YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/437
KARAR NO : 2010/457
KARAR TARİHİ : 06.10.2010

MAHKEMESİ : Ankara 11.İş Mahkemesi
TARİHİ : 25.11.2009
NUMARASI : 2009/990 E-2009/736 K.
Taraflar arasındaki “Hizmet Tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 11. İş Mahkemesince davanın “reddine” dair verilen 11.06.2009 gün ve 2009/1405-2009/436 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 12.10.2009 gün ve 2009/10628-15468 sayılı ilamı ile;
(“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olup, aynı yasanın geçiş hükümlerini içeren Geçici 7.maddesi hükmü uyarınca, davanın yasal dayanağı mülga 506 sayılı Kanunun 79/10.maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.
Davacınn, muhtelif tarihli işe giriş bildirgeleri ile, Diyarbakır’ın muhtelif ilçelerinde telefon tesis şantiyelerinde çalıştığı, davaya konu olan ve kayıtlarda gözükmeyen çalışmaları açısından, dosya içerisinde mevcut prim tahakkuk cetveline göre, 1992/1 dönem bordrosunun bulunmadığı 1994/1-2 dönem 240 gün 1995/1. Dönem 120, 2.dönem 16 günlük çalışmalarının 19966133 sigorta sicil nolu L… A… ‘ya ait hizmet cetvelinde davacının ismi ile getiği, yine 1994/3.dönem L…. A… ‘nın 12098 sicil nolu işyerinden çcalışmalarının tam bildirildiği, 18003 sicil nolu işyerinden ise 1994/1 ve 2.dönem çalışmaların davacı ismi ile bildirilmekle birlikte 3.dönemde hizmet cetvelinde L…. A…. ‘nın ismi geçtiği anlaşılmakla; dönem bordrosu bulunmayan 1992/1.dönem yönünden red kararı verilmesi isabetli ise de, hatalı sicille bildirilen hizmetin davacıya aidiyeti yönünde, yöntemince araştırma yapılması, bu dönemde işyerinde çalışan şef, ustabaşı ve yakın çalışma arkadaşları dinlenip gerektiğinde L… A… ‘nın yöntemince davaya katılımı sağlanarak beyanlarının alınması ve deliller hep birlikte değerlendirilerek varılacak sonuç uyarınca karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin Diyarbakır, Mardin ve Siirt’te bulanan Telekom Müdürlüklerinin bir yada birkaçında, belirtilen tarihlerde çalıştığını, çalışılan bazı dönemlerin davalı işveren tarafından davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediğini, davacının işe girdiği tarihten itibaren kesintisiz olarak çalışmasını sürdürdüğünü belirterek, davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen çalışmalarının tespit edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, zamanında işveren tarafından gerekli kayıt ve belgelerin kurumlarına verilmediğinden, kurum kayıtlarında iddia edilen tarihlerde davacının bir çalışmasının gözükmediğini, bu nedenle müvekkili kurumun bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Türk Telekomünikasyon AŞ vekili, davanın 5 yıllık zamanaşımı süresinde açılmadığını ve PTT Genel Müdürlüğü’ne karşı açılması gerektiğini ileri sürerek, reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia edilen tarihlerde resmi kurum kayıtlarında davacının bir çalışmasının gözükmediği, resmi kayıtlar aleyhine de tanık beyanına dayanılamayacağı; kaldı ki, tanık beyanları ile dahi davacının davasını ispatlayamadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.
Yerel mahkemece, eski gerekçe ile ve ayrıca; davanın hizmet tespiti davası olduğundan, Özel Daire bozma kararında açıklanan şekilde bir araştırma yapılmasının mümkün olmadığı belirtilerek önceki hükümde direnilmiştir.
Olayda uygulanması gereken 16/06/2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 31/05/2006 tarih ve 5510 sayılı Kanunun 106.maddesi ile mülga edilen 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79.maddesinin 10-11. fıkrasının metni aynen şöyledir;
“Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.
