Yargıtay Kararı Hukuk Genel Kurulu 2016/1904 E. 2019/1037 K. 10.10.2019 T.

YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2016/1904
KARAR NO : 2019/1037
KARAR TARİHİ : 10.10.2019

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Diyarbakır 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 20.05.2015 tarihli ve 2014/925 E., 2015/321 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 14.10.2015 tarihli ve 2015/29398 E., 2015/19160 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı, 2011 yılında 6111 sayılı Yasa kapsamında davalı idarede çalışmaya başladığını, nakilden sonra sedikaya üye olduğunu, işyerinde yürürlükte olan TİS çerçevesinde intibakının davalı kuruma nakledilmeden önceki kurumda geçen kıdemi dikkate alınmaksızın hatalı şekilde yapıldığını, bu nedenle eksik ücret aldığını bildirerek ücret skalalarının belirlenmesinde nakil geldiği kurumdaki kıdem süresinin dikkate alınması gerektiğinin tespitine, eksik ödenen ücret, ikramiye ve fazla çalışma ücretlerinin yeniden hesaplanarak aradaki farkın tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davacının 6111 sayılı Kanunun 166/6 maddesi düzenlemesi gereği, başka Kurumlardan nakil gelen işçilerin taraf sendikaya üye olmaları durumunda, işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesine tabi olacaklarını, davacının da işyerinde uygulanmakta olan İşletme Toplu İş Sözleşmesine taraf olan sendikaya üye olduğunu, davacı hakkında söz konusu İşletme Toplu İş Sözleşmesinin uygulandığını ve hukuka aykırılık bulunmadığını, davacının Toplu İş Sözleşmesinin yorumuna ve iptaline ilişkin dava açamayacağı iddiası ile açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının intibakının nakil geldiği kurumdaki ücretine göre yapıldığı, davacının intibakının nakil olduğu kuruma kıdem süresine göre intibakı yapılmadığından bu nedenle davacının nakledildiği kurumda kendi kıdemine göre ücret alan bir işçinin altında ücret aldığı, bunun da eşit işe ve eşit kıdeme eşit ücret ödenmesi ilkesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesine göre ücret yönünden intibakının doğru şekilde yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak ücret ve ücret seviyesine bağlı olarak hesaplanan alacaklarda kaybı olup olmadığı ve işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı, 6111 sayılı Yasanın 166/1. maddesi kapsamında ihtiyaç fazlası işçi olarak davalı kuruma nakledilmiştir. Aynı yasanın nakledilen işçilerin ücret ve diğer haklarının nasıl düzenleneceğinin belirlendiği 6. fıkrasında “Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Devre konu işçiler bakımından devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devralan kurum sorumlu tutulamaz. Kıdem tazminatına ilişkin hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir. Buna göre devredilen işçiler devredildikleri kurumda TİS den faydalanıyorlarsa bu TİS in süresi bitene kadar bundan faydalanmaya devam edeceklerdir. TİS in süresi bittikten sonra ise işçi kendi seçimine göre isterse yetkili sendikaya üye olarak nakledildiği kurumda yürülükte olan TİS den faydalanacak, istemezse ücret ve diğer haklar yönünden nakledildiği şartlarda bireysel iş sözleşmesi ile çalışmaya devam edecektir.
Diğer yandan davalı işyerinde yürürlükte olan TÜHİS ve Tarım-İş Sendikası arasında imzalanan 01.01.2011 tarihli 14. dönem ve 01.01.2013 tarihli 15. Dönem Toplu İş Sözleşmelerinin Geçici 3. Madde’sinde “Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Kanunla Bakanlığa devredilen işçiler; taraf işçi sendikasına üye oldukları tarihten itibaren bu toplu iş sözleşmesinin tüm hükümlerinden (EK. Madde .1 ve EK Madde 2 hükümleri hariç olmak üzere) yararlanırlar. Devirle gelen işçilerin gündelikleri işe alındıkları grubun ilk kademe ücretinden düşük ise ilk kademe ücretin (A< Kademesine), yüksek ise bulunduğu grubun kademeleri arasında ücretine eşit ücrete, yoksa en yakın lehte kademe ücretine intibak ettirilir. Gündelikleri ücret skalasının dışında kalan işçiler ise kendi gündelikleri esas alınarak toplu iş sözleşmesindeki dönemlere göre uygulanan ücret zamlarından yararlanırlar." hükmü getirilmek suretiyle 6111 sayılı Yasa ile devredilen işçilerin ücret intibaklarının ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre 6111 sayılı Yasa ile devredilen işçilerin ücret seviyesine göre uygun olan kademe ücretine intibak ettirileceği ve buna bağlı olarak da bu işçilerin önceki kurumda aldıkları ücret seviyesinin korunacağı, yapılan bu ilk intibakta işçilerin devredilmeden önceki kurumda geçen çalışma sürelerinin dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Somut olayda davacı 6111 sayılı Yasanın 166/1. maddesi kapsamında davalı kuruma nakledildikten sonra bir süre çalışmış, daha sonra sendikaya kendi isteği ile üye olarak, üyelik tarihinde işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinden faydalanmaya başlamıştır. Davacının ücret yönünden intibakı Toplu İş Sözleşmesinin Geçici 3. Maddesine uygun olarak yapılmıştır. Yani davacı ücret seviyesi yönünden kayba uğramamıştır. Davacı her ne kadar intibakının kıdemi dikkate alınmadan yapılmasından dolayı aynı kıdemde olup da baştan beri davalı işyerinde çalışan sendika üyesi bir işçiye göre daha az ücret aldığını ve dolayısı ile ücret ve bağlı alacaklar yönünden kayba uğradığını iddia etmiş ise de; davacı sendikaya üye olmayarak, iş akdini 6111 sayılı Yasanın 166/6. maddesinde düzenlenen şekliyle, önceki koşullarda bireysel iş sözleşmesi olarak sürdürmesi mümkün iken davacı bunun yerine, sendikaya üye olarak toplu iş sözleşmesi hükümlerini kendi rızası ile kabul etmiştir. Dolayısıyla davacının intibakının hatalı yapıldığı ve ücretinin eksik şekilde belirlendiği ileri sürülemez.
