YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2011/9
KARAR NO : 2011/249
KARAR TARİHİ : 29.04.2011

MAHKEMESİ : İstanbul 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 29.09.2010
NUMARASI : 2010/106 E-2010/211 K.
Taraflar arasındaki “marka hükümsüzlüğü ve terkin” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 09.11.2007 gün ve 2006/367 E., 2007/254 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 13.01.2010 gün ve 2008/4096 E., 2010/263 K. sayılı ilamı ile;
(“…Davacı vekili, müvekkilinin İtalya’da yerleşik bir şirket olup ICE markaları ile tanınmış olduğunu, Türkiye’de de ICE markasını 30.11.1988 ve ICEBERG markasını 30.11.1988 tarihinde tescil ettirdiğini, yine müvekkilinin ICEBERG markasının tanınmış marka olduğuna dair mahkeme kararı olduğunu, müvekkilinin ICE BOYS markasını S.. Ltd. Şti. tarafından tescil ettirildiği ve davalıya devir edildiğini 2003 yılında öğrendiğini, markanın terkin ettirilmesi için ihtarname gönderildiğini, ancak ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını, müvekkilinin markasının tanınmış bir marka olduğunu, davalının müvekkili markası ile aynı ve ayırtedileyemecek derecede benzer ve müvekkili markası ile iltibas yaratacak şekilde olan yine aynı sınıfı kapsayan markasını tescil ettirmesinin doğru olmadığını ileri sürerek, davalıya ait 2000/09712 sayılı ICE BOYS markasının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, davalının ICE BOYS markasını havi ürün ve ürün ambalajlarının imalinin satışa sunulmasının, ithal ve ihracının önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin markasının 23.05.2000 tarihinde tescil edildiğini, 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, markaların birbiri ile benzer olmadığını, kaldı ki sektörde ICE markasını içeren 100’e yakın marka bulunduğunu, markaların anlamlarının da farklı olduğunu, müvekkilinin markasının uzun süre kullanılması nedeniyle ayırtedicilik vasfına haiz olduğunu, davacının kötüniyetli olduğunu, uzun süre sessiz kaldıktan sonra hükümsüzlük davası açılmasının MK.nun 2. maddesi ile bağdaşmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davalının markayı kötüniyetle tescil ettirmesi nedeniyle davanın süreye tabi olmadığı, ayrıca davalı markasının 02.01.2002 tarihinde tescilinin ilan edilmesi nedeniyle dava tarihine göre 5 yıllık sürenin dolmadığı, davalının markasının tescil tarihinin 26.7.2001, ilan tarihi 02.01.2002 ve dava tarihinin 19.09.2005 olduğu, davacının 2003 yılında davalıya ihtarname gönderdiği, ilan tarihinden dava tarihine geçen sürenin 3 yıl 9 ay olmasının sessiz kalma yolu ile hak kaybı için yeterli olmadığı, davalının aynı sektörde faaliyet gösteren markaları bilmesi gerektiğinden iyiniyetli olamayacağı, davacı markasının tanınmış bir marka olduğu ve markalar arasında görsel ve işitsel olarak iltibasın bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davalıya ait ŞEKİL+ICEBOYS markasının hükümsüzlüğüne, TPE markalar sicilinden terkinine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, davalıya ait 2000/09712 sayılı ICE BOYS markasının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, davalının ICE BOYS markasını havi ürün ve ürün ambalajlarının imalinin satışa sunulmasının, ithal ve ihracının önlenmesi istemine ilişkindir.
Davalı 01.09.2006 tarihli cevap dilekçesinde davanın reddini talep ederken ayrıca adına tescilli markanın 556 sayılı KHK.nin 7/son maddesi uyarınca kullanımla ayırtedecilik kazandığını savunmuştur. Mahkemece, davalının markayı kötüniyetle tescil ettirmesi nedeniyle davanın süreye tabi olmadığı, ayrıca davalı markasının 02.01.2002 tarihinde tescilinin ilan edilmesi nedeniyle dava tarihine göre 5 yıllık sürenin dolmadığı, davalının markasının tescil tarihinin 26.07.2001, ilan tarihi 02.01.2002 ve dava tarihinin 19.09.2005 olduğu, davacının 2003 yılında davalıya ihtarname gönderdiği, ilan tarihinden dava tarihine kadar geçen sürenin 3 yıl 9 ay olmasının sessiz kalma yolu ile hak kaybı için yeterli olmadığı, davalının aynı sektörde faaliyet gösteren markaları bilmesi gerektiğinden iyiniyetli olamayacağı, davacı markasının tanınmış bir marka olduğu ve markalar arasında görsel ve işitsel olarak iltibasın bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, ancak ayırtedicilik konusunda inceleme yapılmamıştır.
