YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2015/3255
KARAR NO : 2019/656
KARAR TARİHİ : 13.06.2019
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 16. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.02.2013 tarihli ve 2013/252 E.-2013/38 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalılar Sağlık Bakanlığı ve Marmara Temizlik Himz. Gıda Bilgisayar Reklam ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 25.12.2014 tarihli ve 2013/22344 E.-2014/37096 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı vekili; davacının davalı … Bakanlığına bağlı hastanede alt işverenler nezdinde halen çalışmaya devam ettiğini, 2010-Ocak ayından itibaren ücretinin rızası dışında düşürüldüğünü ileri sürerek ücret fark alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı … cevabında; davacının işçileri olmadığını,veri hazırlama ve kontrol işletmeni işinin anahtar teslim edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı alt işveren, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece bilirkişi raporundaki hesaplamalar göre alacakların kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dosya içeriğindeki davalı ile alt işveren şirket arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde; 2010 yılından önceki hizmet alım sözleşmesinde veri hazırlama ve kontrol elemanı işçiye ödenecek ücretin asgari ücretin 1,7 katı olarak belirlendiği, 01.01.2010 tarihinden itibaren yapılan hizmet alım sözleşmesinde ise asgari ücret ile asgari ücretin %15 fazlası arasında eğitim ve unvanlarına göre değişik ücretler öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesinde, her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin kanuni olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen kanuni bir yükümlülüğün yerine getirilmesi sebebiyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamayacağı belirtilmiştir.
Somut olayda, davacı ile 01.01.2010 ve 01.01.2011 tarihlerinde imzalanan iş sözleşmelerinde; önceden ödenen ücretten daha düşük tutarda ücretin kararlaştırıldığı ve sözleşmeyi imzalayan davacının bu yeni şartlarda çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanun’un 62. maddesinde düzenlenen ücretlerde indirim yapılamayacağı yasağı, işverenin tek taraflı indirim yapamaması ile ilgilidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak ve ileriye dönük her zaman asgari ücretin altına inmemek şartıyla ücrette indirim yapabilirler. Zira işyerinin ekonomik şartları bunu zorunlu kılabilir ve işçi işsiz kalmamak için bunu kabul edebilir. Yeni iş sözleşmesini imzalayarak düşük olan ücret rakamlarını kabul eden davacının bu değişikliği daha sonra esaslı değişiklik olarak ileri sürüp ücret farklarını istemesi kabul edilemeyeceğinden davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozma sebebidir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDENLER: Davalılar Sağlık Bakanlığı ve Marmara Temizlik Himz. Gıda Bilgisayar Reklam ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, fark ücret alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı … Bakanlığına (Bakanlık) bağlı Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde (Hastane) alt işverenler işçisi olarak çalıştığını, 2009 yılı Aralık ayındaki ücretinin asgari ücretin 1.7 katı iken, 2010 yılı Ocak ayında ücretinin 492,04TL düşürüldüğünü, “Bakanlık yeni genelge yayımladı artık daha az ücret alacaksınız kabul etmeyenler için kapı orada” diye bildirim yapıldığını, müvekkilinin işini kaybetme korkusu ile dava açmadığını, durumda düzelme olmayacağını anlayınca bu davayı açtığını belirterek, fark ücret alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Bakanlık vekili, davacının Bakanlığın işçisi olmadığını, ayrıca müvekkili idarenin ihale makamı konumunda olduğunu, ücretlerin düşürülmesine ilişkin Bakanlıkça yapılan bir bildirim olmadığını belirterek; davalı Marmara Temizlik Himz. Gıda Bilgisayar Reklam ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. (Şirket) vekili ise davacının müvekkili şirkette 2011 yılından itibaren çalıştığını, esasında Hastane yönetiminin emir ve denetimi altında işini yaptığını, gerçek işverenin Bakanlık olduğunu, ayrıca davacının 01.01.2011 tarihinden itibaren imzaladığı sözleşmede belirlenen ücretle çalıştığını, ücretini alırken ihtirazi kayıt koymadığını, hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışacak işçi sayısı ve ödenecek ücretin Bakanlık genelgeleri ile belirlendiğini savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.
