YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2016/2792
KARAR NO : 2019/721
KARAR TARİHİ : 20.06.2019

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) davanın kısmen kabulüne dair verilen 03.12.2014 tarihli ve 2013/216 E.-2014/385 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalılar Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. ve Skeç Anadolu Müh. ve İnş. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 14.12.2015 tarihli ve 2015/40698 E.-2015/25051 K. sayılı kararı ile;
“…1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı Skec Anadolu Müh. ve İnş. Ltd. Şti. ve Enerji-Sa Enerji Üretim A.Ş.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalılar, davacının taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı konusunda toplanmaktadır.
Somut olayda, mahkemece Dairemizin Geri Çevirme kararı sonrasında dosyaya sunulan ingilizce sözleşme tercüme ettirilerek dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirilip Enerji-sa Enerji Üretim A.Ş.’nin ihale makamı mı yoksa asıl işveren mi olduğunun belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Ayrıca, ıslah dilekçesinin davalılara tebliğ edildiğine dair tebligat parçasına dosya içinde rastlanmadığı için dosya mahkemesine geri çevrildikten sonra ıslah dilekçesinin davalılara tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Islah dilekçesinin 6100 sayılı HMK’nun 177. maddesine göre davalılara tebliğ edilmeden karar verilmesinin davalıların savunma ve hukukî dinlenilme haklarının ihlali niteliğinde olduğunun gözetilmemesi de bozma nedenidir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketlerden Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.’nin (Enerjisa Şirketi) ana şirket, Skec Anadolu Müh. ve İnş. Ltd. Şti.’nin (Skec Şirketi) ise alt işveren olduğu Tufanbeyli Termik Santrali inşaatında diğer alt işveren davalı Barış Güv. Hizm. Eğt. Kurum. Ltd. Şti. (Barış Şirketi) nezdinde özel güvenlik görevlisi olarak 28.09.2011-30.11.2013 tarihleri arası çalıştığını, iş yerinden yasal haklarını talep etmesi üzerine haksız olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, genel tatil, yol ve yemek ücretleri ile asgari geçim indirimi alacaklarının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Enerjisa Şirketi vekili, müvekkili şirketin inşaat şirketi olmadığını, dolayısıyla asıl işveren konumunda bulunmayıp ihale makamı olduğunu, bu nedenle öncelikle açılan davada taraf sıfatının bulunmadığını, müvekkil şirketin faaliyet konusunun sadece elektrik enerjisi üretimi olduğunu, faaliyet konuları arasında herhangi bir inşaat işi yapmanın bulunmadığını, somut olayda eser sözleşmesi ile yüklenicilere bırakılmış bir inşaatın söz konusu olduğunu, bu nedenle diğer davalı Barış şirketinin davacının işvereni olduğunu, eğer asıl-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilecekse bunun da Barış şirketi ile Skec şirketleri arasında gerçekleştiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı Skec Şirketi vekili, müvekkili şirket ile diğer davalı Barış Şirketi arasında 28.09.2011 tarihli hizmet alım sözleşmesi uyarınca davalı Barış Şirketinin, müvekkili şirketin özel güvenlik hizmetlerini gerçekleştirdiğini ancak daha sonra çeşitli nedenlerle bu hizmet alım sözleşmesinin müvekkili tarafından sonlandırıldığını, hizmet alım sözleşmesi ve ek protokoller gereği kesilen tüm faturaların banka kanalı ile davalı Barış Şirketine ödendiğini, yani müvekkilinin davacının talep ettiği tüm alacaklara ilişkin ödemeleri alt işvereni olan diğer davalı Barış Şirketine peşinen yaptığını, bu alacaklardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, müvekkili tarafından yapılan ödemelerin diğer davalı tarafından muhatap işçilere ödenmeyerek haksız kazanç elde edildiğini, davacının iş sözleşmesinin müvekkili tarafından feshedilmediğini, halihazırda müvekkilinin yeni alt işvereni dava dışı Yüksel Güvenlik Şirketi nezdinde çalışan davacının bu davayı müvekkiline yöneltmiş olmasında hukuki bir