Davalı şirket adına ICE BOYS markası 23.05.2000 tarihinde tescil edilmiştir. Davacının markasının tescil tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK’nin 7/son fıkrasına göre, bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mal veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmışsa (b), (c), (d) bentlerine göre tescili reddedilemez. Marka tescilinde mutlak ret nedenlerinin istisnasını oluşturan bu hüküm gereğince başvuru konusu işaretin aynısı veya benzerinin bir başkası adına marka olarak tescilli olmasına rağmen kullanıldığı mal veya hizmetlerle ilgili olarak yaygın bir coğrafi çevrede etkin olacak şekilde ve yoğun bir reklam kampanyası eşliğinde, uzun süre kullanılması sonucunda anılan işaretin mal ve hizmetin potansiyel alıcıları nezdinde karışıklığa yol açmayacak derecede bilinmesi ve piyasanın da mükerrer markaların varlığına karşın bu durumdan rahatsızlık duymayacağının kanıtlanması gerekir. Bu yolla tescil olunabilecek bir marka tüm Türkiye çapında koruma elde edeceğinden, 556 Sayılı KHK’nin 7/son maddesinden yararlanacak başvuru sahibinin aynı KHK’nin 7/1 – (b) bendi uyarınca tescil engeli olan bir işarete Türkiye’de kullanımla ayırt edicilik niteliği kazandırması zorunludur. Türkiye’de hiç kullanılmamış bir işaretin 7/son hükmünde düzenlenen tescil istisnasından istifade ettirilmesi ise olanaksızdır. O halde mahkemece, bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle, davalının markasının aynı KHK’nin 7/son fıkrasından yararlanıp yaralanamayacağı hususunda inceleme yaptırılmak ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…”)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; davalıya ait “ICE BOYS” markasının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, davalının “ICE BOYS” markasını havi ürün ve ürün ambalajlarının imalinin satışa sunulmasının, ithal ve ihracının önlenmesi istemine ilişkindir.
Mahkemenin davanın kabulüne dair verdiği karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece; yukarıda metni yazılı gerekçe ile bozulmuş;yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü, davalı vekili temyize getirmiştir.
Davacı adına TPE nezdinde tescilli olan “ICE” ve “ICEBERG” asıl unsurlu markalar ile davalıya ait ve dava konusu 2000/9712 sayılı “Şekil+ICEBOYS” ibareli markanın Markaların Korunması Hakkındaki 556 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname’nin (556 sayılı KHK) 7/1-(b) ve 8/1-(b) bentleri anlamında iltibas oluşturacak derecede benzer oldukları hususunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;davacı tarafından 556 sayılı KHK’nin 42.maddesine dayalı olarak 16.09.2005 tarihinde davalı aleyhine açılan 2000/9712 sayılı “Şekil+ICEBOYS” markasının hükümsüzlüğü davasında, 556 sayılı KHK’nin 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Kanun ile değişikliğinden önceki 7/son ve 42/son fıkralarında düzenlenen ve sonraki tarihli bir markaya marka sahibi tarafından kullanımla ayırdedicilik kazandırılması halinde, sözkonusu maddelerde gönderme yapılan aynı KHK’nin 7/1-(b) bendindeki mutlak ret ve hükümsüzlük sebebinden etkilenmeksizin markanın sicile tescil olunabileceğine ve aynı şekilde hükümsüz kılınamayacağına dair istisna hükümlerinin somut uyuşmazlıkta uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.