Davacı ile aynı işi yapan ve aynı kıdeme sahip olan ve baştan beri davalı kurumda çalışan işçi arasında oluşacak ücret farkının; işverenin eşit işe eşit ücret ödeme yükümlülüğüne aykırı olup olmadığı yönünden ise aynı işyerinde çalışıp aynı kıdemde olan işçi kavramından ne anlaşılması gerektiği irdelenmelidir. Bu anlamda bir işçinin işyerindeki kıdemi, sadece onun işyerindeki çalışma süresini içermeyip, işyerinde çalıştığı sürede elde ettiği bilgi, birikim, çalıştığı pozisyonlar, aldığı ödüller ve cezalar olmak üzere bir çok unsuru içinde barındırır. Somut olayda davacı, davalı kuruma nakledilmeden önce başka bir kurumda çalıştığından, baştan beri davalı kurumda çalışan bir işçi ile önceki kurumda çalışılan süreler gözönüne alındığında aynı sürede çalışmış gibi görünse de; kurumsal geçmiş ve tecrübe yönünden aynı bilgi ve birikime sahip olamayacak, sadece çalışma süreleri eşit olacak, yani geniş anlamda aynı kıdemde olmayacaklardır. Olayımızda davacı, davalı kuruma nakledilmeden önce çalıştığı kurumda aldığı ücret seviyesinde azalma olmayacak şekilde intibak işlemi yapıldığından, ücret seviyesi yönünden davacının önceki kurumdaki kıdeminin o kurumda belirlenenen şartlar çeçevesinde karşılığını yeni kurumda da aldığı ve bu hususta bir kaybının olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan devredilmeden önceki ücret seviyesi yüksek fakat çalışma süresi düşük olan bir işçinin, nakledildiği kurumdaki ücret yönünden intibakının ücret seviyesi yerine kıdemine göre yapılması durumunda daha düşük ücret alması sonucu da ortaya çıkabilecektir. Hal böyle iken davacının baştan beri davalı kurumda çalışıyormuş gibi ücret seviyesinin belirlenmesini talep etmesi hakkaniyetli olmayacaktır. Bu nedenle işverenin bu işçiler arasında eşit işe eşit ücret ödeme yükümlülüğüne aykırı davrandığından söz edilemez.
Mahkemece tüm bu hususlar gözetilmeksizin davanın reddine karar vermek gerekirken, kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir….”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin başka bir kamu kurumunda çalışmakta iken 6111 sayılı Kanun ile davalı Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na (Kurum/Bakanlık/işveren) nakledildiğini, nakil geldiği önceki kurumda tabi olduğu toplu iş sözleşmesi (TİS) hükümlerinden yararlandığını, bu toplu iş sözleşmesinin süresinin sona ermesi üzerine davalı iş yerinde yetkili olan sendikaya üye olduğunu ve davalı iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığını, ancak ücretinde ciddi bir düşüş yaşandığını, ücretinin düşmesinin nedeninin üye olduğu sendikanın tarafı bulunduğu 15. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinin geçici 3. maddesindeki hükmün haksız şekilde uygulanması olduğunu, müvekkilinin daha önceki yıllarda kazandığı derece ve kademesinin elinden alındığını, hak ettiği derece ve kademesinin korunarak bu kademe ve dereceye göre yeni gündelik ücretinin belirlenmesi gerekirken intibakının eksik yapılması nedeniyle işçilik alacaklarının olumsuz etkilendiğini ileri sürerek hak ettiği derece ve kademeye intibakının yapılması gerektiğinin tespiti ile hak kazandığı derece ve kademeye göre intibakı yapıldıktan sonra eksik tahakkuk ettirilen işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; dava konusu olayda müvekkili Kurum tarafından toplu iş sözleşmesi hükümlerinin sadece davacı tarafa değil, davacıyla aynı şekilde çalışmakta olan tüm işçilere eşit şekilde uygulandığından davacının şahsına yönelik bir kastın varlığından ve dolayısıyla eşitlik ilkesine aykırı bir davranıştan söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davacının çalışmaya başladığı yeni iş yerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığı tarihten itibaren kıdem süresine göre emsal sayılacak bir işçinin aldığı ücret yüksekliği ile aynı ücret yüksekliğini alması gerektiği, davacı işçiye ait ücret bordroları ile davalı Kurumun belirlediği emsal işçi bordroları kıyaslandığında, davacının işçilik alacakları farkının bilirkişi tarafından hesaplandığı, davacının davalı iş yerinde uygulanan TİS’e tabi olduğu ilk tarih itibariyle hak kazandığı kıdeme göre intibakının yapılmaması nedeniyle eksik tespit edilen ve sonraki zamlardan da olumsuz etkilendiği için düşük kalan günlük ücreti ile intibakının yapılması hâlinde alacağı günlük ücret arasındaki farkın TİS ekindeki ücret skalalarına göre tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece; ücret skalasında işçilerin 5 (beş) gruba ayrıldığı, bu gruplara göre kadro ve unvanların tespit edildiği, işçinin kendi çalışmasına ve kıdemine uygun olan grupta görev aldığı, ücretinin söz konusu ücret skalasına göre belirlendiği, bu yönüyle davacı işçinin iş sözleşmesinin devrinden gelen kıdeminin korunması gerektiği, söz konusu skalaya göre işçilerin geçmiş tecrübelerine ve bilgi-birikimlerine göre gruplara ayrıldıkları, ücretin söz konusu gruplara göre farklılık gösterdiği, davacının haklı ve objektif bir neden bulunmadan emsal nitelikteki işçi yönünden kıdemi dikkate alınmadan ücretinin tespit edildiği, bu tespitin ise eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, 6111 sayılı Kanun uyarınca davalı Kuruma devredilen işçinin iş yerinde yetkili olan sendikaya üye olarak 15. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başlaması üzerine, bu Toplu İş Sözleşmesi uyarınca ücret seviyesinin toplam kıdemi dikkate alınarak belirlenmesinin gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre davalı Kurumun eşit işlem borcuna aykırı davranıp davranmadığı değerlendirilerek davacı işçinin talep konusu alacaklara hak kazanıp kazanmayacağı noktalarında toplanmaktadır.
Toplu iş sözleşmesi, kanunen ehliyetli (ve yetkili) işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında, kanunun belirlediği usule (prosedüre) göre kurulan, tarafların hak ve borçları dışında taraf üyelerinin iş ilişiklerine uygulanabilecek, çalışma şartlarını düzenleyen ve yazılı şekilde yapılması gereken bir sözleşmedir (Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, 3. Baskı, İstanbul, 2016, s. 313).