Sigortalının çalıştığı bir veya birkaç işte, bu Kanunda yazılı prim ödeme şartını yerine getirmiş olmasına rağmen kendisi için verilmesi gereken kayıt ve belgeler işveren tarafından verilmediği veya verilen kayıt ve belgelerde kazançların veya prim ödeme gün sayılarının eksik gösterildiği Kurumca tespit edilirse, hastalık ve analık sigortalarından gerekli yardım yapılır.”
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 17/04/2008 tarih ve 5754 sayılı Kanununun 2.maddesi ile değişik “Sigortalı Sayılanlar” kenar başlıklı 4.maddesinde ise;
“Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a)Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, … sigortalı sayılırlar.” hükmünü içermektedir.
Burada öncelikle, sigortalı hizmetin tespiti davalarının hukuksal niteliği ve yargılama yöntemi üzerinde durulmasında yarar vardır:
Ülkemizde Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olması gerektiği halde Kurumun bilgisi dışında çalıştırılan büyük bir kitlenin olduğu bilinen bir gerçektir. Bu nedenle sigortalı hizmetin tespiti davaları iş mahkemelerini ve giderek de Yargıtay’ın ilgili dairelerini en çok meşgul eden uyuşmazlıklar arasında yer almaktadır.
Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında “sosyal güvenlik hakkını” da düzenlemiş ve 60.madde ile “herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir.
Görüldüğü gibi vatandaşlara bu konuda anayasal bir hak tanınırken, Devlete de, onların bu haktan yararlanmasını sağlayacak şartları hazırlama görevi yüklenmiştir. Bu anayasal görevin yerine getirilmesi için getirilen yasal düzenlemeler ve kurulan kurumların görevleri de bu bilinçle değerlendirilmelidir.
Mülga olmasına rağmen olayda uygulama yeri bulan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10.maddesi genel olarak sosyal güvenliğin sağlanması araçlarından birisidir. Söz konusu düzenlemenin özel amacı ise, kanunun diğer maddeleriyle birlikte değerlendirildiğinde daha açık biçimde ortaya çıkar.
Yine aynı yasanın 6.maddenin 1.fıkrasında “çalıştırılanlar işe alınmakla kendiliğinden sigortalı olurlar” denilmekte; 3.fıkrasında da “sigortalı olmak hak ve yükümünden vazgeçilemeyeceği” düzenleme altına alınmaktadır.
Gerçekten, işe başlamakla sigortalılık niteliği kazanılır ve sigorta kollarına tabi olunur. Ne var ki, tek başına sigortalılık bazı sigorta kollarının sağladığı birtakım haklardan yararlanmak için yeterli değildir. Bunun için belli bir süreden beri sigortalı olmak ve/veya o sigorta kolu için belli bir prim ödeme gün sayısına ulaşmak gerekir. Sigortalı hakkındaki böylesine önemli bilgilerin, bu doğrultuda işlem yapılabilmesi için Kuruma ulaşması gerekir. Bunu sağlamak için de sigortalı çalıştıran işverenlere sosyal sigorta ilişkisi çerçevesinde bazı yükümlülükler getirilmiştir.
İşveren öncelikle işyerini (Sosyal Sigortalar Kanunu/SSK m.8) ve çalıştırdığı sigortalıları (SSK m.9) Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirmek zorundadır. Böylelikle Kurum, işyeri ve sigortalıdan haberdar olur, onları takip edebilir. İşveren ayrıca çalıştırdığı sigortalı sayısı, sigorta primleri hesabına esas tutulacak kazançlar toplamı (SSK m.77), prim ödeme gün sayıları ve sigorta primleri miktarını da Kuruma bildirmelidir (SSK m.79/1). Bu da örnekleri Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliğinde gösterilen ‘aylık sigorta primleri bildirgesi’ (SSİY m.16) ve ‘dört aylık sigorta primleri bordrosu’ (SSİY m.17) düzenleyerek yapılır. İşveren bu yükümlülüklerini yerine getirmez, Sosyal Sigortalar Kurumu da bunu tespit edemezse Kurumun bilgisi dışında, sigortalı çalıştırılması söz konusu olur.