İhbar olunan şirketler tek ve asıl işverenin Bakanlık olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalılardan Bakanlığın asıl işveren, şirketin ise alt işveren olduğu, davalı olarak gösterilen Hastanenin taraf sıfatının bulunmadığı, Hastane ile alt işverenler arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerine ait teknik şartnamelerde ücretin Bakanlığın genelgeleri doğrultusunda belirlendiği, davacıya imzaladığı sözleşmede yazılı ücretin ödendiği, ancak davacının asıl-alt işveren ilişkisi kapsamında aynı yerde aynı pozisyonda kesintisiz çalışması, kıdem tazminatı hesabında ilk işe giriş tarihinden itibaren tüm hizmet süresinin dikkate alınmasının gerekmesi karşısında çalışmasının devam ettiği sırada imzalanan 01.01.2011 başlangıç tarihli iş sözleşmesini geçerli saymanın mümkün olmadığı, kaldı ki iş şartlarında aleyhe esaslı değişiklik niteliğindeki bu değişiklikle ilgili davacıya 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine uygun teklifte bulunulmadığı, ayrıca sözleşmenin matbu olduğu, boşluk doldurmak sureti ile hazırlandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalılardan Bakanlık ve Şirket vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalılardan Bakanlık ve Şirket vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından, davalı … Bakanlığının asıl işverenliğinde değişen alt işverenler işçisi olarak çalışan davacı işçinin yeni dönem ihalelerini alan alt işverenlerle imzaladığı ve aylık ücret miktarının yer aldığı 01.01.2010 ve 01.01.2011 başlangıç tarihli iş sözleşmeleri karşısında ücretinde yapılan indirime rıza gösterdiğinin kabul edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre fark ücret isteminde bulunup bulunamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Ücret ödeme borcu, işçinin iş görme borcu karşısında yer alan ve işverenin iş akdinden doğan temel borcudur. Ücret iş akdinin kurucu unsuru olduğundan, ücret olmaksızın bu sözleşmenin varlığından sözedilemez.
Ücretin işçinin ve ailesinin tek geçim kaynağını oluşturması onu sözleşmeden doğan herhangi bir alacak olmaktan çıkarmış, bu hakka bir “sosyal” nitelik kazandırmıştır. İşçiler için taşıdığı yaşamsal önem nedeniyle ücret anayasal güvenceye kavuşturulmuş ve sosyal haklar arasında yer almıştır. Anayasanın 55. maddesi uyarınca “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanlarının yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır”.
Anayasanın buyruğuna uygun olarak devlet, ücretin korunması için emredici hukuk kuralları koymak sureti ile işverenin bu borcuna geniş ölçüde müdahale etmiştir. İş mevzuatında ücreti düzenleyen hükümler bu hakkı sadece işverene karşı değil, aynı zamanda üçüncü kişilere hatta işçinin bizzat kendisine karşı koruma amacını gütmektedir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 14. Baskı, İstanbul 2017, s.375).
4857 sayılı İş Kanununun 32’nci maddesinde “Genel anlamda ücret” bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” şeklinde tanımlanmıştır.
İş Kanununun asıl ücret olarak nitelendirdiği işçiye ödenen temel (çıplak) ücret para ile ödenen tutardır. Temel ücret ayni (eşya) olarak kararlaştırılamaz ve ödenemez. Nitekim 32’nci maddenin üçüncü fıkrasında ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 95 sayılı Ücretin Korunmasına İlişkin Sözleşmesi’ne uygun olarak, “…Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
İşveren işçiye aralarında yapılan iş sözleşmesindeki veya iş yerinde uygulanmakta olan bir toplu iş sözleşmesi varsa bu toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılan ücreti, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile belirlenmiş bir ücret yoksa asgari ücretin altında kalmamak kaydı ile rayice göre ücret ödemekle yükümlüdür.
4857 sayılı İş Kanununun 62’nci maddesine göre ise “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”.
Bu hükme göre yasayla çalışma sürelerinin azaltılması veya yasa gereğince işverene düşen bir yükümlülüğün yerine getirilmesi ya da işverence İş Kanunu hükümlerinin herhangi birinin uygulanması nedeniyle işçinin ücretinde bir indirime gidilemeyecektir. O hâlde, hukukumuzda azami 45 saat olan haftalık iş süresi (İK 63) yasayla örneğin 42 saate indirilse, işveren bu değişikliğe dayanarak işçi ücretlerini daha aşağı çekemez. Bunun gibi, işveren İş Kanununda yer alan örneğin yıllık ücretli izin hakkını işçilere tanıması (İK 53) veya iş güvenliği önlemleri alması (İK 77) gerekçesiyle işçi ücretlerini azaltamaz (Süzek, s.414.).
