YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2013/182
KARAR NO : 2013/1401
KARAR TARİHİ : 25.09.2013

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti ve işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 1. İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.10.2009 gün ve 2004/1292 E., 2009/538 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan SGK ve SS İkinci Deryalar Konut Yapı Kooperatifi vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 26.09.2011 gün ve 2010/5866 E., 2011/7305 K. sayılı ilamı ile;
“…Dava, davacının 1.8.1991-14.12.2004 tarihleri arasında davalı işverenlere ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespiti, birleştirilen dava işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece davacının başka işyerinde çalıştığı 1.6.1997-15.6.1997 tarihleri arasındaki süre dışında 20.2.1993-11.12.2004 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde kesintisiz çalıştığının tespitine bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmiştir.
Yapılan incelemede davacının davalı S.S.Deryalar Yapı Kooperatifi işyerine 20.2.1993 tarihinde girdiği 28.2.1993’de çıktığı 5 gün bildirimde bulunulduğu, Deryalar 2. Yapı Kooperatifine 1.12.2004 tarihinde girdiği 30 gün bildirimde bulunulduğu, 1.6.1997- 15.6.1997 tarihleri arasında Muğla’da başka bir işverene ait işyerinde çalıştığı ve Kuruma bildirildiği, S.S.Deryalar Yapı Kooperatifine ait 1993/l. Dönem bordronun dosyada bulunduğu, diğer bordroların dosyada bulunmadığı, dinlenen tanıkların tüm çalışma dönemini kapsayan bordro tanığı olmadığı, komşu işyeri tanığı olarak dinlenen tanıkların çalışma olgusunu tam saptayabilecek, emniyetçe tespit edilen, Belediyece tespiti istenen dönemde komşu işyeri çalışanları olup olmadığı belirlenmeyen tanıklar olduğu görülmüştür.
Mahkemece daimi çalışma olup olmadığının tespiti bakımından yapılacak iş, davanın nitelikçe kamu düzenine ilişkin olduğu göz önünde tutularak, davacı ile birlikte çalışan ve varsa SSK prim bordrolarında kayıtlı kişiler veya benzer işi yapan işverenlerin kayıtlarına geçmiş kimselerin tespit edilerek bilgilerine başvurmak, davalı kooperatiflerin yönetim kurulu karar defterleri ile gelir gider defter ve makbuzları ücret bordroları getirtilerek inceleme yapılarak, imzalı ücret bordroları var ise bu bordroların düzenlendiği aylar yönünden red, olmayanlar yönünden tanık ifadelerine göre sonuca gidilerek karar verilmekten ibarettir. HGK.nun 16.6.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün ve 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2004/21- 35- 64 Esas ve Karar ile 15.10.2003 gün ve 2003/21-634-572 Esas ve Kararlarıda aynı yöndedir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Kabule göre de işçilik alacakları yönünden davada taraf olmayan SGK Başkanlığının davacı yararına hükmedilen nisbi avukatlık ücretinden sorumlu tutulmuş olması hatalı olmuştur.