556 sayılı KHK’nin “Marka Tescilinde Red İçin Mutlak Nedenler” başlıklı 7.maddesinin 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Kanun ile değişikliğinden önceki 7/1-(b) bendine göre, “aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırdedilemeyecek kadar aynı olan markalar tescil edilemez”. Aynı KHK’nin 7/son fıkrasına göre de “bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez. Yine, 42/son fıkrası uyarınca da, “bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar ve hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırdedici bir nitelik kazanmış ise 7. maddenin (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili hükümsüz sayılamaz”.
Yukarıda yazılı madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere, 556 sayılı KHK’nin 5194 sayılı Kanun ile değişikliğinden önceki 7/son ve 42/son fıkralarında aynı maddenin 1. fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerine gönderme yapılmıştır. Öğretide ve yargı kararlarında kabul edilen yerleşik görüş itibariyle, söz konusu atıflar arasında (b) bendinin bulunmasının amacı, ayırt edici nitelik kazanmış olmak şartıyla tescilli bir markanın aynının veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin başkası tarafından sonraki bir tarihte tescil ettirilmesinin mümkün kılınmasıdır. Marka tescilinde mutlak ret nedenlerinin istisnasını oluşturan bu hüküm gereğince, 556 sayılı KHK başvuru konusu işarete kazandırılan ayırt edici nitelik dolayısıyla, piyasada aynı veya ayniyet içinde bulunan markaların varlığından rahatsızlık duymamakta; kazanılan ayırt edici niteliğin iltibas riskini ortadan kaldıracağını kabul etmekte ve aynı zamanda da tescilsiz kullanılan işarete tescil hakkı tanıyarak sınırlı bir koruma bahşetmektedir (Bu yöndeki görüş için Bkz. Ü… T…:Fikri Mülkiyet Hukuku, 3.Bası, s.387).
Yerel mahkemenin direnme kararında özetle, davanın açıldığı 16.09.2005 tarihinden önce 556 sayılı KHK’nin 7/son ve 42/son fıkralarının 26.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Kanun ile değiştirildiği ve daha önceki madde metinlerindeki aynı KHK’nin 7/1-(b) bendine yapılan göndermenin çıkartılarak yerine 7/1-(a) bendine gönderme yapıldığı, dolayısıyla dava tarihinde ve halen yürürlükte olan 556 sayılı KHK’nin 7/son ve 42/son maddelerinde hiçbir şekilde 7/1-(b) bendine gönderme yapılmadığından eldeki davada söz konusu istisna hükümlerinin uygulanamayacağı, kaldı ki 5194 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 556 sayılı KHK’nin 7/son ve 42/son maddelerinde 7/1-(b) bendine yapılan göndermenin de bir tercüme hatası olduğu, 556 sayılı KHK’ye mehaz oluşturan AB mevzuatında da söz konusu (b) bendine atıf yapılmadığı, nitekim bu hatanın 5194 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle (b) bendi yerine (a) bendi getirilerek düzeltildiği, Türkiye’nin taraf olduğu TRIPS Sözleşmesi’nin 15.maddesi’nin 1.bendinin de esasen kullanımla ayırdedicilik istisnası bakımından 556 sayılı KHK’nin 5194 sayılı Kanun ile değişikliğinden önceki 7/son ve 42/son maddelerinin gönderme yaptığı 7/1-(b) bendi anlamında değil, başlangıçtan itibaren ayırdedici olmayan, tasviri nitelikteki işaretler için kullanımla ayırdedici nitelik kazanmaları halinde tescil edilebilirlik koşulunu düzenlediğinden, 556 sayılı KHK’nin 5194 sayılı Kanun ile değişikliğinden önceki 7/son ve 42/son fıkralarının üst norm niteliğindeki uluslararası sözleşmeye aykırı olmalarından dolayı hükme esas alınmalarının da Anayasa gereği mümkün olmadığı görüşüne yer vermiştir.
Yukarıda belirtildiği üzere, 2004 yılında 5194 Sayılı Kanun ile bu düzenleme değiştirilerek, 556 sayılı KHK.nin 7/son maddesinde atıf yapılan (b) bendi, (a) bendi haline getirilerek, bu istisna hükmü ortadan kaldırılmıştır.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, 556 sayılı KHK’de değişiklik yapan 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Kanun’da yürürlük öncesinde tamamlanan hukuki olgulara hangi yasa hükmünün uygulanacağını belirten bir geçiş hükmüne yer verilmemiştir.