Öte yandan 4857 sayılı İş Kanununun 22’nci maddesine göre ” İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da iş yeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”
Bu kanun hükmü kapsamında değerlendirildiğinde işverenin herhangi bir nedenle tek taraflı olarak işçinin ücretinde indirime gitmesi mümkün değildir. Aksi hâlde yani işveren tek taraflı olarak işçinin yazılı rızasını almadan ücretinde indirime gitmiş ise, işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmesi mümkün olacaktır. İşveren ise esaslı değişikliği kabul etmeyen işçi açısından ya bu değişikliği yapmayacak veya iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi durumunda işçi kıdem ve ihbar tazminatları dahil feshe bağlı tüm haklardan yararlanacaktır.
Başka bir husus ise iş yeri devri olup, 4857 sayılı İş Kanununun 6’ncı maddesinde, ” İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir hâlinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır. Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.” şeklinde iş yeri devri ve işçilik alacaklarına etkisi düzenlenmiştir.
İş Kanununun 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca iş akdinin yeni işverenle aynen devam etmesini sağlayacak şekilde iş yeri devrinin koşullarının belirlenmesi gerekir. İş yeri maddi unsurlardan, maddi olmayan değerlerden ve işgücünden oluşan, teknik amaçla organize edilmiş (örgütlenmiş) bir bütündür (Süzek, s.203).
Bu unsurlardan biri veya bir kısmı devredildiğinde ortada iş yerinin (veya bölümünün) devrinin bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir.
Avrupa Birliği yönergelerinde ve Avrupa Adalet Divanı kararlarında, devrin konusunu oluşturacak iş yerini (bölümünü) ifade etmek üzere ekonomik birlik kavramına yer verilmiştir. Bu yönergelere göre hukuki sonuç doğuracak bir iş yeri (bölüm) devrinden söz edebilmek için, iş yerini (devredilecek bölümü) ifade eden ekonomik birliğin bu kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir. Ekonomik birliğin devri söz konusu değilse, AB yönergelerine (ve İş Kanununun 6. maddesine) göre iş yerinin veya iş yeri bölümünün devrinden söz edilemez.
Gerçekten, buradaki ekonomik bütünlüğü, işletme kavramına dahil kazanç elde etme amacı şeklinde değil, teknik bir amaç yani mal ve hizmet üretimi olarak anlamak gerekir.
İş Kanununun 6. maddesinde kimliğin korunmasından söz edilmemiş olması bu koşulun hukuk sistemimiz bakımından aranmayacağı anlamına gelmez. Çünkü, iş yerinin (bölümünün) devri durumunda iş akitlerinin devamının öngörülmesi, işçinin devir sonrası işini sürdürebileceği iş yerinin varlığı görüşüne dayanır (Süzek, s. 204 vd).
Ekonomik birliğin, devir sonrasında da kimliğin korunup korunmadığının saptanmasında esas alınacak ölçütler Yargı kararları ile geliştirilmiş ve Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından kabul edilen ölçütler aynen benimsenmiştir. Hemen belirtelim ki, kimliğin korunduğunun kabul edilmesi ve İK 6’nın uygulanabilmesi için Yargı kararlarında belirtilen ölçütlerin tümünün gerçekleşmiş olması zorunlu değildir. İş yerinin veya iş yeri bölümünün devri için ekonomik birliğin yani işyerini karakterize etmek koşulu ile sözkonusu ölçütlerden bir kısmının devredilmesi yeterlidir (Süzek, S., s. 204).
İş Kanununun 6. maddesinin 1-3. fıkraları uyarınca “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.” 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 428 inci maddesinde de işyerinin devri konusunda bu hükümlere paralel bir düzenleme getirilmiştir (Süzek, s. 205).
Alt işveren ise, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasına göre alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olmak üzere İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işveren, 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun ile İş Kanunu’nun 36’ncı maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca alt işveren işçilerinin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmesini sağlamakla yükümlü kılınmıştır. Bu yükümlülük kamu veya özel tüm asıl işverenler için söz konusu olduğu gibi, ihale makamının sorumluluğu her hakediş dönemi için üç aylık ücretle sınırlandırılmış iken, asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda böyle bir sınırlama bulunmamaktadır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi açısından özellik gösteren bir durum işçilerin aynı iş yerinde değişik alt işverenler yanında kesintisiz çalışması ile ilgilidir. Bu durum özellikle kamu iş yerlerinde söz konusu olmaktadır. Gerçekten kamu kurum ve kuruluşları ihale ile iş yerindeki bazı işleri alt işverenlere vermekte, pek çok durumda iş yerlerinde alt işverenlerin örneğin her yıl değişmesine rağmen işçiler yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmektedirler. İşte bu durumda alt işverenlerin ve asıl işverenin bu işçilerin haklarından nasıl sorumlu olacakları konusunda uygulamada pek çok sorun yaşanmaktadır. Bu durumda iş yeri devrine benzer bir durum sözkonusu olduğundan İş Kanununun 6. maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır ( Çelik, N.\ Caniklioğlu N.\ Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, s.73).