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (1982 Anayasası/Anayasa) “Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” başlıklı 53. maddesinde; işçilerin ve işverenlerin, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip oldukları belirtilmiş ve toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağının da kanunla düzenleneceği ifade edilerek toplu iş sözleşmesi özerkliği anayasal teminat altına alınmıştır.
Nitekim 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun (6356 sayılı Kanun/Kanun) “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (h) bendine göre toplu iş sözleşmesi; iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Kanun’un toplu iş sözleşmesinin içeriğini düzenleyen 33. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında 2. maddesindeki tanıma uygun düzenlemelere yer verilmiş ve toplu iş sözleşmesinin, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hükümleri içereceği ayrıca tarafların karşılıklı hak ve borçları ile sözleşmenin uygulanması, denetimi ve uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yollara ilişkin düzenlemelere yer verilebileceği belirtilmiştir.
Bu durumda toplu iş sözleşmeleri, tarafların hakları ve borçları yanında asıl ve ağırlıklı olarak iş sözleşmelerine uygulanacak (normatif) hükümleri içermektedir. Normatif hükümler emredici kanun hükmü gibi kapsamına aldığı iş sözleşmelerine uygulanırlar. Buradan çıkan sonuç ise, iş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı olamayacağıdır. İş sözleşmesindeki toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerin yerini toplu iş sözleşmesi hükümleri alacaktır. Toplu iş sözleşmelerine kanunen belirlenen amacı içinde kalmak ve kesin emredici nitelikteki kanun hükümlerine aykırı bulunmamak şartı ile iş sözleşmelerinin yapılmasına, türlerine, şekillerine, çalışma şartlarına ve iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin hükümler konulması mümkündür.
Gerçekten, toplu iş sözleşmesi de bir sözleşme olması dolayısıyla taraflar arasında hukuki ilişkiler doğurursa da, onun bir sözleşme ilişkisinin ötesine taşınan bir fonksiyon ve özelliği mevcut bulunmaktadır. Şöyle ki, toplu iş sözleşmesi tarafların, sözleşmeye taraf olanların hakları ve borçlarına ilişkin hükümler yanında, asıl olarak tarafların “üyeleri” için söz konusu olan genel ve emredici nitelikte hükümleri de içermektedir. Bu sonuncu türden hükümler, (normatif-düzenleyici hükümler) toplu iş sözleşmesine özgüdür. Bu sebepledir ki, toplu iş sözleşmesinin normlar (kurallar) yaratan ya da normatif hükümleri de içeren bir sözleşme olduğundan söz edilmiştir (Narmanlıoğlu, s. 314).
1982 Anayasası’nın 53. maddesi ile güvence altına alınan toplu sözleşme özerkliği, işçi sendikaları ile işveren ve sendikalarına tanınan ve “kendi kendini yönetim” olarak adlandırılan geniş bir özerklik kavramının en önemlisini oluşturmaktadır. İşçi ve işveren taraflarına tanınan toplu sözleşme yapma özerkliği ile “siyasi demokrasi” yanında “iktisadi demokrasi” yaratılmış ve gelirin paylaşılması mücadelesinde işçi sendikalarına önemli bir güç sağlanmış bulunmaktadır (Çelik, N./Caniklioğlu, N./Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, 31. Bası, İstanbul 2018, s. 867).
Toplu iş sözleşmesi özerkliği bağlamında, toplu iş sözleşmesi ile taraflar, hizmet (iş) sözleşmeleri için belli bir şekil şartı koyabilecekleri gibi, bazı kimselerle sözleşme yapılmamasını ya da yapılmasını, bazı kimselerin öncelikle işe alınmasını kararlaştırabilirler. Yine toplu iş sözleşmesi akdeden taraflar, iş sözleşmesinin muhtevasına ilişkin olarak ücret, ücretin ekleri, fazla çalışma, dinlenme hakları özellikle tatil ve izinler ve diğer işçilik hakları konularında düzenlemeler yapabilecekleri gibi iş sözleşmesinin sona ermesi nedenleri, özellikle fesih yetkisinin sınırlanması ve feshe bağlanan kanuni sonuçlar hakkında da toplu iş sözleşmesine hüküm koyabilirler (Narmanlıoğlu, s. 376).
Ne var ki, toplu iş sözleşmesi özerkliği de sınırsız değildir. Dolayısıyla toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmelerine ilişkin olmak üzere hükümler konulması mümkün ise de, konulacak hükümlerin kanunların emredici hükümlerine aykırı olamayacağı açıktır. Ancak burada sözü edilen kanunun emredici hükümlerini mutlak emredici hükümler olarak anlamak gerekir. Örneğin toplu iş sözleşmesi ile kıdem tazminatı tavanının değiştirilmesi mümkün olmayacaktır. Ancak nispi emredici hükümlerin yani işçi lehine konulan hükümlerin aksinin toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine değiştirilmesi mümkündür. Örneğin mevsimlik işçilerin yıllık izin hakkı olmadığına dair 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53/3. maddesinin aksine bir düzenleme yapılarak mevsimlik işçilere yıllık izin hakkı tanınması toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılabileceği gibi, yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesindeki ihbar süreleri işçi lehine arttırılabilecektir.
Öte yandan irdelenmesi gereken bir başka husus ise “eşit davranma borcu”dur.
Eşit davranma borcu (ilkesi), hukukun her alanında gözetilmesi gereken “eşitlik ilkesi”nin iş hukukunda dile gelişidir (Mollamahmutoğlu, H./Astarlı, M./ Baysal, U.: İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2014, s. 721). İş yerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama, çağdaş iş hukukunun tanıdığı, genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik/Caniklioğlu/Canbolat; s. 400). Eşitlik ilkesinin temelinde adalet ve hakkaniyet düşüncesi yatar (Süzek, S.: İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 440).
Eşitlik ilkesi Anayasa’nın 10. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”.
Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 10. maddesine eklenen ikinci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.
Bu anayasal ilke, iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun ( İş Kanunu/Kanun) 5. maddesinde ifadesini bulmaktadır.
4857 sayılı Kanun’un “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde;
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31’inci maddesi hükümleri saklıdır.
