YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2015/3502
KARAR NO : 2018/1791
KARAR TARİHİ : 27.11.2018

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 8. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.05.2013 tarihli ve 2010/1243 E. 2013/456 K. sayılı kararı davacı …, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı … vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 30.10.2014 tarihli ve 2014/15612 E., 2014/21844 K. sayılı kararı ile;
“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalı işverenin ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava, davacının 2008/11-12, 2009/1. aylarda 1.500 TL, 2009/1-2-3. aylarda 1.600 TL, 2009/4-5-6-7. aylarda 1.750 TL, 2010/3-4-5. aylarda 1.750 TL ve 2010/6-7-8-9-10. aylarda 1.900 TL ücretle davalı işveren yanında geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespiti ile sigortasız çalıştırılması nedeniyle ödemek zorunda kaldığı, tedavi ücreti ile ihbar-kıdem tazminatı, ücretli izin, fazla mesai, genel tatil, vergi iadesi vs ücret alacaklarından oluşan toplam 2.200,00 TL sinin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının; 11/11/2008-31/01/2009 arası 80 gün aylık 1.500,00 TL net ücretle, 01/02/2009-31/03/2009 arası 60 gün aylık 1.600,00 TL net ücretle, 01/04/2009-31/07/2009 arası 120 gün aylık 1.750,00 TL net ücretle, davalıya ait işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, davacının fazla talebinin reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 10/11/2008 tarihinde dava dışı işyerinden çıkışının yapıldığı, 01/03/2010-12/11/2010 tarihleri arasında davalı işverene ait 1155203 sicil numaralı işyerinden hizmet bildiriminin yapıldığı, davacının 14/08/2008-30/09/2008 tarihleri arasında topluluk sigortası ödemelerinin bulunduğu, 01/10/2008-2009/4. aylar arasında yaptığı ödemelerin isteğe bağlı sigortalılık olarak kabul edildiği, davalı işyerinin 01/03/2010 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davalı işyerine ait dönem bordrolarının bulunduğu, ücret bordrolarının olmadığı, tanık beyanlarının alındığı, 09/11/2010 tarihli Kontrol Raporundan davacının davalı nezdinde 2008 Eylül ayından 2009 Ağustos ayına kadar Sirkeci adresindeki bürosunda çalıştığını, 2009/8-2010/2 aylarında askerde olduğunu ve 1.3.2010 tarihinden itibaren de Kağıthane adresindeki bürosunda çalışmasını sürdürdüğünü ancak sigorta bildiriminin yapılmadığını beyanla SGK’ya şikayette bulunduğu, işyerinde fiilen çalıştığı saptanan davacının 1.3.2010 tarihi itibariyle beyan ettiği 1.900.00.TL net ücret üzerinden tescilinin yapılmasının ve işyerinin denetim tarihi itibariyle tescilsiz olması nedeniyle kanun kapsamına alınış tarihinin sigortalının işe başladığını beyan ettiği 1.3.2010 olarak tescilinin sağlanmasının ve işverenden davacıya ait 2010/3-11.aylarına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin istenmesinin aksi halde re’sen düzenlenerek idari para cezası uygulanması gerektiğinin ve şikayetçi davacının 2008-2009 yıllarına ait çalışmalarının tespiti için 5510 sayılı yasanın 86.maddesi gereğince İş Mahkemesine gitmesi gerektiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
Hizmet tespiti davası yönünden;
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Yapılacak iş, davacının askerlik yaptığı tarihleri net şekilde belirlemek, davacının kendi adına çalışmasının bulunup bulunmadığını belirlemek açısından vergi kayıtlarını ve baro ruhsatını araştırmak ve toplanan delillerin sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Ücret tespiti davası yönünden;
Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret ile çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumda işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.