Yukarıda yapılan açıklamalar altında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin 2009 yılı Aralık ayında aldığı ücretin rızası alınmaksızın tek taraflı olarak 2010 yılı Ocak ayından itibaren düşürüldüğünü, buna bağlı olarak eksik ücret ödendiğini ileri sürerek fark ücret talebinde bulunmuştur.
Davacı işçinin davalı …’na bağlı Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde değişen alt işverenler işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.
Davalı …’na bağlı Hastane yönetimi ile davalı alt işveren arasında yapılan 2011 yılını kapsayan hizmet alım sözleşmesinin eki olan teknik şartnamede ücretin asgari ücrete endekslenerek işçinin yaptığı işe ve eğitim durumuna göre “asgari ücretin yüzde 5, 10, 15 ve 50 fazlası” şeklinde belirlendiği, hizmet cetvelinde yer alan prime esas kazançlar dikkate alındığında davacı işçinin 2009 yılı Aralık ayındaki ücretinin brüt 1.256,56TL (dönem asgari ücretinin yaklaşık %70 fazlası) iken, sunulu bordrolara göre 2010 yılı ilk altı aylık periyotta çıplak brüt ücretinin 765,45TL; ikinci altı aylık dönemde 796,45TL; 2011 yılı ilk altı aylık dönemde 834,53TL; ikinci altı aylık devrede ise 875,03TL olduğu ve işçiye asgari ücretin yaklaşık %5 fazlası olarak ücret ödendiği görülmektedir.
Bu durumda davacı tanıklarının aylık ücretin düşürülmesi konusunda kendilerine danışılmadığını ve rızalarının alınmadığını beyan ettikleri ve davacı işçinin 2010 yılı Aralık ayı ücretinin önceki dönem ücretinden daha düşük tutarda olduğu açık ise de, davacının imzasını içeren 01.01.2010 tarihli, 01.01.2010-31.12.2010 yürürlük süreli ve 01.01.2011 tarihli ve 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan iş sözleşmelerinde davacı işçiye ödenecek aylık ücretin yazılı olduğu, davacının bu sözleşmelerdeki ücreti alarak çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.
Öyle ise, davacının ücretinde yapılan değişikliğe rızasının olduğu ve ücretin sözleşmelerde belirtilen tutarda ödenmesi konusunda tarafların anlaştığı görüldüğünden Özel Daire bozma kararı yerindedir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davacının imzasını taşıyan iş sözleşmelerinin çalışmanın devamı sırasında imzalandığı, sözleşmelerin matbu olup ücret kısmının boşluk doldurmak sureti ile düzenlendiği dikkate alındığında, ücretinde indirim yapılmasına ilişkin bu değişikliğin iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca davacıya usulüne uygun bildirim yapılarak rızasının alındığından söz edilemeyeceği, dolayısıyla tarafların bu hususta anlaştıklarının kabul edilemeyeceği, bu nedenle direnme kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar Sağlık Bakanlığı ve Marmara Temizlik Himz. Gıda Bilgisayar Reklam ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcın yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.06.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Dava konusu uyuşmazlıkta, davalı Bakanlığa ait işyerinde hizmet alım sözleşmelerine göre değişen alt işverenler nezdinde çalışan davacı, 2010 yılı başında aldığı ücretin düşürüldüğünü, yeni ihaleyi alan alt işverenle iş sözleşmesi imzalatıldığını ve Bakanlığın genelgesindeki ücretin belirlendiğini, ücreti kabul etmediği takdirde çıkarılacağının belirttildiğini, imzalamak zorunda olduğunu, bunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesine aykırı olduğunu, iradesinin bu yönde olmadığını belirterek fark ücret alacağı isteminde bulunmuştur.