O halde; davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava, sigortalı hizmet süresinin tespiti, birleşen dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 01.08.1991 tarihinden itibaren davalı SS Deryalar Konut Yapı Kooperatifi, 1995 yılından itibaren de davalılardan SS İkinci Deryalar Konut Yapı Kooperatifine ait büro işyerinde kesintisiz olarak çalıştığını ancak, sigortalı çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini, ayrıca iş akdi 31.12.2004 tarihinde işveren tarafından haksız olarak feshedilmesine rağmen tazminatlarının ödenmediğini beyanla, 01.08.1991 tarihinden itibaren kesintisiz olarak devam eden sigortalı çalışmalarının tespiti ile ihbar ve kıdem tazminatı ile fazla çalışma, UBGT çalışması ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili cevabında, davacının işe giriş bildirgesi ve 01.12.2004 tarihinde işe başladığına dair beyanını içeren müfettiş tutanağında imzası bulunduğunu, Kurum kayıtlarının aksinin ancak yazılı delil ile kanıtlanabileceğini ayrıca, dava konusu dönem içinde çakışan hizmet bildirimi bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı SS Deryalar Konut Yapı Kooperatifini temsilen kooperatif başkanı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, diğer davalı SS İkinci Deryalar Konut Yapı Kooperatifi vekili cevap dilekçesinde, davacının 01.12.2004 tarihinde işe başladığına dair imzalı beyanı bulunduğunu, kooperatiflerinin 01.12.2004 tarihi itibariyle kanun kapsamına alındığını ve tespite konu dönem içinde kesintisiz çalıştığını iddia eden davacının anılan dönemde başka işyerinden çakışan bildirimi bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davacının ilk işe giriş bildirgesinden itibaren kesintisiz çalıştığı, dava dışı işyerinden bildirimin fiili ve gerçek çalışmaya dayalı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalılardan SGK ve SS İkinci Deryalar Konut Yapı Kooperatifi vekillerinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Direnme hükmü davalılardan SGK ve SS İkinci Deryalar Konut Yapı Kooperatifi vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, somut olayda davacının sigortalı hizmet süresinin tespitine yönelik araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1. maddesinde,
“Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1 maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi, koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması halinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklarından yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, bu tür tespit davasını ancak sigortalılar açabilir; kimlerin sigortalı sayılacağı da aynı Kanun’un 2 ve 3. maddelerinde hükme bağlanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak, bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden; bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulu’nun 25.02.2009 gün 2009/10-41 E. 2009/93 K.; 24.06.2009 gün 2009/21-249 E. 2009/291 K; 27.01.2010 gün 2019/10-578 E. 2010/37 K.; 07.04.2012 gün 2012/21-137 E. 2012/433 K. ve 12.06.2013 gün 2012/10-635 E. 2013/823 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Somut uyuşmazlığın incelenmesinde, imzalı ücret bordrolarının bulunması halinde bordroların ait olduğu aylar yönünden talebin reddine karar verilmesine ilişkin bozma gerekçesi dosya içeriğine uygun düşmemekte ise de, davacının on yıldan uzun bir süreye ilişkin tespit talebi yönünden dinlenen tanıkların niteliği ve çalışma süreleri gözetildiğinde beyanlarının hüküm kurmaya yeterli olduğundan sözetmek mümkün değildir.
Bu nedenle mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, öncelikle davalı kooperatiflerin denetime tabi olduğu göz önünde bulundurularak, hesaplarına ve ödemelerine ilişkin tüm defter ve kayıtlar ile yapılan genel kurul toplantılarına davet yazıları ve genel kurul toplantı tutanakları ile SGK kayıtlarında yer alan dava konusu döneme ait tüm prim bordroları celbedilerek, bu belgelerde davacıya ait kayıtlar açıklığa kavuşturulmalı, davacının adının genel kurul çağrı tutanakları veya belgelerinde yer alıp almadığı, davacıya ücret ödemesi bulunup bulunmadığı, davalı kooperatiflerin banka ve muhasebe işlemlerini yürütmek üzere kimlere yetki verildiği, kooperatiflerin büro hizmetinin dava konusu tüm dönemi kapsayacak şekilde kim tarafından yürütüldüğü açıklığa kavuşturulmalı; davacının kayıtlarda yer almayan çalışma iddiaları yönünden ise davalı kooperatiflerin büro işyerinin bulunduğu işhanındaki komşu işyerleri sahipleri ile kayıtlara geçmiş çalışanları tespit edilerek, zabıta veya Kurum kayıtlarından veya gerekirse yapılacak keşif ile mahallinde re’sen belirlenecek tanıklar ve dönem bordro tanıkları dinlenerek, davacı iddiasının yöntemince açıklığa kavuşturulması gerekirken, eksik inceleme ile davanın kısmen kabulüne ilişkin kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Direnme kararı, açıklanan bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı SGK ve SS İkinci Deryalar Konut Yapı Kooperatifi vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 25.09.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.