YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2011/311
KARAR NO : 2011/322
KARAR TARİHİ : 18.05.2011

MAHKEMESİ : İzmir 6. İş Mahkemesi
TARİHİ : 20/10/2010
NUMARASI : 2010/574-2010/635

Taraflar arasındaki “doğum borçlanması talebinin reddine ilişkin Kurum işleminin iptali” davasında yapılan yargılama sonunda; İzmir 6. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.11.2009 gün ve 2009/606 E., 2009/523 K. sayılı kararın incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 05.04.2010 gün ve 2009/17858 E., 2010/4907 K. sayılı ilamı ile;
(…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davalı Kurumun temyizine gelince; Uyuşmazlık, öncelikle 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi ile hukukumuzda ilk kez düzenlenen ve kısaca doğuma dayalı borçlanma olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkının, bu düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanmayacağı, doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı ve sigortalılık başlangıç tarihinden önceki doğumlar sebebiyle bu hakkın kullanılıp kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
5510 sayılı Kanunun, “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı, 41/1-a maddesinde;
“Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,… kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır…” hükmü düzenlenmiştir.
Sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliği itibarıyla ve 5510 sayılı Kanunda, anılan hükümle getirilen, sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının, Kanunun yürürlüğünden önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmaması da gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanundan önce meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir. Mahkemenin buna dair kabulünde bir isabetsizlik yoktur.
Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile çalışma yaşamındaki konumu yanında, doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Aksine bir yorum, kanunda bu yönde bir sınırlamanın olmadığı da gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına aykırılık oluşturacaktır.
Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmanın gerekip gerekmeyeceği noktasında ise, Kanun koyucunun bahis konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören bir ifadeye yer vermediği ve bu d
üzenlemeye göre sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle bir şartın varolmadığı belirgindir.
Ancak, 5510 sayılı Kanunun 41/1. a düzenlemesinde, “a” bendinin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkanı, çalışırken ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkindir ki bu doğal olarak daha önce sigortalı olmayı gerektirir. Aynı bendin ikinci kısmındaki borçlanma imkanı ise doğrudan ve sadece 4/1.a kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış ve borçlanacağı süre (doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağısüre) olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkandan yararlanabilmek için de, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, gerekli sayılmalıdır.
Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 20.06.1993 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, 22.12.1980 ve 24.04.1983 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle doğum borçlanması yapamayacağı göz önünde tutulmaksızın yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDENLER : Davacı vekili ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başladığı tarihten önce yapmış olduğu iki doğum sonrası ikişer yıllık süreyi 5510 sayılı Kanunun 41. maddesi uyarınca borçlanma talebinin Kurumca, doğum tarihlerinden önce çalışmaya başlamaması nedeniyle reddedildiğini, Kanunda yer almayan bu şartın Kurum genelgeleri ile getirilemeyeceğini, kanun koyucu aksini amaçlasa idi anılan madde metnine “sigortalı çalışmaya başladığı tarihten sonraki” şeklinde bir ibare konulabileceğini, maddenin amacının doğum nedeniyle çalışılmadan geçirilen sürelerin sosyal güvenlik açısından değerlendirilmesi olduğunu beyanla davacının doğum borçlanması talebinin reddine yönelik Kurum işleminin iptali ile doğum borçlanma tutarının talep tarihine göre belirlenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin hizmet akdiyle çalışırken doğum nedeniyle işten ayrılan veya çalışamayan sigortalılar için çalışılmadan geçirilen sürelerin borçlanma ile hizmet olarak değerlendirilmesi amacıyla getirildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinde borçlanma talebinde bulunan kadının talep tarihinde sigortalı olması koşulunun yer aldığı ancak doğum tarihinden önce sigortalı olması gerektiğine ilişkin bir ibare olmadığı, amaç bu olsa idi madde metninde açıkça bu hususun belirtilmesinin mümkün olduğu, ayrıca maddede yer alan “borçlanılan gün kadar geriye götürülme” ifadesinin sigortalılık öncesi dönemlerin borçlanılma imkanını açıkça gösterdiği gerekçesiyle davacının borçlanma talebinin her doğum için altı ay olmak üzere davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, yerel mahkeme önceki gerekçesini tekrarlamak suretiyle ilk kararda direnmiştir.
Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmektedir.
I-Davacı vekilinin temyizi yönünden yapılan incelemede;
Yerel mahkemece verilen kısmen kabul kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan temyiz itirazları Özel Dairece reddedildiğinden, davacının direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.
Bu nedenle davacı vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmelidir.
II-Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin temyizine gelince;
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, doğuma dayalı borçlanma hakkının sigortalılık başlangıç tarihinden önceki doğumlar yönünden de kullanılıp kullanılamayacağı, diğer bir ifade ile borçlanma hakkı için doğum öncesinde sigortalı olmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 01.08.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 17.04.2008 tarih 5754 sayılı Kanunun 67. maddesi ile Değişik 41/1-a maddesidir.
5510 sayılı Kanunun, “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı, 41. maddesinde:
“… Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların;
a)(Değişik: 17/4/2008-5754/67 md.) Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,
b)Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri,
c)4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında olanların, personel mevzuatına göre aylıksız izin süreleri,
d)Sigortalı olmaksızın doktora öğrenimi veya tıpta uzmanlık için yurt içinde veya yurt dışında geçirdikleri normal doktora veya uzmanlık öğrenim süreleri,
e)Sigortalı olmaksızın avukatlık stajını yapanların normal staj süreleri,
f)Sigortalı iken herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınanlardan bu suçtan dolayı beraat edenlerin tutuklulukta veya gözaltında geçen süreleri,
g)Grev ve lokavtta geçen süreleri (17/4/2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanunun 67 nci maddesiyle; bu arada yer alan “ve Kurumca kabul edilecek sektörel veya genel ekonomik kriz dönemlerinde işvereni tarafından ücretsiz izinli sayılanların, her yıl için 3 ayı geçmemek üzere bu süreleri” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.),
h)Hekimlerin fahrî asistanlıkta geçen süreleri,
ı)Seçim kanunları gereğince görevlerinden istifa edenlerin, istifa ettikleri tarih ile seçimin yapıldığı tarihi takip eden ay başına kadar açıkta geçirdikleri süreleri,
i)(Ek: 13/2/2011-6111/30 md.) Bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki sürelere ilişkin olmak üzere, 4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların, kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik süreleri,
kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır. (Ek cümle: 13/2/2011-6111/30 md.) (i) bendi kapsamında borçlanılacak sürelere ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin ödenmiş olması halinde, genel sağlık sigortası primi ödenmiş bu sürelere ilişkin borçlanma tutarı % 20 oranı üzerinden hesaplanır.
Bir ay içinde ödenmeyen borçlanmalar için ise yeni başvuru şartı aranır. Primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz. Borçlanma sürelerinin ne şekilde belgeleneceğini belirlemeye Kurum yetkilidir.
Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür. Sigortalılık borçlanması ile aylık bağlanmasına hak kazanılması durumunda, ilgililere borcun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanır.
Borçlanılan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası bakımından;
a)Birinci fıkranın (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentleri gereği borçlananlar, borçlandığı tarihteki 4 üncü maddenin birinci fıkrasının ilgili bendine göre,
b)(Değişik: 13/2/2011-6111/30 md.) Birinci fıkranın (c) ve (ı) bentleri gereği borçlananlar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine, (i) bendine göre borçlananlar ise 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre,
sigortalılık süresi olarak değerlendirilir…”
hükmü yer almaktadır.
Bilindiği üzere hizmet borçlanması, prim ödemeden geçen sürelere ait primleri sonradan ödemek suretiyle, bu süreleri prim ödeme gün sayısına ve bazen de sigortalılık süresine ekleme olanağı veren bir sosyal sigorta işlemidir.
5510 sayılı Kanunun 41. maddesi ile sosyal güvenlik mevzuatımızda daha önce var olan yurtdışı hizmet borçlanması, askerlik borçlanması ile grev ve lokavtta geçen sürelerin borçlanılması haklarına ek olarak getirilen yeni borçlanma haklarından biri de doğuma dayalı borçlanma hakkıdır.
Doğuma dayalı borçlanma hakkı 5510 sayılı Kanunun ilk şeklinde öngörülmemişken 5754 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile maddeye eklenmiştir (R.G. 08.05.2008, 26870).
