YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/499
KARAR NO : 2010/532
KARAR TARİHİ : 20.10.2010

MAHKEMESİ : Ankara 15. İş Mahkemesi
TARİHİ : 14/04/2010
NUMARASI : 2010/80-2010/232
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 15.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 08.04.2009 gün ve 2008/828 E. – 2009/322 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 23.11.2009 gün ve 9380 E. – 17733 K. sayılı ilamı ile;
(…1-) Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti Arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29. maddesinde, bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman rant sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edileceği belirtilmiş olup; buna göre mahkemenin, 26.04.1959 tarihinde doğan ve Almanya’da 06.11.1974 tarihinden itibaren çalıştığı anlaşılan davacının, (yaş ve talebi gözeterek) sigortalılık süresi başlangıcının 27.04.1977 tarihi olduğunu kabul etmesi isabetlidir.
2-) Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 60.maddesinde yaşlılık aylığından yararlanma koşulları düzenlenmiştir. Sigortalıya, yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek, işten ayrılmak ve talepte bulunmak gerekir. Söz konusu madde, 08.09.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değiştirilerek, mevcut aylık bağlama şartları ağırlaştırılmış ve maddedeki değişikliğin yürürlük tarihi olan 08.09.1999 tarihinden önce sigortalı olanlar için 506 sayılı Kanuna eklenen geçici 81. madde ile geçiş hükümleri getirilerek, sigortalılar kademelendirilmiştir. Anılan maddenin (B) ve (C) bentlerinin Anayasa Mahkemesinin 23.02.2001 gün ve 42/41 sayılı kararı ile iptalinden sonra, 01.06.2002 tarihinde yürürlüğe giren 23.05.2002 tarihli 4759 sayılı Kanunla yeniden düzenleme yapılarak bazı farklılıklarla kademeli geçiş sistemi korunmuştur.
Somut olayda; Türkiye’de sigortalılığı olmayan davacının, 27.04.1977 – 31.10.1982, 01.12.1982 – 06.06.1997 ve 23.06.1997 – 30.09.1998 tarihleri arasında Almanya’da geçen 7666 gün çalışmasının 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma primini 17.12.2007 tarihinde ödediği ve 21.07.2008 tarihinde yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık; yaşlılık aylığında kademeli geçişi öngören 4759 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun uyarınca yapılan borçlanma ile kazanılan sigortalılık süresi gözetilerek tespit edilen sigorta başlangıç tarihi ve sigortalılık süresinin yaşlılık aylığı tahsis koşullarının belirlenmesinde gözetilip gözetilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunun 15.03.2006 gün ve 2006/ 21-36, 80; 08.07.2009 gün ve 2009/21-309, 322 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, sigortalılara yurtdışında geçen çalışmalarını borçlanabilme olanağı veren 3201 sayılı Kanunun 6. maddesi hükmü uyarınca değerlendirilen sürelerin aylık tahsisinde gözetilebilmesi için tahakkuk ettirilen borçlanma bedelinin 23.05.2002 tarihinden önce Kuruma ödenmiş olması gerekir.
Yurtdışında geçen çalışmalarına ilişkin borçlanma bedelini, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun geçici 81. maddesini değiştiren 4759 sayılı Kanunun tarihi olan 23.05.2002 den sonra, 17.12.2007 tarihinde ödeyen davacının, yaşlılık aylığı şartlarının, borçlanılan süre gözetilmeksizin, 23.05.2002 tarihindeki sigortalılık durumuna göre belirlenmesi gerekir. Bu tarihte de davacının Türkiye’de mevcut hiçbir sigortalılığı olmadığı belirgin olduğundan; 3201 borçlanması yaptığı 17.12.2007 tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Kanunun 60. maddesinde düzenlenen koşulların gerçekleşmiş olması halinde davacıya yaşlılık aylığı bağlanması mümkün olacaktır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmaksızın karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı S.G.K. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile aylık bağlanması istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin 4447 Sayılı Kanunun yürürlük tarihinde 25 yıl sigortalılık ve 5000 gün prim ödemesinin olduğu ve 4447 Sayılı Kanunun Geçici 81/(A) maddesi kapsamında bulunması nedeniyle 21.07.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, borçlanma bedelinin ödendiği tarihten geriye doğru yapılan hesaplamada sigortalının ilk işe girişinin 01.09.1986 olup, emekliliğe de 25 yılını doldurduğu 01.09.2011 tarihinde hak kazanacağı belirtilerek, davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkemece, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesinde yer alan; bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edileceği hükmüne göre yurt dışında çalışma başlangıç tarihi olan 27.04.1977 tarihinin sigortalı çalışma başlangıç tarihi olarak kabulü ve ayrıca davacının 4447 Sayılı Kanunun 17.maddesi ile eklenen ve 4759 Sayılı Kanun ile değiştirilen 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddenin (B) bendi (a) fıkrası kapsamında bulunduğu gerekçesiyle; davanın kabulü ile Temmuz/2008 ayında yaptığı talebe göre, 1.08.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükmün oyçokluğuyla bozulmasına karar vermiş, yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosya kapsamından; 26.04.1959 doğum tarihli davacının, 17.12.2007 tarihinden önce yurt içinde, herhangi bir sigortalı çalışmasının bulunmadığı, Alman rant sigortasına ise 27.04.1977 tarihinde başladığı anlaşılmaktadır.