20’nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (Yıldız, G. B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68). İşverenin eşit davranma borcu, tüm işçilere eşit menfaat sağlama değil, menfaat sağlarken keyfi ve sübjektif nedenlerle ayrım yapmamaktır (Baycık, G.: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay’ın 2016 Yılı İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi (Seminer Ankara 01-02 Aralık 2017), İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuk Derneği, İstanbul Kasım 2018, s. 230).
Buna göre; işveren, kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur. İşveren, işçiler arasında gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere gerek çalışkanlığı, yeteneği, performansı gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklı işlem yapabilir (Süzek, s. 443; benzer yönde Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 404 vd.; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 724 vd.). Yine yapılan işin benzer iş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespitinde eğitim seviyesi, işin yapılmasında gösterilen çaba ve sorumluluk ile sahip olunması gereken becerinin benzer olması gerekmektedir (Doğan Yenisey’den aktaran Yıldız, G. B.: Bireysel İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay’ın 2015 Yılı İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi (Seminer-İstanbul, 25-26 Kasım 2016), İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği, İstanbul Kasım 2017, s. 151).
Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. Fakat farklı yeteneklere sahip olan işçiler arasında, özellikle ücretler yönünden, işçilerin nitelikleri göz önünde tutularak ayrım yapılabilir. Eşitlik sadece eşit niteliklerin varlığı hâlinde söz konusu olabileceğinden, eşit davranma borcu öğrenim derecesi, yaş, kıdem gibi objektif niteliklerle ve çalışkanlık, beceriklilik, kabiliyet, liyakat gibi sübjektif niteliklerle sınırlı bulunmaktadır. Bu niteliklerin işçilerde eşit olarak var olduğu genellikle düşünülemeyeceğine göre, çoğu zaman işçilerin ücretleri arasında farklılık yapılabilir (Çelik/Caniklioğlu/Canbolat; s. 406).
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçinin dava dışı bir başka kamu kurumunda (belediyede) çalışmakta iken ihtiyaç fazlası olması nedeniyle 6111 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı Kuruma nakil ile geldiği uyuşmazlık dışıdır.
6111 sayılı Kanun’un “Mahalli idarelerin ihtiyaç fazlası işçilerine ilişkin hükümler” başlıklı 166. maddesinin 6. fıkrasında; “Devredilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Devre konu işçiler bakımından devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devralan kurum sorumlu tutulamaz. Kıdem tazminatına ilişkin hükümler saklıdır.” şeklinde yapılan düzenleme ile nakil ile gelen bu işçilerin ücret, mali ve sosyal haklarının nasıl belirleneceği gösterilmiştir.
Davalı Kuruma nakledilen davacı işçi 6111 sayılı Kanun’un 166/6. fıkrası uyarınca devirden önce dava dışı belediyede uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden davalı Kurumda da yararlanmaya devam etmiştir. Ancak bu toplu iş sözleşmesinin süresinin sona ermesi üzerine davacı kendi isteği ile davalı iş yerinde yetkili olan sendikaya üye olmuş, bu sendika ile davalı işveren arasında akdedilen toplu iş sözleşmelerinden yararlanmaya başlamıştır.
Davacı … davacı gibi başka kamu kurumlarından 6111 sayılı Kanun uyarınca nakille gelen işçilerin davalı iş yerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlamaları üzerine bu işçilerin intibak işlemlerinin yapılabilmesi amacıyla 01.01.2011 tarihli 14. Dönem Toplu İş Sözleşmesine 03.08.2011 tarihli protokol ile “Geçici Madde 3” eklenmiş, takip eden 01.01.2013 tarihli 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde de bu madde aynen yer almıştır.
Direnmeye konu uyuşmazlığın temelini de oluşturan bu maddeye göre; “Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Kanunla Bakanlığa devredilen işçiler, taraf işçi sendikasına üye oldukları tarihten itibaren bu toplu iş sözleşmesinin tüm hükümlerinden (Ek Madde 1 ve Ek Madde 2 hükümleri hariç olmak üzere) yararlanırlar. Devirle gelen işçilerin gündelikleri işe alındıkları grubun ilk kademe ücretinden düşük ise ilk kademe ücretine (A Kademesine), yüksek ise bulunduğu grubun kademeleri arasında ücretine eşit ücrete, yoksa en yakın lehte kademe ücretine intibak ettirilir. Gündelikleri ücret skalasının dışında kalan işçiler ise kendi gündelikleri esas alınarak toplu iş sözleşmesindeki dönemlere göre uygulanan ücret zamlarından yararlanırlar.” Anılan bu düzenleme ile, nakil ile gelen işçilerden önceki kurumdaki günlük ücret seviyesi TİS’in eki olan ücret skalasında belirlenen ilk kademe (A kademesi) ücretinden düşük olması hâlinde bu kademeye yükseltileceği, işçinin ücretinin ilk kademeden yüksek olması hâlinde ise önceki ücretine eşit ya da en yakın lehte kademe ücretine intibakının yapılacağı ifade edilmiş, bununla birlikte işçinin günlük ücretinin, ücret skalası dışında kalması durumunda da kendi günlük ücretinin esas alınacağı belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, davacı dâhil nakil ile gelen bu işçilerin toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlamaları üzerine yapılacak intibak işlemlerinde işçinin önceki kurumdaki ücret seviyesi esas alınacaktır. Başka bir deyişle işçinin kıdem süresini esas alan bir intibak düzenlenmediği gibi işçinin ücretinin düşürülmesi de söz konusu değildir. Dolayısıyla işçinin ücret seviyesine göre yapılan intibak işlemi, toplu iş sözleşmesi özerkliği de dikkate alındığında sözleşme hükmüne uygun olarak yapılmıştır.
Söz konusu madde uyarınca yapılan intibak işleminin kişiye özgü olmayan, soyut ve genel nitelikte, objektif esaslara dayanan bir işlem olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalı işveren tarafından aynı durumda bulunan nakil ile gelen işçilere anılan madde gereği kolektif bir uygulama yapıldığı, davacının şahsına yönelik farklı bir uygulamanın bulunmadığı, işveren tarafından toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlayan bu işçilere aynı işlem uygulanmak suretiyle intibak işleminde ve zamanda birliğin de sağlandığı görülmektedir.