Konuya ilişkin olarak ikincil mevzuata kısaca bakıldığında hizmet borçlanması işlemlerinin usul ve esasları hakkında önce 28.09.2008 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tebliğ yayınlandığı ve bunu 26.12.2008 gün ve 2008/111 sayılı Genelge’nin takip ettiği; bu arada 28.08.2008 tarihinde yayımlanan Sosyal Sigortalar İşlemleri Hakkında Yönetmelikte konu ile ilgili düzenlemelere yer verilmiş ise de anılan yönetmeliğin halen yürürlükte bulunan ve 12.05.2010 tarihinde yayımlanan yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı; öte yandan Kurumca 01.07.2010 tarihinde Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul Ve Esasları Hakkında bir tebliğ yayımlanarak, 16.09.2010 gün ve 2010/106 sayılı Genelge ile 2008/111 sayılı Genelge’de değişiklikler yapıldığı görülmektedir.
5510 sayılı Kanunun 41/1, a maddesi metninde 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamına giren kadın sigortalılara doğuma dayalı borçlanma hakkı tanınmıştır. Buna göre 5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendi kapsamındaki sigortalılar doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri borçlanabileceklerdir.
5510 sayılı Kanunun 41/1, a düzenlemesinde, “a” bendinin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkanı, çalışırken ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkindir ki bu doğal olarak daha önce sigortalı olmayı gerektirir. Aynı bendin ikinci kısmındaki borçlanma imkanı ise doğrudan ve sadece 4/1, a kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış ve borçlanacağı süre doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkandan yararlanabilmek için de, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması gerekli sayılmalıdır.
Anılan maddede yer verilen borçlanma imkanının, doğrudan ve açıkça sadece 4/1, a maddesi kapsamındaki sigortalılara tanınmış olması, borçlanma talebinde bulunanın doğum tarihinden önce 4/1-a bendi kapsamında çalışması olgusunun arandığını; bunun da doğal olarak doğumdan önce sigortalı olmayı gerektirdiği açıktır.
Öte yandan maddenin ancak sigortalı olarak çalışan kadın tarafından kullanılabilecek olan ücretsiz doğum ya da analık izni sürelerine ilişkin olması ve borçlanılacak sürenin doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre olarak tanımlanması da, bu imkandan yararlanabilmek için doğum öncesi çalışıyor olmanın, yani sigortalılığın zorunlu olduğunu göstermektedir.
Konuyla ilgili olarak 5510 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5754 sayılı Kanuna ilişkin TBMM alt komisyon raporunda bu değişiklik hakkında, ücretsiz doğum ya da analık izin sürelerinin de borçlanılabilecek sürelerden sayıldığı, bu sürelerde kadın çalışanların doğum ve çocuk bakımı gibi özel bir durum nedeniyle izin kullandığı, bunun sonucunda doğum yapan kadının sosyal güvenlik alanındaki bu hakkı kullanmasından dolayı emeklilikle ilgili sürelerini tamamlamak için ortaya çıkan bir maliyete katlanmak zorunda kalacağı, oysa çocuk bakımının aynı zamanda toplumsal olarak Devletin de üstlenmesi gereken bir sorumluluk olduğu… görüşlerine yer verilmiştir. Böylelikle prim yatırma imkanı bulunamadığı halde yasa koyucunun çeşitli saiklerle sigortalılık imkanı sunmak ve prim süresine eklemek istediği bu gibi dönemlerin telafisine yönelik getirilen borçlanma müessesesinin amacı da gerçekleşmiş olacaktır.
Görüldüğü üzere, maddenin amacının doğum yapan kadının çalışamadığı dönemde uzun vadeli sigorta kolları yönünden mağduriyetini gidermek olduğu, “sigortalı kadının” ifadesi ile doğum yapılan dönemde, 5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendi kapsamında sigorta kadına çalışamadığı ve prim ödeyemediği sürenin borçlanılması imkanı getirilmek suretiyle madde gerekçesindeki amacın gerçekleştirildiği görülmektedir.