Bu nedenle, zaman itibariyle uygulamada temel kanunların yürürlük hükümlerine bakmak gerekir.
Buna göre, 6763 sayılı Türk Ticaret Kanununun Mer’iyet ve Tatbik Şekli Hakkında Kanun (m.1) ve 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun (m.1) hükümleri uyarınca, kanunların yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise, o kanun hükümleri uygulanmalıdır. Bu hükümler, bir hukuki konumun yani statünün kazanılmasına ilişkin olup, hukuk biliminde “kazanılmış hak” olarak tanımlanmış ve kazanılmış haklar “olaylar”a bağlanmıştır. Dolayısıyla, tescilli bir marka aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri bir işaretin eski düzenleme zamanında ayırtedicilik kazanması halinde onun tescili reddedilemez ve bu husus marka bakımından hükümsüzlük sebebi sayılamaz (Bakınız aynı yönde:Tekinalp,Ü.:a.g.e., 4.Bası, İstanbul 2005, s.391-392).
Dava konusu markanın tescil başvurusunun 5194 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce yapıldığı ve sicile tescilinin de 26.07.2001 tarihinde gerçekleştirildiğine göre, davalının marka hakkı korumasının doğduğu 5194 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki yürürlükte olan 556 sayılı KHK’nin 7/son ve 42/son maddeleriyle tanınan ve aynı KHK’nin 7/1-(b) bendine gönderme yapılan istisnadan yararlanması gerekir.
Öte yandan, Türkiye’nin de taraf olduğu “Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS)”nın 1.maddesi, Anlaşmaya taraf üyeler (ülkeler), bu Anlaşmanın hükümlerini kendi iç hukuklarında yürürlüğe koyacaklarını, üyelerin kendi iç hukuklarında (yasalarında) bu Anlaşmada istenenden daha kapsamlı bir koruma uygulayabileceklerini, ancak buna zorunlu olmadıklarını, fakat iç hukuktaki korumanın bu Anlaşma hükümlerine aykırı olmayacağını, üyelerin bu Anlaşma hükümlerini kendi hukuki sistem ve uygulamaları dahilinde tatbik edebilmek için uygun yöntemleri belirlemekte serbest olduklarını belirtmektedir.
Görülmektedir ki, TRIPS, taraf ülkelere(yani üyelere) kendi iç hukuklarındaki yasa koyucuya, TRIPS’e aykırı olmayan ve daha kapsamlı koruma sağlayabileceklerini öngördüğünden, tescilli bir marka veya marka başvurusuna rağmen, kullanma ile ayırt edicilik kazanma yoluyla diğer marka başvurusunun red edilemeyeceği ya da tescil edilmişse hükümsüz kılınamayacağı istisnası da iç hukukta düzenlenebilir.
Öyleyse, yasa koyucunun 27.06.1995 tarihinde yürürlüğe giren ve bilinçli bir tercihi olarak gerçekleştirdiği 556 sayılı KHK’nin, 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi yürürlükte bulunan 7/(1)-b bendi ile aynı KHK’nin 7/son ve 42/son maddelerinin somut uyuşmazlıkta uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bunu;1982 Anayasasının 2.maddesinde ifadesini bulan, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu ve hukuk devletinin en temel ilkelerinden biri olarak kabul edilen “kazanılmış haklara saygı” ilkesinin zorunlu bir sonucu olarak kabul etmek gerekir.
Nihayet, kullanımla ayırt edicilik niteliğinin kazanıldığı olgusu; buna dayanan tarafın açıkça ileri sürmemesi halinde, yargılama sırasında hakim tarafından re’sen (kendiliğinden) dikkate alınamaz ve bunu iddia edenin de ispatlaması gerekir.