Yerel mahkemenin “davalı Bakanlığın asıl işveren, davalı Şirketin alt işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduğu, Hastanenin taraf sıfatının bulunmadığı, davalı Bakanlığın kendisine bağlı kurum ve kuruluşlardan hizmet alımı kapsamında çalıştıracakları işçi sayısının tespiti ve bu işçilere öngörülebilecek ücretlerin belirlenmesine ilişkin genelge göndererek yapılacak ihalelerde genelge ekinde yer alan çalışacak işçinin öğrenim durumu ve kıdemine göre değişiklik gösteren personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları ücret tablosuna göre işlem yapılmasını talep ettiği, davalı Hastanenin de yeni dönem ihalesine ait teknik şartnamede ödenecek ücreti anılan genelgeye uygun olarak belirlediği, ihaleyi dava dışı şirket ile davalı Şirketin uygun bularak sözleşme imzaladığı, davacı ile de iş sözleşmesi imzalanarak sözleşmede yazılı ücretin ödendiği, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunması, davacının aynı yerde aynı pozisyonda kesintisiz olarak aynı işi yapmış olması, kıdem tazminatı hesabında ilk işe giriş tarihinden itibaren tüm hizmet süresinin dikkate alınmasının gerekmesi karşısında çalışmaya devam ederken 01.01.2011 başlangıç ve 31.12.2011 bitiş tarihli iş sözleşmesini geçerli saymanın mümkün olmadığı, kaldı ki ücretindeki düşüşün iş şartlarında aleyhe esaslı değişiklik olduğu, bu hususta 4857 sayılı Kanunu’nun 22’nci maddesine göre davacıya teklifte bulunulmadığı, davacıya değişiklik olacağının açıklanmadığı, işverenin işçiyi aydınlatma yükümlülüğü olduğunun kabulü gerektiği, bu durumda işverenin ücretinde düşüş olacağını, çalışma şartlarında esaslı değişiklik yaratılacağını açıklayarak davacıya bu teklifi yapması ve sonucunu beklemesi gerektiğini, ayrıca sözleşmenin matbu olduğu, bazı yerleri elle doldurulmak sureti ile hazırlandığı, bu hâli ile iş sözleşmesini geçerli kabul etmenin olanaklı olmadığı, bu durumda davacının eksik ücretleri talep etme hakkının olduğu” gerekçesi ile verdiği direnme kararı çoğunluk görüşü ile Özel Daire bozma gerekçesi benimsenerek “Somut olayda, davacı ile 01.01.2010 ve 01.01.2011 tarihlerinde imzalanan iş sözleşmelerinde; önceden ödenen ücretten daha düşük tutarda ücretin kararlaştırıldığı ve sözleşmeyi imzalayan davacının bu yeni şartlarda çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanun’un 62. maddesinde düzenlenen ücretlerde indirim yapılamayacağı yasağı, işverenin tek taraflı indirim yapamaması ile ilgilidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak ve ileriye dönük her zaman asgari ücretin altına inmemek şartıyla ücrette indirim yapabilirler. Zira iş yerinin ekonomik şartları bunu zorunlu kılabilir ve işçi işsiz kalmamak için bunu kabul edebilir. Yeni iş sözleşmesini imzalayarak düşük olan ücret rakamlarını kabul eden davacının bu değişikliği daha sonra esaslı değişiklik olarak ileri sürüp ücret farklarını istemesi kabul edilemeyeceğinden davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait iş yerinde ara vermeden çalışması hâlinde, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi uyarınca iş yeri devri kuralları uygulanır ve alt işverenler değişse bile iş sözleşmesinin devam ettiği kabul edilir.
Ücret ödeme borcu, işçinin iş görme borcu karşısında yer alan ve işverenin iş sözleşmesinden doğan en temel borcudur. Ücretin işçinin ve ailesinin tek geçim kaynağını oluşturması ve işçiler için taşıdığı yaşamsal önem nedeniyle ücret anayasal güvenceye kavuşturulmuş ve sosyal haklar arasında yer almıştır. Nitekim Anayasanın 55’inci maddesi uyarınca “ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanlarının yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”
Anayasanın buyruğuna uygun olarak devlet ücretin korunması için emredici hukuk kuralları koymak sureti ile işverenin bu borcuna geniş ölçüde müdahale etmiştir. İş mevzuatında ücreti düzenleyen hükümler bu hakkı sadece işverene karşı değil, aynı zamanda üçüncü kişilere hatta işçinin bizzat kendisine karşı koruma amacının gütmektedir (Süzek, S. İş Hukuku. Yenilenmiş 16. Bası. İstanbul.2018. s.363).