Kanun koyucu tarafından bu amaca uygun olarak 41/1-a bendinde doğum borçlanması yapılabilmesi için ön koşul olarak 4/1-a bendi kapsamında sigortalı kadın olması şartının öngörüldüğü, diğer bentlerde ise böyle bir ön koşula yer verilmediği, dolayısıyla kanun koyucunun doğum borçlanmasına ilişkin bentte iradesini “sigortalı olma” ön koşulunu açıkça koyduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan açıklamaların ışığında 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi uyarınca doğum nedeniyle çalışma hayatından bir süre ayrı kalan kadın sigortalılara önceden tescil edilmiş olmak koşuluyla borçlanma hakkı tanınmış olup, doğum nedeniyle çalışılmayan iki yıllık sürenin borçlanılması olanağının sadece 4/1, a kapsamında sigortalı kadına tanınmış olması karşısında sigortalı olarak tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma yapılamayacaktır.
Yeri gelmişken 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür” hükmünün, sigortalılık öncesi doğumlar yönünden borçlanma imkanına işaret edip etmediği de irdelenmelidir.
Öncelikle anılan fıkranın maddede yer alan tüm borçlanma halleri için uygulanması mümkün değildir, zira fıkra yalnızca sigortalılık öncesini ilgilendiren bir grup borçlanma imkanına yönelik olup, maddenin (b) ve (c) bentlerinde yer verilen iki durumda olduğu gibi, doğrudan sigortalılık öncesine ilişkin borçlanma hallerinde uygulanması ve dikkate alınması mümkündür.
Ayrıca yasanın açıkça sigortalılık sonrası olması gerektiğini düzenlediği borçlanma imkanları da bulunmaktadır ki, (f) bendinde yer alan sigortalı iken herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınanlardan bu suçtan dolayı beraat edenlerin tutuklulukta veya gözaltında geçen süreleri ve (g) bendindeki grev ve lokavtta geçen süreler bunun açık örneği durumundadır. Bu halde de anılan fıkranın uygulanma imkanının bulunmadığı, dolayısıyla borçlanma halinin sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürmesine ilişkin fıkranın maddede düzenlenen her borçlanma halinde uygulanmak üzere düzenlenmediği açıktır.
Belirtildiği gibi bu düzenleme, borçlanma imkanlarının tümüne değil, sigortalılık öncesine ilişkin olanlarına yöneliktir ve 4/1-a bendi kapsamında çalışma ve hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmamanın ön şart olarak arandığı doğum borçlanmasına uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesine yapılan atfın Kanunun 4/1-b ve c bentlerine tabi olan sigortalıların borçlanma hakkı olmadığının belirtilmesi amacıyla yapıldığı, aksi düşünce halinde kanun koyucunun “çalışıyorken” veya benzeri ifadelere madde metninde yer vermesi gerektiği ve sigortalılık başlangıç tarihinin geriye yürütülmesine imkan tanınması karşısında doğum tarihinden önce sigortalı olma şartına maddede yer verilmediğine ilişkin görüşler ifade edilmiş ise de çoğunluk tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bu görüşe itibar edilmemiştir.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, borçlanma talep tarihinde 4/1, a bendi kapsamında tescil edilmiş olmanın yeterli sayılması, doğum öncesi sigortalılık ön şartının aranmaması durumunda, kanun koyucunun bu olanağı sadece m.4/1, a’lılara tanımış olmasının bir anlamı kalmayacaktır. Zira böyle bir durumda hükmün çok kolay bir şekilde dolanılması, çalışma öncesi doğum sürelerini borçlanmak isteyenlerin çok kısa süreler için m.4/1, a bendi kapsamında tescil olunarak borçlanma yolunun tüm sigortalılara açılması mümkün hale gelecektir.
Sonuç olarak, m.4/1, a bendi kapsamında tescil edilmişken yapılan doğumlar nedeniyle çalışılmayan iki yıllık sürelerin –diğer koşulların varlığı halinde- borçlanılabileceği, tescil edilmeden gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma yapılamayacağı kabul edilmelidir (Öğr. Gör. Dr. E. Özkaraca, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 26/2010, s. 523 vd).
