tanıkları yeniden dinlenilerek, beyanları bütün delillerle birlikte değerlendirildikten sonra eksik çalışma iddiası tereddütsüz şekilde ortaya konulmalıdır.
Hâl böyle olunca, mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hüküm Özel Daire bozma kararında ve yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen ilave nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oy birliği ile 14.11.2019 tarihinde kesin olarak karar verildi.