Davalı Kurum, borçlanılan yurt dışı çalışma sürelerini dikkate alarak, 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca sigortalılığın başlangıç tarihini, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürerek bulmuş, bulduğu bu sigorta başlangıç tarihinden itibaren 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmaya başlandığı 23.05.2002 tarihine kadar ki sigortalılık süresini gözeterek, kademeli geçişte (yaşlılık aylığı tahsisine) esas alınacak sigortalılık süresini belirlemiştir.
Davacı ile davalı Kurum arasındaki çekişme, yurt dışında çalışmaya başlanılan tarihin Türkiye’de sigortalılığın başlangıcına esas alınmaması nedeniyle sigortalılık süresinin, Kanunun değişikliğe uğradığı 23.05.2002 tarihinde daha az belirlenmiş olması, dolayısıyla kademeli geçişte daha ağırlaştırılmış koşulların uygulanması üzerine çıkmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere, davanın tarafları arasında sigortalılığın başlangıç tarihi konusunda bir çekişme var ise de; yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında davacının yurt dışında ilk defa işe başlama tarihini, Türkiye’de sigortalılığın başlangıç tarihi olarak kabulünde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Tarafların iddia ve savunmaları ile bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 23.05.2002 tarih ve 4759 Sayılı Kanun ile 506 Sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerden (Geçici madde 81/B yönünden: 23.05.2002 tarihinden) sonra 3201 Sayılı Kanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarının sigortalılık süresinin hesaplanmasında gözetilip gözetilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın kaynağını, 4447 Sayılı Kanun ile eklenen, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine 4759 Sayılı Kanun ile bir bölümü değişikliğe uğrayan 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesi oluşturmaktadır.
Anılan madde uyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.09.1999; 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihindeki “sigortalılık süresi” nin “kaç yıl” olduğu dikkate alınarak belirlenmektedir.
Buna göre, 1999 yılında sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanmaktadır. Önceki hükümlere bakıldığında ise, sigortalılık süresi yönünden kadın ise 20, erkek ise 25 yıldan beri sigortalı olmak ve 5000 gün prim ödemiş olmak koşulu yeterli görülmekteydi.
Geçici madde 81/B hükmü ile, 23.05.2002 tarihinde; sigortalılık süresi 18 (dahil) yıldan fazla olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 40 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 23 yıldan (dahil) fazla olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 44 yaşını doldurmaları ve en az 5000 gün; … sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıldan az olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 56 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün, sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıl 6 aydan az olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 58 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün prim sayısına sahip olmaları; 2002 yılından sonra sigortalı olanlar yönünden ise; 4759 sayılı Yasa ile değişik 506 sayılı Kanunun 60/A maddesinde yaşlılık aylığından yararlanabilmek için, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak ve en az 7000 gün veya, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak, 25 yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 4500 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak şartı öngörülmektedir.
Yaşlılık aylığı tahsis koşullarındaki bu kademeli geçiş nedeniyle, 1999 ve 2002 yılları itibariyle belirlenecek sigortalılık süresi, sorunun çözümünde (kaç yaşında yaşlılık aylığına hak kazanılacağı yönünden) anahtar rol üstlenmektedir.
Somut uyuşmazlık yönüyle, yukarıda belirtilen bu yasal değişikliklerden (Geçici madde 81/B yönünden:23.05.2002 tarihinden) sonra 3201 Sayılı Kanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarının sigortalılık süresinin hesaplanmasında nasıl değerlendirileceği konusu önem kazanmaktadır.
Konuyla ilgisi bakımından “Sigortalılık süresi” ve “Hizmet borçlanması” kavramlarına da değinmekte yarar vardır.
“Sigortalılık süresi”, 506 Sayılı Kanunun 108.maddesinde uzun vadeli sigorta kolları açısından tanımlanmıştır.
Bu maddeye göre: Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir.