Yeri gelmişken Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 100 sayılı Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında Sözleşme’ye de değinmek gerekmektedir. Anılan Sözleşme ile kadın-erkek eşitliği esas alınarak ücrette cinsiyet ayrımı yasaklanmıştır. Bu Sözleşme ülkemizce de onaylanmış olup, direnmeye konu eldeki davada kadın-erkek işçilerin ücret eşitsizliği söz konusu olmadığından somut uyuşmazlıkta bu Sözleşme’nin dikkate alınması da mümkün değildir.
Üzerinde durulması gereken bir başka husus da başka bir kurumdan nakil ile gelen davacı ile baştan beri aynı iş yerinde çalışan işçi arasında oluşacak ücret farkının; işverenin eşit işe eşit ücret ödeme yükümlülüğüne aykırı olup olmadığıdır. Bu anlamda bir işçinin iş yerindeki kıdemi, sadece onun iş yerindeki çalışma süresini içermeyip, iş yerinde çalıştığı sürede elde ettiği bilgi, birikim, çalıştığı pozisyonlar, aldığı ödüller ve cezalar olmak üzere bir çok unsuru içinde barındırır. Somut olayda davacı, davalı kuruma nakledilmeden önce başka bir kurumda çalıştığından, baştan beri davalı kurumda çalışan bir işçi ile önceki kurumda çalışılan süreler göz önüne alındığında aynı sürede çalışmış gibi görünse de; kurumsal geçmiş ve tecrübe yönünden aynı bilgi ve birikime sahip olamayacak, sadece çalışma süreleri eşit olacak, yani geniş anlamda aynı kıdemde olmayacaklardır. Bu kapsamda davacı hakkında, davalı Kuruma nakledilmeden önce çalıştığı kurumda aldığı ücret seviyesinde azalma olmayacak şekilde intibak işlemi yapıldığından, ücret seviyesi yönünden davacının önceki kurumdaki kıdeminin o kurumda belirlenen şartlar çerçevesinde karşılığını yeni kurumda da aldığı ve bu hususta bir kaybının olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan devredilmeden önceki ücret seviyesi yüksek fakat çalışma süresi düşük olan bir işçinin, nakledildiği kurumdaki ücret yönünden intibakının ücret seviyesi yerine kıdemine göre yapılması durumunda daha düşük ücret alması sonucu da ortaya çıkabilecektir. Davacının baştan beri davalı kurumda çalışıyormuş gibi ücret seviyesinin belirlenmesini talep etmesi hakkaniyete uygun olmayıp, işverenin bu işçiler arasında eşit işe eşit ücret ödeme yükümlülüğüne aykırı davrandığından da söz edilemez.
Hâl böyle olunca davalı işveren tarafından ücret seviyesine göre yapılan intibak işleminin, toplu iş sözleşmesine uygun ve eşit davranma borcuna aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacı işçinin başka bir kamu kurumundan kanun ile davalı iş yerine nakledildiği, ücretinin nakil sonrası belirlendiği, sendikaya üye olduğu tarihte artık davalı işveren çalışanı olup 6356 sayılı Kanun’un 39/2. fıkrası uyarınca, iş yerinde üye olduğu sendika ile işveren arasında imzalanan yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden yararlandığı, toplu iş sözleşmesinde de işçilerin kıdemine ve vasıflarına göre ücret skalası belirlendiği, protokol ile eklenen geçici maddenin adı üzerinde geçici olup sürekliliği olmayan bir madde olduğu, kaldı ki bu maddenin hiçbir şekilde kıdemi ve vasfı düzenlemediği, ücretin düşük olması hâlinde ne tür işlem yapılacağını belirlediği, bu düzenlemenin ücret skalasını bertaraf eden bir düzenleme olmadığı, Hukuk Genel Kurulundan geçen ve aynı Kanun ile devredilen köy hizmetlerinde çalışan işçilerin, daimi kadrodan önceki mevsimlik çalışmalarında geçen emsal kararlarda “kıdeminin ücretin belirlenmesinde esas alınması gerektiği, işverenin, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olduğu, kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunduğunun” kabul edildiği, davacı işçinin mevsimlik işçi olmadığı, naklen ve devren geldiği kurum ile devralan kurumun kamu kurumu olduğu, davacının devirle gelen kıdeminin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6/2. maddesinin emredici düzenlemesi uyarınca dikkate alınması gerektiği, devrin bu yasal düzenleme uyarınca ücretin belirlenmesi için objektif bir kriter olmadığı, kamu kurumunda çalışan ve kıdemi ile vasfı aynı olan sendika üyesi işçiler arasında, eşit konumda oldukları hâlde parasal haklarda objektif olmayan bir ayrıma gidildiği ve uluslararası sözleşmeler ve yasal mevzuat hükümleri kapsamında eşitlik ilkesinin zedelendiği, bu nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği belirtilmiş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Sonuç olarak, direnme kararı Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklandığı üzere davalı Kurum vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 10.10.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile ve kesin olarak karar verildi.

…

…
Direnme Uygun Daireye

…
Direnme Uygun Daireye

…
Direnme Uygun Daireye

KARŞI OY

1. Uyuşmazlık, somut olayda 6111 sayılı Kanun uyarınca kamu kurumu olan Belediye Başkanlığında çalışırken, 16.11.2011 tarihinde davalı Kuruma devredilen işçinin iş yerinde yetkili olan sendikaya 31.10.2013 tarihinde üye olarak 15. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başlaması üzerine bu Toplu İş Sözleşmesinin kıdemi esas alan ücret skalası düzenlemesi uyarınca ücret seviyesinin toplam kıdemi dikkate alınarak belirlenmesi gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre davalı Kurumun eşit işlem borcuna aykırı davranıp davranmadığı değerlendirilerek davacı işçinin talep konusu fark ücret, ikramiye ve fazla mesai ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmayacağı noktalarında toplanmaktadır.