Mahkemece yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının bildirilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, bildirilen ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü’nden emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: 1-Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili
2-Davalı … vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
Davacı …, davalı Av. … – Yılmaz Hukuk Bürosu’nda avukat sıfatı ile 10.10.2008 tarihinde işe başladığını, 30.07.2010 tarihinde askerlik görevini yapmak için işten ayrıldığını, 01.03.2010 tarihinde ise aynı iş yerinde yeniden çalışmaya başladığını, ancak davalı tarafından işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmediğini, sigorta primlerinin ödenmediğini, Kuruma yaptığı başvuru üzerine Kurum müfettişlerinin 01.11.2010 tarihinde iş yerinde yapmış oldukları kontrol sonrasında davalı tarafından aynı gün işten çıkartıldığını, 2008 yılının 11., 12., 2009 yılı 1. aylarında 1500TL, 2009 yılının 1., 2., 3. aylarında 1600TL, 2009 yılının 4., 5., 6, 2010 yılının 3., 4., 5. aylarında 1750TL, 2010 yılının 6., 7., 8., 9. ve 10. aylarında 1900TL ücret aldığını, sigortasız olması sebebiyle 05.10.2010 tarihinde eşinin doğum masraflarını da kendisinin ödediğini ileri sürerek emekliliğe esas olmak üzere işe giriş tarihinden itibaren çalıştığının ve çalışma gün sayısının tespitine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.500,00TL sigortasızlık dolayısıyla ödediği tedavi ücretlerinin ve işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Davalı … vekili, usule ilişkin olarak öncelikle yetkili iş mahkemesinin Beyoğlu İş Mahkemesi olduğunu, diğer taraftan davacı ile müvekkili arasında işçi işveren ilişkisinin değil vekâlet ilişkisinin bulunduğunu, bu nedenle davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, esasa ilişkin olarak ise davacı ile müvekkili arasında İş Kanunu anlamında iş akdi kurulmadığını, davacının davalı müvekkilinin bürosunu kullanarak kendi işlerini takip ettiğini, müvekkilinin de kendi dosyalarında işlem yapması için davacıya tevkil yetkisi verdiğini, bu nedenle taraflar arasında hizmet akdi değil vekâlet ilişkisinin bulunduğunu, bununla birlikte davacının askere gidip geldikten sonra başka bir yerde çalıştığını, askerden sonra müvekkilinin avukatlık bürosunda hemen çalışmaya başlamadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Kurum Kontrol Memuru tarafından yapılan denetim esnasında davacının işyerinde olduğunun tespit edilmesi üzerine 01.03.2010 tarihinden itibaren davacının sigortalılığının tesciline karar verildiğini, bu nedenle dava konusu ihtilafın 10.10.2008 ile 30.07.2010 tarihleri arasındaki süreyi kapsadığını, davalı işyerinin 01.03.2010 tarihinde 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığını, Kurum kayıtlarına göre davacının davalı işveren nezdinde 01.03.2010 tarihinden öncesine ait bir çalışmasının bulunmadığını bildirerek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının işçi alacaklarına ilişkin talebi tefrik edilerek, davacının 11.11.2008- 31.07.2009 tarihleri arasında tespit yönünden faal ve kapsama engel durumu olmayan avukatlık bürosunda davalının kontrol ve denetiminde belli bir ücret karşılığı davalının sağladığı malzeme ve işyerinde düzenli ve bağımlı olarak hizmet akdi ile görev yaptığı, buna karşılık aylık düzenli ücret aldığı 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren davacının topluluk sigortasına tabi çalışmasının sona erdiği ve dava konusu dönem itibari ile topluluk sigortasına tabi çalışmasının söz konusu olamayacağı ve dolayısı ile dava konusu yönünden de önem taşımadığı, diğer taraftan davacının dava konusu ettiği 08.10.2008 – 10.11.2008 tarihleri arasında Armağan Agah Diriker’e ait avukatlık bürosu işyerinde sigortalı çalışmasının göründüğü, bu dönem için tespit yapılmasına imkân bulunmadığı, davalı nezdinde 11.11.2008 tarihinden askerlik görevi nedeni ile ayrıldığı 31.07.2009 tarihine kadar ki dönem için dava dilekçesinde belirtilen ücretle tespit yapılabileceği kabul ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı …, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı … vekilinin ayrı ayrı temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece bir önceki kararda belirtilen gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı … vekili ayrı ayrı temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda mahkemece hizmet ve prime esas kazancın tespitine yönelik yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, Özel Daire tarafından “…davacının askerlik yaptığı tarihleri net şekilde belirlemek, davacının kendi adına çalışmasının bulunup bulunmadığını belirlemek açısından vergi kayıtlarını ve baro ruhsatını araştırmak ve toplanan delillerin sonucuna göre karar vermekten ibarettir…” gerekçesiyle bozma kararı verildiği, bozma kararı sonrası mahkemece Askerlik Şubesine yazılan müzekkere cevabının dosya arasına konulduğu, davacıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının celp edildiği ve sonrasında direnme kararı verildiği dikkate alındığında, mahkemece bozma kararı doğrultusunda araştırma yapılarak, Özel Daire tarafından değerlendirilmeyen deliller toplandıktan sonra direnme kararı verilmesinin yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususu ön sorun olarak görüşülüp tartışılmıştır.
Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozma kararından esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
Başka bir anlatımla, mahkemenin yeni bir delile dayanmak veya bozmadan esinlenmek suretiyle gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda, mahkemece Özel Daire bozma kararı doğrultusunda Askerlik Şubesine yazılan müzekkere cevabı dosya arasına konulmuş ve davacıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları celp edilmiş, mahkemece daha öncesinde dosya kapsamında yer almayan deliller değerlendirilerek direnme adı altındaki karar verilmiştir.
Bu durumda, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, direnmeye esas kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni delillere dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyiz incelemesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil Özel Daireye aittir.
Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı … vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.11.2018 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.