Yukarıda belirtildiği üzere, yaşlılık aylığı tahsisi için istenilen koşulların, sigortalılık başlangıç tarihi (gerek mülga gerekse halen yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başlanılan tarih) ile aylık talep tarihi arasında (aylık talebinde bulunmuş olmayan sigortalılar için ise ölüm tarihi arasındaki sürede) gerçekleşmiş olması aranmaktadır.
Bu açıklamalara göre, davacının sigortalılık süresi, Almanya’da rant sigortasına giriş tarihinden, yaşlılık aylığı yönünden tahsis talebinde bulunulan zaman dilimi dikkate alınarak belirlenmeli, 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesi ile yaşlılık aylığı koşullarının irdelenmesinde de, bu sigortalılık süresi gözetilmelidir.
Diğer taraftan, 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihinde geçerli sigortalılık süresinin belirlenmesi yönündeki norm ile ifade edilmek istenen; yaşlılık aylığı tahsis talep tarihi itibariyle tahsise esas alınacak geçerli tüm sigortalılık süresi gözetilerek, bu sürenin 23.05.2002 tarihine karşılık gelen miktarı olup, bu yönde yapılacak değerlendirme, maddenin ve sosyal güvenlik hukukunun amacına, kanun koyucunun iradesine de, en uygun çözüm olacaktır.
Bu arada “Hizmet borçlanması”, sigorta kapsamında sayılan fakat bildirilmemiş ve primi ödenmemiş sürelerin, ilgili tarafından başvurularak primlerinin ödenmesi işlemidir (Şakar, Müjdat: Sosyal Sigortalarda Hizmet Borçlanması ve Hizmetlerin Birleştirilmesi, Yaklaşım Dergisi, Temmuz/2005, Sayı:151). Önemle belirtilmelidir ki, sigortalının, mevcut olmayan bir süreyi borçlanabilmesi de, mümkün değildir.
Belirtmek gerekir ki, yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından, ülkemizde “yurt dışı hizmet borçlanması” olanağı getirilmiştir.
Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı “Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu”dur. Bu Kanuna göre, ikili veya çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış olup olmadığına bakılmaksızın, yabancı ülkelerde çalışmış ve çalışmakta olan Türk vatandaşlarına, yurt dışında geçen hizmetlerinin tamamını borçlanma imkanı tanınmıştır.
Ancak uygulamada ortaya çıkan sorunlara yeteri kadar çözüm getirmediği için 2147 Sayılı Kanunun yerine, halen yürürlükte bulunan ve önceki kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201 sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun” çıkarılmıştır.
3201 Sayılı Kanun uyarınca yurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş belirli/bazı sürelerin Türkiye’de geçmiş gibi değerlendirilmesidir. Borçlanılan yurt dışı çalışma süresi, tıpkı ihya edilen sigortalılık süreleri gibi ele alınmalı, bedelinin ödenmesi karşısında, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.
Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 Sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirilecektir.
İkili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde özel hüküm bulunmayan veya sözleşme imzalanmayan ülkelerdeki çalışmalarını borçlananlar yönünden sigortalılık başlangıcının ve dolayısıyla sigortalılık süresinin nasıl hesaplanacağı, 3201 Sayılı Kanunun 5.maddesinde düzenlenmiştir.
Belirtilen maddeye göre, borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye’de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih; hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih, olacaktır.
Türkiye’de sigortalı olarak tescili bulunanlar 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinin lehe olan hükmünden yararlanırken, tescili bulunmayanların ise daha sonra yurt dışı hizmet borçlanması yolu ile kazanılan sigortalılık süresinden yararlanamaması bir adaletsizliği ortaya çıkarmaktadır.
Diğer bir deyişle, 3201 Sayılı Kanuna göre sonradan borçlananların, 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte (23.05.2002) hiç hizmetinin bulunmadığı gerekçesiyle 81.maddenin uygulanmamasının, 3201 Sayılı Kanun ile sigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasına yol açacağı her türlü duraksamadan uzaktır.
Nitekim, aynı ilkeler 29.09.2010 gün ve 2010/302 E.2010/438 K; 29.09.2010 gün ve 2010/10-471 E-2010/439 K; 29.09.2010 gün ve 2010/10-472 E.-2010/440 K. sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.
Açıklanan hukuksal nedenler karşısında; Yerel Mahkemenin, davacı sigortalının, Almanya’da ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin 506 Sayılı Kanunun 108.maddesine koşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü ile daha önce sigortalı olarak Türkiye’de tescili olmayanların 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye ilişkin olarak yapacakları borçlanmaların; Geçici 81.madde uygulamasında gözetilmesi gerektiğini benimseyerek yaptığı değerlendirme ve bu değerlendirme sonucu ilk kararında direnmesi usul ve yasaya uygundur.
Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini ve diğer temyiz itirazlarını incelemediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 20.10.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.