fayda da bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı Barış Şirketi yetkilisi, şirketin 28.09.2011-06.10.2013 tarihleri arasında Enerjisa Şirketinin alt işvereni olarak termik santral şantiye işini yüklenen Skec Şirketinin ana işveren olarak bulunduğu işi yüklendiği Adana ili Tufanbeyli ilçesindeki termik santral inşaatında özel güvenlik hizmeti verdiğini, davacıya alacaklarının tamamının eksiksiz ödendiğini, Skec Şirketi tarafından hizmet alım sözleşmesinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak tek taraflı feshedilmesinden dolayı 06.10.2013 tarihinde şirketin işi bırakmak zorunda kaldığını, bu projede çalışan işçilerin başka projelerde çalıştırılması istenmiş ise de, projede istihdam edilen özel güvenlik görevlilerinin bilgi vermeden 07.10.2013 tarihinde toplu olarak aynı iş kolunda aynı iş yerinde aynı görevde hizmet vermek üzere iş sözleşmeleri yaparak işe başladıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) giriş bildirgelerinden anlaşıldığını, bu durumda şirketin zorunlu olarak anılan projede istihdam ettiği özel güvenlik görevlilerinin SGK çıkışlarını 10.10.2013 tarihinde yaptığını, davacının işten kendi isteği ile ayrıldığını, hiç ara vermeden aynı iş kolunda, aynı iş yerinde, aynı görevde ve aynı adreste işe devam ettiğinden kıdem tazminatına hak kazanamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, Tufanbeyli Termik Santrali inşaatının, davalı Enerjisa tarafından üstlenildiği, bu Şirket tarafından 2011 yılı Mart ayı içerisinde imzalanan sözleşme ile davalı Skec Şirketinin içerisinde bulunduğu bir konsorsiyumun projeye dahil edildiği, davalı Skec Şirketi tarafından da şantiye sahasındaki güvenlik işlerinin görülmesi için diğer davalı Barış Şirketiyle sözleşme imzalandığı, davalılardan Enerjisa Şirketiyle Skec Şirketi arasında düzenlenen sözleşmesinin 2 ve 3’üncü maddelerinde iş sahibi Enerjisa Şirketinin şantiyede bulunduracağı personeller, yönetim ekibi ve bu kişilerin yetkileri ile diğer sözleşmeci tarafın bu kişilere karşı yükümlülüklerinin düzenlendiği, bu personel ve yönetim kadrosunun bulunacağı müstakil bir alanın şantiye içerisinde kurulduğu, yine sözleşmenin 6’ncı maddesinde diğer sözleşmeci tarafın çalıştıracağı personelin niteliklerinin ve diğer haklarının kararlaştırıldığı ve bu kişilerin yalnızca bu iş için şantiyede çalıştırılmak üzere niteliklerinin belirlendiği, dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisine dair şartların bu iki davalı açısından gerçekleştiği, davalılardan Barış Şirketi ile Skec Şirketi arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin de asıl işveren alt işveren ilişkisine uygun olarak düzenlendiği, bu sebeple tüm davalıların, davacının ödenmeyen işçilik alacaklarından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrası gereğince müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının davalı Barış Şirketi bünyesindeki çalışmasını 07.10.2013 tarihine kadar devam ettirdiği, bu tarihten sonra ise sigorta girişi dava dışı Yüksel Güvenlik Şirketi tarafından yapılarak iş yerinden ayrılışı yapılmaksızın, Skec Şirketiyle yeni sözleşme imzalayan dava dışı şirkette aynı iş yerinde, aynı adreste ve aynı iş kolunda çalışmasını sürdürdüğü, davalı Barış Şirketi tarafından davacıya açıklanan bir fesih iradesinin bulunmadığı, bu sebeple iş yerinin devrine ilişkin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinin uygulanması gerektiği, iş yeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesinin mümkün olmadığı nazara alınarak kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacağının reddine, hafta tatili kullandırıldığından ve yemek ile yol ücretleri ayni olarak karşılandığından bu alacakların reddine, buna karşılık fazla çalışma, genel tatil ve asgari geçim indirimi alacakları yönünden ise davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarına dair davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. ve Skec Anadolu Müh. ve İnş. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda başlık kısmında gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece, Özel Daire ile Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın ıslah dilekçesinin davalılara tebliğ edilmemesinin bozma sebebi teşkil edip etmediği, ayrıca davalılar arasındaki ilişkinin yeterince değerlendirilip değerlendirilmediği noktasında toplandığı, davalılar arasındaki sorumluluk durumu ile ilgili olarak üç paragraf hâlinde bir sayfalık gerekçeye yer verildiği, taraflar arasındaki sözleşmelerin ilgili maddelerinin ve İş Kanunu’ndaki yasal düzenlemelere yer verilmek suretiyle yerleşik Yargıtay içtihatları da gözetilerek davalılar arasında ihale makamı ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya konulduğu, yapılan hukuki değerlendirme neticesinde davalıların tamamının iş sözleşmesinden kaynaklanan borçlardan sorumlu olduğu kanaatine varıldığı, Enerjisa Şirketinin niçin ihale makamı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı da Skec Şirketi ile imzalanan sözleşmenin 2, 3 ve 6’ncı maddelerine atıfta bulunmak suretiyle kapsamlı bir şekilde değerlendirildiği, Özel Daire bozma kararında belirtildiği üzere yapılan eksik bir inceleme yahut hata söz konusu olmadığı, bu sebeple anılan bozma gerekçesine iştirak etme imkânının hasıl olmadığı, davacı tarafından herhangi bir ıslah dilekçesi ibraz edilmediği, davacının davasını belirsiz alacak davası şeklinde ikame ettiği, Mahkemece davanın belirsiz alacak davası şeklinde görüldüğü, Özel Daire tarafından bu husus bozma sebebi yapılmadığına göre davanın belirsiz alacak davası olduğu yönündeki kabule iştirak edildiği, davacı tarafından ibraz edilen 12.05.2014 tarihli dilekçe ile yalnızca bilirkişi raporundan sonra belirli hâle gelmesi sebebiyle alacak taleplerinde artışa gidildiği, bu dilekçenin davalılara tebliği gibi bir zorunluluğun 6100 sayılı HMK’da bulunmadığı, diğer taraftan anılan dilekçe ıslah dilekçesi olarak nitelense dahi yargılamanın tek bir celsesi hariç hiçbir celseye iştirak etmeyen davalıların yokluklarında yapılan usul işlemlerine itiraz etmelerinin mümkün olmadığı, bu aşamadan sonra herhangi bir zamanaşımı durumunun da söz konusu olmadığı olayda ıslah dilekçesinin davalılara tebliğinin gerektiğinden bahisle bozma yapılmasının doğru olmadığı gerekçeleriyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davalı Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işçilik alacakları istemli eldeki davada;
1- Davalı Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. ile davalı Skec Anadolu Müh. ve İnş. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi mi yoksa davalı Enerjisa Şirketinin ihale makamı mı olduğu, Mahkemece bu yönde yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de dosyaya ibraz edilen İngilizce sözleşmenin tercüme ettirilmesi gerekip gerekmediği,
2- Davacı tarafından belirsiz alacak davası olarak açılan eldeki davada Mahkemece de bu yönde değerlendirme ile kurulan kararın Özel Dairece bu yönde bozma yapılmadığı somut olayda, davacının, bilirkişi raporu ile talep konusu alacakların hesaplanması sonrası ibraz ettiği ve alacaklarını bilirkişi hesabı sonucu belirlenen miktarlara artırdığı dilekçesinin ıslah dilekçesi mi yoksa talep artırım dilekçesi mi olduğu, burada varılacak sonuca göre bu dilekçenin davalılara tebliğ edilmesi gerekip gerekmediği ile tebliğ edilmemiş olmasının davalıların hukuki dinlenilme haklarının ihlali niteliğinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Asıl-Alt işverenlik ilişkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”
Belirtilmelidir ki asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsuru olup asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4’üncü maddesi uyarınca, asıl-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, iş yerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o iş yerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o iş yerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurulmasına engel teşkil etmez.
