YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2014/2128
KARAR NO : 2018/441
KARAR TARİHİ : 07.03.2018

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.02.2013 gün ve 2012/396 E. 2013/33 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 18.03.2014 gün ve 2013/7193 E.- 2014/6446 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, kesinleşen işe iade kararı üzerine müvekkilinin kanuni süresinde işverene başvurduğunu ancak işe başlatılmadığını ileri sürerek işe başlatmama tazminatı, ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı cevap vermemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret gözetilerek yapılmalıdır.
Dosya içeriğinden, kesinleşen işe iade kararı üzerine, davacının, süresinde işverene müracaat ettiği, ancak davalının, başvurunun kendisine ulaştığı 04.06.2012 tarihinden itibaren bir aylık kanuni süre içerisinde davacıyı işe başlatmadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda, iş sözleşmesi, bir aylık işe başlatma süresinin son günü olan 04.07.2012 tarihinde işverence feshedilmiş sayılmaktadır. İşe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve ihbar tazminatı alacaklarının, fesih tarihi olan 04.07.2012 tarihi itibariyle belirlenecek ücrete göre hüküm altına alınması gerekirken, mahkemece, geçersiz sayılan fesih tarihindeki ücrete göre alacakların belirlendiği bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması isabetsizdir. Yapılacak iş, emsal ücret araştırması yapılmak suretiyle, işçinin fesih tarihi itibariyle ücretini belirlemek ve bu ücrete göre işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve ihbar tazminatı alacaklarını hüküm altına almaktan ibaret iken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili kesinleşen işe iade kararının tebliği üzerine yasal süresi içinde davalı işverene yazılı olarak işe başlatılması yönünde başvuruda bulunduğu hâlde müvekkilinin davalı işveren tarafından işe başlatılmadığını, geçersiz olduğu tespit edilen fesih tarihindeki ücretinin brüt 1.800 TL olduğunu, ücret yanında ulaşım yardımı ile aylık 150 TL yemek fişi aldığını ileri sürerek ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacının çalıştığı işyerinde emsallerinin ücretlerinde artış olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi ücretin bu dönem itibariyle arttırılacağı yönünde taraflar arasında düzenlenmiş sözleşme ya da yazılı belge de bulunmadığı, bu suretle davacının ücretinin bu dönem itibari ile arttığına dair soyut iddiadan başkaca herhangi bir delil olmadığından davacı vekilinin aksi yöndeki taleplerinin yerinde görülmediği ve davacı işçinin işe başlatılmadığı gerekçesi ile bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece, davacının ücretinin daha fazla ya da daha az olduğu yönünde herhangi bir delil ve belge sunulmadığı gibi emsal ücret araştırması yapılması talebinde de bulunulmadığı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinde düzenlenen taraflarca “hazırlama ilkesi”, 26’ıncı maddesinde hüküm altına alınan “taleple bağlılık” ilkesi uyarınca mahkemece resen araştırma yapılmasının mümkün olmadığı belirtilerek önceki gerekçe de tekrar edilmek suretiyle direnilmiştir.
Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda kesinleşen işe iade kararının tebliği üzerine süresinde işe başlatılması için işverene başvuran ve bir aylık kanuni süre içinde işe başlatılmayan davacı işçinin ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve asgari geçim indirimi istemli açtığı eldeki davada, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve ihbar tazminatının, geçersizliği tespit edilen 13.09.2010 günlü fesih sırasındaki ücret üzerinden mi yoksa işe başlatılması için öngörülen kanuni bir aylık sürenin dolduğu 04.07.2012 tarihindeki ücret üzerinden mi hesaplanması gerektiği, burada varılacak sonuca göre davacının hesaplamaya esas ücretin tespiti amacıyla emsal ücret araştırması yapılması gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
I-Davalı vekilinin temyizi yönünden;
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, esasa girilmeden önce, mahkemece verilen ilk kararın davalıya tebliğine rağmen davalı tarafından temyiz edilmediği, kararın davacı vekilinin temyizi üzerine bozulduğu, bozma sonrası yapılan duruşmada davalı vekilinin bozma kararına karşı direnilmesini talep ettiği, mahkemece direnilmesine karar verildiği dikkate alındığında davalı vekilinin direnme kararını temyizde hukuki yararının bulunup bulunmadığı hususu öncelikle tartışılıp değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. İlk hükmü temyiz etmeyen davalı bakımından ilk hüküm kesinleşmiştir. Ayrıca davalı vekilinin bozma kararına karşı direnilmesini talep ettiği ve mahkemece önceki kararda direnildiği de anlaşılmıştır.
Bu durumda eldeki davada davalının direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.
O hâlde davalı işveren vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin reddine oy birliği ile karar verilmiştir.
II-Davacı vekilinin temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/3’üncü fıkrasında boşta geçen süre ücreti, “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödeneceği” şeklinde düzenlenmiştir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.
Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresi içinde işe başlatılması için davalı işverene başvurmuş olup davalı işveren tarafından işe başlatılmamıştır.
O hâlde davacı işçinin ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazandığı sabittir.
Ne var ki Özel Dairece boşta geçen süre ücretinin işçinin işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 04.07.2012 tarihi itibariyle belirlenecek ücret üzerinden hesaplanması gerektiğinden bahisle mahkeme kararının bozulması isabetsizdir. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakların, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplanması gerekmektedir. Başka bir deyişle geçersiz olduğu tespit edilen 13.09.2010 tarihinden itibaren dört aylık süre içerisinde ücret ve diğer hakları yönünden değişiklik olup olmadığı belirlenerek alacak hesabı yapılmalıdır.
Öte yandan işe başlatmama tazminatı ile ihbar tazminatı yönünden hesaplamaya esas alınacak ücretin davacı işçinin işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 04.07.2012 tarihindeki ücreti olduğu tartışmasızdır.
Davacı vekilinin dava dilekçesinde “…ilamda belirlenen (ve feshin kesinleştiği tarihteki davacıya emsal işçinin ücretine…)” göre hesaplama yapılmasını talep ettiği ve delil olarak işyeri kayıtlarına dayandığı görülmüştür. Bu durumda davacının işe başlatılmadığı tarihteki emsal ücreti bilmesi mümkün olamayacağından mahkemece emsal ücretin belirlenebilmesi için davalı işyerinde davacıya emsal nitelikte başka işçi olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu emsal işçilere ait 04.07.2012 tarihi itibariyle ücret ve eklerini gösterir belgeler getirtilmelidir. Emsal işçi bulunmadığı takdirde ise geçersizliği tespit edilen fesih tarihi olan 13.09.2010 ile davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 04.07.2012 tarihi arasında davalı işyerinde ücret ve ekleri yönünden genel artış yapılıp yapılmadığı sorularak varsa buna ilişkin kayıtların getirtilmesi suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
O hâlde mahkemece boşta geçen süre ücreti yönünden 13.09.2010 tarihini izleyen dört aylık sürede ücret ve diğer haklarında değişiklik olup olmadığı; ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı yönünden ise işe başlatılmadığı 04.07.2012 tarihi itibariyle alabileceği emsal ücretin yukarıda belirtilen şekilde tespiti gerekmektedir.
Hâl böyle olunca, mahkemenin direnme kararı yukarıda belirtilen bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
S O N U Ç: 1- Yukarıda (I) nolu bentte yer alan nedenlerle davalı işveren vekilinin direnme kararını temyize ilişkin isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,
2-Yukarıda (II) nolu bentte yer alan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının bu değişik gerekçeler ile BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.03.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.