Yukarıda yapılan saptama ve açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesinde; “ICEBERG” ibareli ve 109144 sayılı marka olarak 30.11.1988 tarihinden itibaren 10 yıllık süre için davacı adına tescil edildiği, aynı markanın 30.11.1998 tarihinde itibaren 10 yıl süre ile marka tescilinin yenilendiği, 25. sınıf emtiayı kapsadığı; yine “ICE” ibareli ve 112698 sayılı marka olarak 30.11.1988 tarihinden itibaren 10 yıllık süre için davacı adına tescil edildiği, aynı markanın 30.11.1998 tarihinde itibaren 10 yıl süre ile marka tescilinin yenilendiği, 25. sınıf emtiayı kapsadığı; ayrıca “ICEBERG” ibareli marka, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin kesinleşen 31.01.2002 gün ve E:2001/8773, K:2002/681 sayılı ilamı ile “tanınmış marka” olduğu tespit edildiği gibi, aynı markanın Türk Patent Enstitüsünce 20.11.2003 tarihinde “tanınmış marka” olarak kabul edildiği, anlaşılmaktadır.
Öte yandan, “Şekil + ICE BOYS” ibareli ve 09712 sayılı markanın da 23.05.2000 tarihinden itibaren 10 yıllık süre için Sadırlar Turizm ve Tesktil Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına tescil edildiği, markanın 26.07.2001 tarihinde tescil edilip, tescile ilişkin ilanın 02.01.2002 tarihli Resmi Marka Gazetesinde yayımlandığı, 25. sınıf emtiayı kapsadığı; belirtilen tescilli bulunan markanın üzerindeki bütün hak ve yetkilerini, 21.11.2001 tarihinde marka sahibi olan “Sadırlar Turizm ve Tesktil Sanayi Ticaret Limited Şirketi”nin davalıya devrettiği;dosya kapsamıyla belirgindir.
Görüldüğü üzere, davalının adına tescilli “Şekil+ICE BOYS” markasının 23.05.2000 tarihinde tescil edildiği dikkate alındığında, tescil tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK.nin 7/son madde (5194 Sayılı Kanun ile değişiklik öncesi) hükmüne göre, bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mal veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmışsa (b), (c), (d) bentlerine göre tescili reddedilemeyeceği gibi, aynı KHK.nin 42/son fıkrasına göre de, 7.maddenin son fıkrasındaki koşulların varlığı halinde tescili hükümsüz sayılamayacaktır.
Davalı cevap dilekçesinde davanın reddini isterken, adına tescilli markanın 556 sayılı KHK.nin 7/son maddesi (5194 Sayılı Kanun ile değişiklik öncesi) uyarınca “kullanımla ayırt edicilik” niteliği kazandığını savunduğuna göre, marka tescilinde mutlak ret nedenleri ile tescilli bir markanın hükümsüzlüğünün istisnasını oluşturan bu hükümler (556 sayılı KHK.nin m.7/son ve 42/son fıkraları) gereğince başvuru konusu işaretin aynısı veya benzerinin bir başkası adına marka olarak tescilli olmasına rağmen kullanıldığı mal veya hizmetlerle ilgili olarak yaygın bir coğrafi çevrede etkin olacak şekilde ve yoğun bir reklam kampanyası eşliğinde, uzun süre kullanılması sonucunda anılan işaretin mal ve hizmetin potansiyel alıcıları nezdinde karışıklığa yol açmayacak derecede bilinmesi ve piyasanın da mükerrer markaların varlığına karşın bu durumdan rahatsızlık duymayacağının davalı tarafça kanıtlanması gerekir.
Bu yolla tescil olunabilecek bir marka tüm Türkiye çapında koruma elde edeceğinden, 556 Sayılı KHK’nin 7/son maddesinden yararlanacak başvuru sahibinin aynı KHK’nin 7/1–(b) bendi uyarınca tescil engeli olan bir işarete Türkiye’de kullanımla ayırt edicilik niteliği kazandırması zorunludur.
Yukarıda ayrıntısıyla açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yerel mahkemece, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Şu durumda mahkemece yapılacak iş;1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 275 ve devamı maddeleri gereğince çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, hakimce bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilmesine ilişkin kuralı da gözterek, bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle, davalının markasının tescil tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK’nin 7/son fıkrasından yararlanıp yaralanamayacağı konusunda inceleme yaptırmak ve hasıl olacak sonuca göre bir karar vermek olmalıdır.
O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen ve aynı hususlara işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, yerel mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 29.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.