YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2016/2767
KARAR NO : 2019/376
KARAR TARİHİ : 28.03.2019

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 7. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.09.2013 tarihli ve 2007/740 E., 2013/664 K. sayılı kararın davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı … mirasçıları tarafından temyizi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 09.04.2015 tarihli ve 2014/26015 E., 2015/7832 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, davacının davalı işyerinde 10.12.1974-31.07.1987 ile 01.08.1990-27.09.2002 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.
Uyuşmazlık nitelikçe 506 sayılı Yasanın 79. maddesinden kaynaklanan davalı işyerinde geçen ve kuruma bildirilmeyen hizmet süresinin tespitine ilişkindir. Bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, işin niteliği, sürekli veya sezonluk nitelikte olup olmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilir ise de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların, davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve uyuşmazlık konusu dönemi kapsar biçimde çalışmaları işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, işyerinin ekmek fırını olduğu, davacının bu işyerinde hamurkar olarak çalıştığının iddia edildiği, davalı işyerinin önce davacıların murisi, onun ölümü ile de davacılar tarafından işletildiğinin iddia edildiği, kurum kayıtlarına göre davacılardan … adına lokanta ve yemek hizmetleri işyerinin olduğu, 506 sayılı kanun kapsamına alınmış tarihinin ise 01.03.2000 olduğu, davacı tanık beyanlarının alındığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davalı mirasçıların fırın işyerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Yapılacak iş; öncelikle davacıya çalıştığı işyerinin adresini açıklattırmak, bu adres dahilinde ilgili yerlere yazı yazarak davalı mirasçılar adına kayıtlı ekmek fırını işyeri olup olmadığını tespit etmek, tespiti halinde bu işyerlerine ait kurum kayıtlarını getirtmek ve bordro tanıklarını dinlemek, gerektiğinde komşu işyeri tanıklarını tespit etmek ve dinlemek, böylece davacının hangi tarihlerde hangi işverene ait işyerinde çalıştığını ortaya koyarak toplanan deliller ışığında varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının 9769725 sigorta sicil numarası ile Kurum nezdinde kayıtlı olduğunu, davalı işverenlere ait iş yerinde 10.12.1974-31.07.1987 ve 01.08.1990-27.09.2002 tarihleri arasında aralıksız şekilde çalıştığını, Kuruma yaptığı başvuru sonrasında çalışmalarının ayda 30 günün altında kalacak şekilde bildirildiğini öğrendiğini iddia ederek davalı işverenlere ait iş yerinde 10.12.1974-31.07.1987 ve 01.08.1990-27.09.2002 tarihleri arasında geçen çalışmalarının kesintisiz ayda 30 gün üzerinden günün asgari ücreti ile geçen sigortalı hizmetler olduğunun tespitine, bu çalışmaların sigortalılığa ve emekliliğe esas alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işverenler, davacının 10.12.1974 tarihinde 2.2061.21628.32.12 sicil numaralı Şakir Sukas-Kemal Sukas iş yerinde çalışmaya başladığını ve çalıştığı sürelerin Kuruma bildirildiğini, bu iş yerinin 21.12.1961 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığını, 01.03.1987 tarihinde Kemal-… ortaklığına dönüştüğünü, 31.12.1992 tarihinde de kanun kapsamından çıkartıldığını, kendilerine husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, davacının dava konusu ettiği dönemler içerisinde dava dışı işyerlerinden sigortalı bildirimlerinin bulunduğunu, 506 sayılı Kanunun 79. maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının iddia ettiği çalışmasının fiili olup olmadığının somut deliller ile ispat edilmesi gerektiğini, sadece tanık beyanlarına dayanılarak karar verilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece, davacının talep ettiği 10.12.1974-31.07.1987 süresi bakımından bu süre içerisinde çalıştığı iş yerlerine karşı husumet yöneltilmediği, bu iş yerlerinin farklı unvanlarda olmaları, farklı ilde bulunmaları, işe giriş bildirgelerindeki imzaların davacıya ait olup olmadığının tespit edilememesi nedeniyle bu süreye ilişkin tespit yapılamadığı, davacının 01.08.1990-27.09.2002 tarihleri arasında kesintisiz çalışma iddiası yönündeki talebinin davanın 5 yıllık süre içerisinde 14.11.2007 tarihinde açıldığı, hak düşürücü süre yönünden engel durumun bulunmadığı, bu süre içerisinde çalıştığı görülen 2 1071 02 02 1000202 034 21-97 sicil sayılı … unvanlı iş yerinin Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezinin yazısına göre 11.01.1993 tarihinde Kanun kapsamına alındığı ve hâlen faal olduğu, 2 5610 02 02 1055227 034 21-26 sicil sayılı … unvanlı iş yerinin 01.03.2000 tarihinde Kanun kapsamına alındığı ve hâlen faal olduğu, tanık beyanlarına göre davacının önce Şakir Sukas’a ait fırında çalıştığı, sonraları bu iş yerini Şahin’in çocukları İsmail, Muhsin ve Tahsin’in işlettiği, davacının dilekçesini daraltarak talep ettiği 11.01.1993-27.09.2002 tarihleri arasında çalıştığı iş yerinin …’a ait fırın olduğu, davacının burada hamurkar yardımcısı olarak çalıştığı gerekçesiyle davacının … hakkındaki davasının kısmen kabulüne, diğer davalılar … ve … hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanılğı vekili ile davalı … mirasçılarının temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda karar başlığında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, 2.1071.02.02.1000202.34 iş yeri sicil numaralı iş yerinin fırın iş yeri olduğunun davalı Kurum kayıtları ile belli olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı … mirasçıları tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının 11.01.1993-27.09.2002 tarihleri arasında talep ettiği hizmetlerinin tespiti bakımından yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun Geçici 20’inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79’uncu maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7’nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2’nci ve 6’ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanunun 6/1’inci maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79’uncu maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden, bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2012 tarihli 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 tarihli 2013/21-182 E. 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Somut olayda, uyuşmazlık konusu olan 11.01.1993-27.09.2002 tarihleri arasında davacının herhangi bir iş yerinden yapılan bir hizmet bildiriminin bulunmadığı, uyuşmazlık konusu dönem dışında kalan sürelerde Hürriyet Mah. Cemil Bengü Cad. No:95 adresinde bulunan Şakir Sukas-Kemal Sukas ünvanlı 2 2061 21628 32 12 sicil numaralı fırın iş yerinden ve Hürriyet Mah. Cemil Bengü Cad. No.93 adresinde bulunan Şakir Sukas-Kemal Sukas unvanlı 2 2061 38977 32 12 sicil numaralı fırın iş yerinden yapılan sigortalı bildirimlerinin olduğu, 21628 sicil numaralı fırın iş yerinin 21.12.1961 tarihinde Şakir Sukas-Kemal Sukas adına kanun kapsamına alındığı, işyerinin 01.03.1987 tarihinde unvanının Kemal Sukas-… olarak değiştirildiği ve 31.12.1992 tarihinde kanun kapsamından çıkartıldığı, 38977 sicil numaralı fırın iş yerinin de 10.09.1966 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve 31.05.1992 tarihinde kanun kapsamından çıkartıldığı, Şakir Sukas’ın davalı işverenlerin babası olduğu, Kurum tarafından mahkemeye gönderilen 25.01.2012 yazıda Hürriyet Mah. Cemil Bengü Cad. No:95 adresinde bulunan … unvanlı 2 1071 02 02 1000202 034 21 97 sicil numaralı iş yerinin 11.01.1993 tarihinde kanun kapsamına alınıp hâlen faal olduğunun bildirildiği ancak yazı ekinde bulunan iş yeri tescil belgesine göre ekmek fırını mahiyetinde bulunan söz konusu iş yerinin … adına kayıtlı olduğu, yine aynı yazıya ve ekinde bulunan iş yeri tescil belgesine göre aynı adreste kurulu 2 5610 02 02 1055227 034 21 26 sicil numaralı ‘lokanta ve sey. yemek hiz. Faal.’ iş yerinin …’a ait olup 01.03.2000 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve hâlen faal olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca, dosya kapsamında ifadesi alınan tanıkların da davacının hangi işverenin yanında çalıştığına dair ifadelerinin çelişkili olduğu ve tanıkların 21628 sicil numaralı iş yerinde geçen çalışma süreleri dikkate alındığında davacının uyuşmazlık konusu olan dönemdeki çalışmalarının tespiti bakımından da beyanlarının yeterli olmadığı ortadadır.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, uyuşmazlık konusu olan dönem bakımından davacının hangi tarihler arasında hangi işveren yanında çalıştığının tespiti ile ilgili olarak mahkemece yeterli araştırma yapıldığından bahsedilmesi mümkün değildir.
Öncelikle, davacının çalıştığı iş yerinin lokanta iş yeri mi yoksa fırın iş yeri mi olduğu, çalışılan iş yerinin kime ait olduğu belirlenmelidir. Söz konusu hususun tespiti bakımından, davacının hangi iş yerinde çalıştığına ve işyerinin kime ait olduğuna dair beyanı alınıp talebi açıklattırılmalı, davalıların vergi kayıtları, oda kayıtları, ilgili belediyeden iş yeri açma ruhsatı ve işletme belgesi gibi belgeleri getirtilmelidir.
Bununla birlikte, Özel Dairenin bozma kararında belirtilen hususlara ilave olarak 1000202 ve 1055227 sicil numaralı iş yerlerinin uyuşmazlık konusu süreye ait dönem bordrolarında adı geçen bordro tanıkları belirlenerek tanıkların bilgilerine başvurulmalı, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği taktirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı iş yerine komşu iş yerleri tespit edilip bu iş yerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalışan kayıtlı çalışanları ve iş yeri sahipleri belirlenerek tanık sıfatıyla beyanları alınmalı ve davacının hangi tarihler arasında hangi işveren yanında çalıştığı belirlenmelidir.
Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Diğer taraftan, dava 14.11.2007 tarihinde açılmış olmasına rağmen karar başlığında dava tarihinin 31.07.2015 olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olarak değerlendirilmekle bozma nedeni yapılmamış, eleştirilmekle yetinilmiştir.
SONUÇ: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı … mirasçılarının temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının davalı … mirasçılarına iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 28.03.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.