2. Yerel mahkemece “davacının ilk kez 15.11.1994 tarihinde Diyarbakır ili Yenişehir Belediyesinde işe başladığı, 6111 sayılı Kanun kapsamında mahalli idarelerdeki ihtiyaç fazlası işçi olarak 16.11.2011 tarihinde naklen davalı Bakanlık bünyesinde tarım işçisi olarak çalışmasına devam ettiği, davacının çalışmaya başladığı yeni iş yerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığı tarihten itibaren kıdem süresine göre emsal sayılacak bir işçinin aldığı ücret yüksekliği ile aynı ücret yüksekliğini alması gerektiği, davacı işçiye ait ücret bordroları ile davalı Kurumun belirlediği emsal işçi bordroları kıyaslandığında davacının, ücret farkı, ikramiye farkı ile hak kazandığı fazla çalışma ücret farkının bilirkişi tarafından hesaplandığı, davacının, davalı Kurumda uygulanan 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesine tabi olarak 31.10.2013 tarihindeki kıdeminin 19 yıl olduğu, davalı iş yerinde uygulanan TİS’e tabi olduğu ilk tarih itibariyle hak ettiği kıdeme intibakının yapılmaması nedeniyle eksik tespit edilen ve sonraki zamlardan da olumsuz etkilendiği için düşük kalan günlük ücreti ile intibakının yapılması hâlinde alacağı günlük ücret arasındaki farkın TİS ekindeki ücret skalalarına göre tespit edildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen raporun dosya kapsamına uygun olduğu” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
3. Kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Özel Daire tarafından “davacının iş yerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesine göre ücret yönünden intibakının doğru şekilde yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak ücret ve ücret seviyesine bağlı olarak hesaplanan alacaklarda kaybı olup olmadığı ve işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı konusunda uyuşmazlık bulunduğu belirtildikten ve 6111 sayılı Kanun’un 166’ıncı maddesi ile 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin Geçici 3’üncü maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun eşit işlem borcunu düzenleyen 5’inci maddelerine değinildikten ve eşit işlem borcuna ilişkin genel açıklamalar yapıldıktan sonra, davacının ücret yönünden intibakının Toplu İş Sözleşmesinin Geçici 3’üncü maddesine uygun olarak yapıldığı, davacının ücret seviyesi yönünden kayba uğramadığı, her ne kadar intibakının kıdemi dikkate alınmadan yapılmasından dolayı aynı kıdemde olup da baştan beri davalı iş yerinde çalışan sendika üyesi bir işçiye göre daha az ücret aldığını ve dolayısı ile ücret ve bağlı alacaklar yönünden kayba uğradığını iddia etmiş ise de, davacı sendikaya üye olmayarak, iş sözleşmesini 6111 sayılı Kanun’un 166/6’ncı fıkrasında düzenlenen şekliyle, önceki koşullarda bireysel iş sözleşmesi olarak sürdürmesi mümkün iken davacının bunun yerine, sendikaya üye olarak toplu iş sözleşmesi hükümlerini kendi rızası ile kabul ettiği, dolayısıyla davacının intibakının hatalı yapıldığı ve ücretinin eksik şekilde belirlendiğini ileri süremeyeceği, davacı ile aynı işi yapan ve aynı kıdeme sahip olan ve baştan beri davalı kurumda çalışan işçi arasında oluşacak ücret farkının, işverenin eşit işe eşit ücret ödeme yükümlülüğüne aykırı olup olmadığı yönünden ise, kurumsal geçmiş ve tecrübe yönünden aynı bilgi ve birikime sahip olamayacağı, sadece çalışma süreleri eşit olacağı, yani geniş anlamda aynı kıdeme sahip olamayacağı, davacının davalı kuruma nakledilmeden önce çalıştığı kurumda aldığı ücret seviyesinde azalma olmayacak şekilde intibak işlemi yapıldığından, ücret seviyesi yönünden davacının önceki kurumdaki kıdeminin o kurumda belirlenen şartlar çerçevesinde karşılığını yeni kurumda da aldığı ve bu hususta bir kaybının olmadığının anlaşıldığı, diğer yandan devredilmeden önceki ücret seviyesi yüksek fakat çalışma süresi düşük olan bir işçinin, nakledildiği kurumdaki ücret yönünden intibakının ücret seviyesi yerine kıdemine göre yapılması durumunda daha düşük ücret alması sonucunun da ortaya çıkabileceği, hâl böyle iken davacının baştan beri davalı kurumda çalışıyormuş gibi ücret seviyesinin belirlenmesini talep etmesinin hakkaniyetli olmayacağı, bu nedenle işverenin bu işçiler arasında eşit işe eşit ücret ödeme yükümlülüğüne aykırı davrandığından söz edilemeyeceği, dolayısıyla davanın reddine karar verilmesi” gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
4. Direnme kararının temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin bozma gerekçesi benimsenerek, “nakil gelen davacının ücretinin sonradan üye olduğu ve işyerinde toplu iş sözleşmesine taraf olan sendika ile işveren arasında imzalanan protokol ile belirlendiği, işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranmadığı” gerekçesi ile yerel mahkemenin direnme kararı bozulmuştur.
5. Belirtmek gerekir ki özellikle Özel Dairenin gerekçesi hukuki olmadığı gibi çoğunluk görüşü, Türkiye tarafından 810 sayılı kanun ile kabul edilen ve Bakanlar Kurulu kararından sonra 1967 yılında yürürlüğe giren 100 sayılı Eşit Ücret Sözleşmesine, Anayasa’nın 10, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5, 6, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/2, 39 (dava tarihinde 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31, 6) ve 6098 sayılı TBK.’un 429. Maddeleri kapsamında değerlendirildiğinde isabetli olmadığı gibi emsal uygulamalar ile çelişmiştir. Keza protokoldeki düzenlemenin işçi aleyhine yorumlanması da işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkelerine aykırı olmuştur.
5.1. Yasal Düzenlemeler:
5.1.1. 100 sayılı Eşit Ücret Sözleşmesi:
Madde 2. “Her üye, ücret hadlerinin tesbitiyle ilgili olarak yürürlükte bulunan usullere uygun yollardan, eşit değerde iş için erkek ve kadın işçiler arasında ücret eşitliği prensibini teşvik ve bu prensibin bütün işçilere uygulanmasını, sözü edilen usullerle telifi kabil olduğu nispette temin edecektir”.
Bu prensip:
Milli mevzuat
Mevzuatla kurulmuş veya tanınmış herhangi bir ücret tesbit düzeni,
İşverenlerle işçiler arasında yapılan toplu sözleşmeler veya
Bu çeşitli usullerin birleştirilmesi yoluyla uygulanabilir.