Diğer taraftan, işverenin bildirim yükümlerini yerine getirmemesi, çalışanın sadece sigortalılığını değil, buna bağlı tüm haklarını kazanmasını engeller ki, bu da anayasa ve yasalar karşısında kabul edilebilir bir durum değildir. İşte bu noktada SSK m. 79/10’daki hükmün amacı, sigortalıların açacakları bir dava ile işverenin Kuruma vermediği belgelerde bulunması gereken hususların tespit edilerek, bunun Kurum tarafından nazara alınmasını sağlamaktır.
Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10.maddesinde sözü edilen dava, nitelik itibariyle bir olumlu tespit davasıdır. Ne var ki, bu dava ileride açılacak olan eda davasına esas teşkil edecek bir tespit davası olarak nitelenemez. Kanuni düzenlemeye göre davacı, açacağı davada sigortalı hizmetlerinin tespitini isteyecek; talebi kabul edilirse alacağı ilamı gerekli işlemleri yapması için Kuruma iletecektir. Davacının bu davayı açmaktaki hukuki yararı bizzat kanun koyucu tarafından açıkça öngörülmüştür.
Sigortalı hizmetin tespiti davasında davacı, tespitini istediği süreler bakımından sigortalı niteliğini taşımalıdır. Taraf sıfatına sahip olabilmesi için bu şarttır. Burada sözü edilen sigortalı zorunlu sigortalıdır. Sigortalı hizmetin tespiti davasını açabilecek olan zorunlu sigortalılar ise kanunun lafzından ve yorumundan çıkan şekliyle, iş ilişkisi kural olarak hizmet akdine dayanan, SSK m.3’teki istisnalara girmeyen ve işini işverene ait işyerlerinde yapan kişilerdir. Bu kişilerin İş Kanunu kapsamında olmaları gerekmez. İş ilişkisi hizmet akdine dayanan kişilerin yanında memuriyet ilişkisine dayanarak çalıştırılan koruma bekçileri (SSK m.2/2) ile istisna akdine dayanarak çalıştırılan sanatçı, düşünür ve yazarlar (SSK Ek m.10) da sigortalı sayılmışlardır.
Sigortalı sayılmada önem taşıyan bir diğer husus da işin işverene ait bir işyerinde yapılmasıdır. Kanun işyerini SSK m.2’de belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yer olarak tanımlamış, eklentileri ve araçları da işyerinden saymıştır (SSK m.5). Görüldüğü gibi, işyeri tanımlanırken sigortalı esas alınmıştır.
Diğer taraftan, Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesinde sigortalı hizmetin tespiti davasının kime karşı açılacağı konusunda bir düzenleme yoktur. Ancak, yargı kararları ile davanın işveren ile birlikte Kuruma karşı da açılması gereği vurgulanmaktadır. Gerçekten, Sosyal Sigortalar Kurumu tespit ilamını aldığında işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini ister. Aksi halde, bunlar Kurumca re’sen düzenlenir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de, gecikme zammı ve faizi ile birlikte Kurum tarafından tahsil olunur. Ayrıca tespit edilen hizmet süresi, prim ödeme gün sayısı ve aylık kazanç toplamları Kurum tarafından yapılacak yardımlarda ve bağlanacak aylıklarda dikkate alınır. Bu yüzden, Kurumun sonucunda alınacak ilamı infaz edeceği ve hak alanını ilgilendiren bir davada taraf olması doğaldır. Dava sadece işverene veya Kuruma karşı açılmışsa, davacıya diğerini de davaya dahil etmesi için süre verilecektir. Kanunda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, sosyal sigorta ilişkisinin ve hizmet tespiti davasının özellikleri göz önünde tutularak bu husus kabul edilmiştir.
Davacı, hizmet tespiti davasında belli bir dönemdeki çalışmalarının tespitini ister. Bu istek, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkeme ilamı işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Tespit edilen dönemde işveren tarafından yatırılmış primler varsa bunların o dönemdeki toplam prim ödeme gün sayısından indirilerek karar verilmesi gerekir.
Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında tespit için incelemenin hangi sıraya göre yapılması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, öncelikle SSK m. 79/10’da sözü geçen belgelerin işverence verilip verilmediği veya çalışmanın Kurumca tespit edilip edilmediği araştırılacaktır. Belgeler verilmişse yada çalışma Kurumca tespit edilmişse, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilecektir. Sonra, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı, (işyerinin o dönemde gerçekten varolup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği vb.) araştırılmalıdır.
Hizmet sigortalı bir hizmet değilse, dava taraf sıfatının yokluğundan reddedilmelidir. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu, ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabilir. İşe giriş bildirgesinin işlevi Kurumu sigortalının çalışmaya başladığından haberdar etmek olduğundan, bildirgenin verilmiş olması mutlaka çalışıldığını göstermez. Bu nedenle, çalışma olgusunun ispatı başka delillere ihtiyaç gösterir. Sigortalı hizmetin tespiti için verilen kararlarda, bu davaların özel bir duyarlılık gerektirdiği ve suiistimallere açık olduğu düşünülmelidir.
Sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması sonucunda, işverenin kabulü ya da davacının feragati tek başına hükme etkili olmaz (HUMK m. 95). Feragat veya kabule rağmen hâkim delilleri hep birlikte değerlendirerek bir karara varacaktır. Yine aynı nedenle, bu davalarda yemin teklif olunamaz (HUMK m.346). Buna rağmen hâkim taleple bağlıdır (HUMK. m. 74). Talepten fazlaya karar verilebilmesi ancak davalının muvafakatiyle mümkündür (HUMK. m. 185/2). Kurum sigortalı hizmetin tespiti davası sonucunda mahkemenin verdiği ilamın gereğini yerine getirmek zorundadır. Aksi halde, davacı infaz hukuku çerçevesinde ilgili mercilere başvurabilir.
Sosyal Güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar, daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırılabilmesi için, onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden; bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespit istenen dönemde işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir. Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, aynı işyeri, komşu işyeri sigortalısı yada işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir. Eğer, davacı işçinin sicil numarasında bir karışlık yada mükerrerlik varsa bunların nedenleri araştırılmalı, davacıya ait bordroda başka işçilerin isimleri geçiyorsa bunların da davaya yöntemince katılımı sağlandıktan sonra deliller hep birlikte değerlendirilmelidir.
Nitekim açıklanan bu ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.05.2003 gün ve 2003/21-362-360; 15.10.2003 gün ve 2003/21-571-575 ; 14.04.2004 gün ve 2004/21-226-223 sayılı kararlarında da açıkça vurgulanmıştır.
Bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.6.2009 gün ve 2009/21-249 E. 2009/291 K.).
Bunun dışında, davalıya ait işyerinde çalışan birçok işçinin ayrı ayrı benzer davalar açtıkları anlaşılmaktadır. Bazı dosyalarda (Örneğin, Hukuk Genel Kurulunun 2009/10-429 E. sayılı dosyası) davacının kendisinin dahi tanık olarak dinlendiği, dinlenen diğer tanığın ise davacı hakkında yeterli bir bilgi sahibi olmadığı görülmektedir.
Her davanın kendine özgü koşullar içereceği gözetilerek, davadaki iddiaların ve her bir davacı işçinin durumu irdelenerek, toplanan delillerin bireyselleştirilmesinin zorunlu bulunmasına rağmen, mahkemenin bir dosya üzerinden tanıkları dinleyip, bunu fotokopi ile çoğaltıp, tüm dosyaların içerisine koyması ve bu şekilde yukarıda açıklanan usule aykırı ve yetersiz olarak alınan tanık beyanlarına dayanılarak davanın reddine karar verilmesi de ayrıca hukuka aykırı olmuştur.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan şekilde delillerin toplandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan direnme kararı bozulmadır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 06.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.