4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. Maddesi uyarınca “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”.
Aynı Kanunun 22/1 maddesine göre ise “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Aynı maddenin son fıkrasında da “Tarafların aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebileceği” belirtilmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma şartlarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma şartlarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. İşçi çalışma şartlarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.
İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Ücretten indirim yapılması esaslı değişiklik olduğu gibi işçinin rızası yok ise 62. Maddenin emredici düzenlemesi karşısında mümkün değildir.
İşçinin, değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yapılan değişiklik önerisi, altı iş günü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz.
İşçinin rızası ise yazılı muvafakati, iş sözleşmesi veya sendika üyesi ise üyesi olduğu sendikanın Toplu İş Sözleşmesi imzalaması ile gerçekleşir. Toplu iş sözleşmesi ile işçi ücretlerinin düşürülmesi ya da ücretin eklerinin kısmen kaldırılması çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde öngörülen prosedürün uygulanmasını gerektirmez.
İş ilişkisinde işçi ve işveren eşit konumda değildirler. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsurudur. İşverenin çalışma devam ederken, ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak belge düzenlemesi, eşitliği kendi lehine bozacak hususlar kabul ettirmesi” sözkonusu belge ve sözleşmeyi geçersiz kılacaktır (Y. HGK. 17.04.2013 gün ve 2012/9-1923 E, 2013/552 K).
Davacı işçinin 2009 yılı Aralık ayındaki ücretinin dönem asgari ücretinin yaklaşık %70 fazlası (1,7 katı) iken 2010 yılı Ocak ayındaki ücretinin nedeni ile matbu hazırlanan sözleşmede ücretin miktarı kalemle doldurularak 765,45TL olarak belirlendiği, bu miktarın asgari ücreti yaklaşık %5 fazlasına tekabül ettiği, 2011 yılındaki ücretinin de yine aynı şekilde matbu hazırlanan sözleşmede ücret miktarı kalemle yazılarak dönem asgari ücretinin yaklaşık %5 fazlası olarak belirlendiği, bu şekilde işçinin aylık temel ücretinde indirim yapıldığı, ücretin düşürüldüğü, 2010 ve 2011 yılı ücretlerinin yeni ihaleyi alan alt işveren tarafından, ihalede kabul edilen şartnamedeki ücret üzerinden sözleşmelerin hazırlandığı ve sözleşmede bunun kalemle yazıldığı, davacıya iş şartlarında esaslı değişiklik olan ücretin düşürüldüğüne dair önceden yazılı bir tebligat yapılmadığı, davacının imzasını taşıyan iş sözleşmelerinin matbu olarak düzenlendiği, ücret kısmı boş olup kalemle yazılmak sureti ile doldurulduğu, bu hususun davacı tanıklarının ücrette yapılan indirimle ilgili kendilerine danışılmadığı, muvafakatlarının alınmadığı yönündeki anlatımları ile sabit olduğu, şartnamede kararlaştırılan ücretin yazılmak sureti ile işçiye imzalatıldığı, ihaleyi alan işverenin şartnamedeki ücreti sözleşmeye yazarak, çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmesi için ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak davacı işçiye imzalattığı anlaşılmaktadır.
Tüm bu hukuki ve maddi olgular ile deliller birlikte değerlendirildiğinde, çalışma koşullarında (aylık ücret miktarında) davacı aleyhine (ücretin düşürülmesi suretiyle) yapılan esaslı değişikliğin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine uygun biçimde yapıldığından söz etmek mümkün değildir. Davacı işçinin çalışmasının devam ettiği bir dönemde yapılan bu aleyhe değişikliği işini kaybetme korkusu ile imzaladığı da gözden uzak tutulmamalıdır. Davacıya ücretin düşürülmesine neden olan sözleşmeler, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine aykırı olarak imzalatılmış, işveren burada sosyal ve ekonomik üstünlüğünü kullanmıştır. Anılan sözleşmeler bu nedenle davacı açısından geçersizdir. Sözleşmeler geçersiz olduğuna göre, davacının ücretinin düşürülmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesinin amir hükmü karşısında olanaklı değildir. Matbu ve geçersiz sözleşme nedeni ile 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi kapsamında işçiye esaslı değişikliğe yönelik bu sözleşme, yazılı olarak teklif yerine de geçmeyecektir. Bu nedenle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olduğundan ve onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.