Sözleşmenin 3. maddesinde ise ücret değerlendirilmesinde objektif bir değerlendirme yapılacağı ve eşitliğe uygun davranılacağı belirtilmiştir.
5.1.2. Anayasa:
Madde 10. “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.
“Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür”.
5.1.3. 4857 sayılı İş Kanunu:
Madde 5.
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
Madde 6/2.
“Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür”.
5.1.4. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu:
Madde 25/2.
“İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır”.
Madde 39.
“Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanır.
Toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanır”.
5.2. Sendika ile işveren arasındaki 03.08.2011 tarihli protokol(Toplu İş Sözleşmesine geçici 3. Madde eklenmiş ve bu geçici madde daha sonra imzalanan sözleşmelerde de aynen korunmuştur):
GEÇİCİ MADDE 3
“Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Kanunla Bakanlığa devredilen işçiler; taraf işçi sendikasına üye oldukları tarihten itibaren bu toplu iş sözleşmesinin tüm hükümlerinden (EK Madde 1 ve EK Madde 2 hükümleri hariç olmak üzere) yararlanırlar. Devirle gelen işçilerin gündelikleri işe alındıkları grubun ilk kademe ücretinden düşük ise ilk kademe ücretine (A Kademesine), yüksek ise bulunduğu grubun kademeleri arasında ücretine eşit ücrete, yoksa en yakın lehte kademe ücretine intibak ettirilir. Gündelikleri ücret skalasının dışında kalan işçiler ise kendi gündelikleri esas alınarak Toplu İş Sözleşmesindeki dönemlere göre uygulanan ücret zamlarından yararlanırlar”.
Ek Madde 1 ve Ek Madde 2 hükümlerinin mülga köy hizmetlerinden gelen işçilere uygulanacak hükümler ile 5286 sayılı Kanun gereğince mülga köy hizmetlerinden gelen işçilere uygulanacak derece terfi hükümleridir.
5.3. Kararlar:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları: 29.11.2018 gün ve 2016/9-1256 Esas, 2018/1802 Karar(Aynı yönde 11.11.2015 gün ve 2015/7-1115 E.-2015/2541 K.; 29.06.2016 gün ve 2016/22-1115 E.-2016/893 K.; 03.05.2017 gün ve 2017/22-2094 E.-2017/910 K.; 13.12.2017 gün ve 2016/ 9(7)-100 E.-2017/1688 K.; 13.12.2017 gün ve 2016 9(7)-594 E.-2017/1694 K. ve 04.04.2018 gün ve 2018/(7)9-179 E.-2018/683 K. sayılı kararları).
Belirtilen kararlar yine sendika ile kurum arasında protokolde Ek 1 ve 2. Madde kapsamında kalan köy hizmetlerinde devren gelen işçiler ile ilgili olup, bu işçilerin köy hizmetlerinde daimi kadroya geçmeden önce mevsimlik işte geçen sürelerinin kıdemde sayılması ve buna göre ücretin belirlenmesine ilişkindir. Bu kararlarda eşitlik ilkesinden söz edilmiş, eşit işlem borcu açıklanmış ve aşağıdaki gerekçe ile devren gelen işçilerin mevsimlikteki kıdemlerinin de ücretin belirlenmesine esas alınması kabul edilmiştir.
Gerekçe; “Davacı işçinin, mevsimlik işçi olarak yılın bir bölümünde çalıştırılmakta iken 2001 yılında daimi kadroya geçirildiği, o tarihten sonra Köy Hizmetleri İl Müdürlüğüne bağlı iş yerinde aralıksız çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 5286 sayılı Kanun ile kapatılarak iş yerinin Samsun İl Özel idaresine devredildiği, 6360 sayılı Kanun ile Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğinin sonlandırılarak dosyanın Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır. Kaldı ki kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır”.
5.4. Kavramlar ve Açıklamalar:
5.4.1.Eşit işlem borcu: Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177). Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68). Buna göre işveren kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik(2009), s. 179). Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları oluşturabilir (Y. HGK. 29.11.2018 gün ve 2016/9-1256 Esas, 2018/1802 Kararı).
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/2 maddesinde ayrım yapılmaması ile ilgili mutlak emredici bir düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan hüküm gereği, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi ile ilgili Toplu İş Sözleşmesinde düzenlenen hükümler, sendika üyesi olmayan işçilere de eşit şekilde uygulanmak zorundadır. Ancak parasal haklardan sadece sendika üyesi işçiler yararlanırlar. Kısaca sendika üyesi ile üye olmayan işçiler arasında parasal haklar farklı olabilir. Ancak sendika üyesi işçiler için ise parasal haklarda ayrımı haklı kılacak objektif ve esaslı nedenler olmadıkça eşit uygulama yapılması zorunludur.
5.4.2. Toplu İş Sözleşmesinin Amacı ve Yararlanma:
Toplu İş Sözleşmesinin en önemli amacı, iş sözleşmesinin yapılmasında işçi için elverişli bir ortam ve işçi ile işveren arasında gerçek bir hukuki eşitlik sağlanmasıdır. Toplu İş Sözleşmesi işçinin korunması ihtiyacından doğmuştur. Bu nedenle mutlak emredici kurallara aykırılık dışında, sözleşme hükümleri işçi aleyhine yorumlanamaz. Aksine nisbi emredicilik ilkesi uyarınca işçi lehine düzenlemelere yer verilmelidir. Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin yorumunda da bu ilkeler ışığında, tarafların iradeleri, karşılıklı çıkarları, sözleşmenin içeriği ve konuları ele alış tarzı dikkate alınarak amaca uygun yorum yapılmalıdır.
Toplu iş sözleşmesinden üye olan işçiler yararlanacaklardır. Sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanır. Somut uyuşmazlıkta davacı işçi naklen geldiği tarihte işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesinin tarafı sendikaya üye olmamış, ücreti TİS hükümleri dikkate alınmadan belirlenmiş, üye olduğu 31.10.2013 tarihinden itibaren ise sözleşme ile belirlenen ücretin uygulanmasını talep etmiştir.