Buna karşılık, bir işin bütünü ile anahtar teslimi olarak ihale ile başka bir işverene verildiği hâllerde 4857 sayılı Kanunu’nun 2’nci maddesi anlamında asıl işveren-alt işveren ilişkisinden sözedilemez.
4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde de, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde; Mahkemece, davalılar Enerjisa ve Skec Şirketleri arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğundan bahisle sonuca gidilmiş ise de; Mahkemece yapılan araştırma ve değerlendirme hüküm kurmaya yeterli değildir.
Şöyle ki; öncelikle davalılar Enerjisa ile Skec Şirketleri arasında bağıtlanan sözleşmenin İngilizce sureti dosya arasına alınmış ancak bu sözleşme tercüme ettirilmemiştir. Dolayısıyla Mahkemece tamamı İngilizce olan bu sözleşmenin bazı maddelerine atıfla davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabulü yeterli değildir.
Öte yandan, davalı Enerjisa Şirketinin faaliyet alanlarını gösterir ticari kayıtlar ile şirkete ait ana sözleşme ve ekleri de getirtilmemiştir.
Yine Tufanbeyli Termik Santralinin Enerji Piyasası Denetleme Kurulu tarafından verilen elektrik üretim lisansı kapsamında yapıldığı belirtilmekle, anılan Kurum tarafından davalı Enerjisa Şirketine verilen elektrik üretim lisans ve ekleri de dosya arasına alınmamıştır.
Bununla birlikte dinlenen tanıkların, davalılar Enerjisa ve Skec Şirketleri arasındaki ilişkinin tespitine yarar herhangi bir beyanda bulunmadıkları da görülmüştür.
Şu hâlde, Mahkemece, davalılar Enerjisa ve Skec şirketleri arasında imzalanan tamamı İngilizce olan sözleşme tercüme ettirilmeli, davalı Enerjisa Şirketine ait faaliyet alanlarını gösterir ticari kayıtlar ile ana sözleşme ve ekleri ile davalı Enerjisa Şirketinin Enerji Piyasası Denetleme Kurulundan almış olduğu elektrik üretim lisans ve eklerinin dosya arasına alınmalıdır.
Ayrıca tanıklar yeniden dinlenilerek davalılar Enerjisa ile Skec şirketleri arasındaki ilişkinin tespitine yönelik ayrıntılı somut bilgilerine başvurulmalı, davalı Enerjisa şirketinin işin yürütüm ve gözetiminde nasıl bir etkisi olduğu belirlenmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle davalı Enerjsa Şirketinin ihale makamı mı yoksa asıl işveren mi olduğu açıklığa kavuşturularak talep konusu alacaklardan sorumlu olup olmadığı tespit edilerek bir sonuca varılmalıdır.
O hâlde Özel Daire bozma kararının (2) nolu bendinde belirtilen nedenler yanında yukarıda yer alan hususlar da bozma kararına ilave edilmelidir.
Buna karşılık Özel Dairenin (3) nolu bendinde belirtilen bozma nedenine karşı da direnilmiş ise de, Özel Daire ile Mahkeme arasında tespit edilen bu uyuşmazlık ile ilgili olarak, bozma şekil ve sebebine göre bu aşamada herhangi bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Hâl böyle olunca direnme kararı Özel Daire bozma kararı yanında, yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.
S O N U Ç: 1- Davalı Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararının (2) numaralı bendinde belirtilen nedenlerle ve yukarıda açıklanan ilave sebeplerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının iadesine,
2- Özel Daire ile Mahkeme arasındaki tespit edilen ikinci uyuşmazlık ile ilgili olarak bozma şekil ve sebebine göre bu aşamada herhangi bir inceleme yapılmasına yer olmadığına,
karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.06.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.