Somut olay yukarıda açıklanan ilkeler ışığında değerlendirildiğinde, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 20.06.1993 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, 22.12.1980 ve 24.04.1983 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle doğum borçlanması yapamayacağı göz önünde tutulmaksızın yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : 1-(I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyizde hukuki yararı bulunmadığından temyiz dilekçesinin REDDİNE,
2-Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı SGK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
18.05.2011 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Yerel Mahkeme ile Yüksek 10. Hukuk Dairesi arasındaki uyuşmazlık, 5510 sayılı Yasanın 41. maddesine göre doğum borçlanması yapabilmek için, önceden 506 sayılı Yasaya göre tescil edilme koşulu bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
5510 sayılı Yasa, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, 506 sayılı Yasa bu yasa ile yürürlükten kaldırılmıştır. Davanın Yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Yasanın 41. maddesinin başlığında, “Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların” aşağıdaki bentlere göre borçlanabileceği kabul edilmiştir. İlk bakışta borçlanma hükümlerinin, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğünden itibaren sigortalı sayılanlar veya 5510 sayılı Yasaya göre sigortalılığı devam edenler hakkında uygulanacağı söylenebilir.Ancak, Yasanın geçici 7. maddesi hükmüne göre,”Aylıkların hesabında 41.maddeye ve 8/5/1985 tarihli ve 3201 sayılı Kanuna göre yapılan borçlanmaların bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki sürelere ait kazançları, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerine göre değerlendirilir” Madde hükmü, 5510 sayılı Yasa öncesine ait sürelerin 41. maddeye göre borçlanılabileceğini de kabul etmektedir.
Doğum borçlanması 41. maddenin (a) bendi kapsamına girmektedir. Benttde iki ayrı borçlanmadan sözedilmektedir. Birincisi, Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık süreleri ile ilgilidir. Burada, 4857 sayılı İş Kanunu veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gibi özel Kanunlardaki süreler kastedilmektedir. İkinci tür borçlanma ile sadece eski 506 sayılı sigortalılığın devamı niteliğinde olan 5510 sayılı Yasanın 4/a bendine tabi sigortalılara özgü bir borçlanmadır. Bu cümlede 4/a bendi kapsamında sigortalıktan sözedilmesi, diğer bentlere tabi sigortalıların borçlanamayacağı sadece 4/a sigortalılarının borçlanabileceğinin anlaşılması bakımından kullanılmıştır.Doğum tarihinden sonraki iki yıllık süre borçlanılabilecektir. Bu süre içerisinde çalışılan, yani sigortalı olunan bir süre varsa, bu sürelerin borçlanılmasında kişinin hukuki yararı bulunmadığından, maddede bu açıklanmıştır.
Borçlanabilecek kişinin sigortalı olması gerektiğinden sözedilmesi, hiçbir zaman önceden sigortalı olarak tescil edilmiş olması gerektiği anlamına gelmez. Sigortalı sözcüğü, borçlanacak kişinin 4/a sigortalısı olması gerektiğini amaçlar. Zira 2 yıllık doğum borçlanması sadece 4/a sigortalılarına tanınmış bir haktır. Mutlaka 4/a sigortalısı olarak tescilinin bulunması gerekirse de bu tescilin doğumdan önce yapılması gerektiği söylenemez. Kanun koyucunun aksini akçıkça söylediği hal, (f) bendinde yer almaktadır. Bu bentte sigortalı iken tutuklanan veya mahkum edilenlerin beraat etmeleri halinde borçlanabileceğini düzenlemiştir. Kanun koyucunun önceden doğum yaptığı halde sonradan sigortaya tescil edilenlere verdiği borçlanma hakkını, açık bir yasal engel bulunmadığı halde engellemek sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine açıkça aykırıdır.
Öteyandan, 41. maddede yer alan ortak hükümlerde, sigortalılık başlangıcından önceki sürelerin borçlanılması halinde sigortalılık başlangıcının borçlanılan süre kadar geriye götürüleceğinden söz edilmiştir. Yasa koyucu burada da 41. maddenin (a) bendini ayrık tutmamıştır.
Özetle, 5510 sayılı Yasanın 41. maddesinin (b) bendinde, askerlik süresi ile ilgili borçlanma hakkı uygulamasında önceden sigortalı olarak tescili aramamak, (a) bendindeki doğum borçlanmasında ise önceden sigortalı olarak tescil edilmiş olmayı aramak erkek ve kadın sigortalılar arasında bir ayrımcılıktır. T.C.Anayasası ise aksine hüküm içermektedir.
Sayın Çoğunluk görüşüne, Yasanın açıkça verdiği hakkı ortadan kaldırdığından katılamıyorum.