5.4.3. İş Sözleşmesinin Devrinde Kıdemin Etkisi: İşyeri devri veya işçinin rızası ile başka bir işverene iş sözleşmesinin nakli halinde, devirden önceki kıdeminin devralan işveren tarafından dikkate alınması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6/2 maddesi uyarınca bir yükümlülüktür. Bu hüküm emredici bir düzenleme olup, devralan işveren işçinin devren geldiği iş yerindeki kıdemini haklarında, dolayısı ile ücret kıdeme göre belirlenmiş ise ücrette dikkate almak zorundadır. Toplu İş Sözleşmesinde ayrımı haklı kılan başka nedenler olmadığı sürece kıdemin esas alınması gerekir. Ayrımı haklı kılan objektif veya işçinin performansına, yeteneğine bağlı sübjektif nedenler olmadığı sürece, aksine düzenlemeler geçersiz olacaktır. Devir bu anlamda ne bir objektif neden, ne de sübjektif nedendir. Aksine emredici yasa düzenlemesi uyarınca dikkate alınması gerekir.
5.5. Özel Dairenin Bozma Gerekçesi Hukuki Değildir:
Özel Daire bozma kararında sendikaya üye olma ya da olmama anayasal bir hak olduğu halde, “davacı sendikaya üye olmayarak, iş sözleşmesini 6111 sayılı Kanun’un 166/6’ıncı fıkrasında düzenlenen şekliyle, önceki koşullarda bireysel iş sözleşmesi olarak sürdürmesi mümkün iken davacının bunun yerine, sendikaya üye olarak toplu iş sözleşmesi hükümlerini kendi rızası ile kabul ettiği, dolayısıyla davacının intibakının hatalı yapıldığı ve ücretinin eksik şekilde belirlendiğini ileri süremeyeceği” gerekçesi ile adeta üye olmasını sorgulamaktadır.
Diğer taraftan devren gelen işçinin, hâlen kurumda çalışan işçi ile hizmet süresi aynı olsa da iş yerinde çalışan ve aynı hizmeti olan işçinin kurumsal geçiş ve tecrübesinin öne geçeceğini, bunun geniş anlamda kıdemi etkileyeceği belirtilerek aynı işi yapan ve aynı kıdeme sahip işçiler açısından, farklı bir kıdem nitelemesi yapılmıştır. Oysa ücret skalasında ücret, işçilerin hizmet süreleri ve vasıflarına göre belirlenmiş, devren gelen işçiler için bu yönde bir açık düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki Toplu İş Sözleşmesine protokol ile eklenen geçici 3. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde sonra açıkça “Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Kanunla Bakanlığa devredilen işçilerin; taraf işçi sendikasına üye oldukları tarihten itibaren bu toplu iş sözleşmesinin tüm hükümlerinden yararlanacakları” belirtilmiştir.
Özel Dairenin “devredilmeden önceki ücret seviyesi yüksek fakat çalışma süresi düşük olan bir işçinin, nakledildiği kurumdaki ücret yönünden intibakının ücret seviyesi yerine kıdemine göre yapılması durumunda daha düşük ücret alması sonucunun da ortaya çıkabileceği, hal böyle iken davacının baştan beri davalı kurumda çalışıyormuş gibi ücret seviyesinin belirlenmesini talep etmesinin hakkaniyetli olmayacağı” gerekçesi ise tamamen yararlılık ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir durum olup, davacı … aynı konumdaki işçileri etkileyen bir husus değildir. Ayrıca ekonomik nedenlerveya ayrımı haklı kılan bir neden olmadığı sürece eşitliğin üst seviyedeki ücrette sağlanması esastır. Davacı işçinin ücret yüksekliği davalı iş yerinde nakil gelmeden emsal işçiden daha yüksek olsa idi, davacı Toplu İş Sözleşmesi hükümleri gereği emsal işçinin ücretini değil yüksek ücreti alacaktı. Nakil gelen işçilerin nakil geldikleri kurumdaki ücret yüksekliklerinin esas alınarak intibaklarının yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Elbette ki toplu iş sözleşmesinin tarafları nakil gelen işçilerin ücret yüksekliklerinin tespitinde nakil geldikleri kurumdaki ücret yüksekliklerini esas almayıp nakil oldukları yeni kurumdaki kıdemlerine uygun emsal işçilere göre tespit edilmesini kararlaştırabilirlerdi.
6. Sonuç:
Davacı işçi, kamu kurumundan kanun ile 2011 yılında davalı işverene nakledilmiş ve devren bu tarihte gelmiştir. Ücreti nakil sonrası belirlenmiştir. Sendikaya üye olduğu tarihte artık davalı işveren çalışanı olup, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 39/2 maddesi uyarınca, iş yerinde üye olduğu sendika ile işveren arasında imzalanan yürürlükteki Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmalıdır. Toplu İş Sözleşmesinde de işçilerin kıdemine ve vasıflarına göre ücret skalası belirlenmiştir. Protokol ile eklenen geçici madde, adı üzerinde geçici olup sürekliliği olmayan bir maddedir. Kaldı ki bu madde hiçbir şekilde kıdemi ve vasfı düzenlememiş, ücretin düşük olması hâlinde ne tür işlem yapılacağını belirlemiştir. Bu düzenleme ücret skalasını bertaraf eden bir düzenleme değildir.
Kaldı ki Hukuk Genel Kurulundan geçen ve aynı yasa ile devredilen köy hizmetlerinde çalışan işçilerin, daimi kadro kadrodan önceki mevsimlik çalışmalarında geçen emsal kararlarda “kıdeminin ücretin belirlenmesinde esas alınması gerektiği, işverenin, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olduğu, kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunduğu” kabul edilmiştir. Davacı işçi, mevsimlik işçi de değildir. Naklen ve devren geldiği kurum ile devralan kurum, kamu kurumudur. Davacının devirle gelen kıdeminin 4857 sayılı İş Kanununun 6/2 maddesinin emredici düzenlemesi uyarınca dikkat alınması gerekir. Devir, bu yasal düzenleme uyarınca ücretin belirlenmesi için objektif bir kriter değildir.
Çoğunluk görüşü ile kamu kurumlarında çalışan ve kıdemi ile vasfı aynı olan sendika üyesi işçiler arasında, eşit konumda oldukları halde parasal haklarda objektif olmayan bir ayrıma gidilmiş ve uluslararası sözleşmeler ve yasal mevzuat hükümleri kapsamında eşitlik ilkesi zedelenmiştir.
Mahkemenin direnme kararının onanması gerekirken, hukuki olmayan Özel Daire gerekçesi gibi bozulması isabetli bulunmamıştır. Açıklanan gerekçelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.