YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/346
KARAR NO : 2010/407
KARAR TARİHİ : 22.09.2010

MAHKEMESİ : İstanbul 1. Tüketici Mahkemesi
TARİHİ : 29/12/2009
NUMARASI : 2009/447-2009/731
Taraflar arasındaki “Tazminat, Çekişmenin Önlenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 1. Tüketici Mahkemesince davanın “kısmen kabulüne” dair verilen 4/11/2008 gün ve 2005/611-676 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 8/6/2009 gün ve 2009/2095-7801 sayılı ilamı ile;
(…Davacı, dava dışı T… A.Ş ile devre tatil sözleşmesi yaptığını, davalının 2001 yılından beri işletmeyi çalıştırdığını, 2004 yılında tesise alınmadığını öne sürerek, tesisten 2025 yılına kadar yararlanma hakkı bulunduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Davacı açtığı iki dava ile, 2004 yılında tatil hakkını kullanamaması nedeniyle 7.500 YTL maddi, 2.500 YTL manevi, 2005 yılında tatil hakkını kullanamaması nedeniyle de 1.000 YTL maddi, 2.500 YTL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiş, bu dosyalar da asıl dava dosyası ile birleştirilmiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, asıl davanın kabulü ile birleştirilen dosyaların kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, heriki tarafça temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacının, dava dışı T… A.Ş ile 23.9.1995 tarihli devre tatil sözleşmesi yaptığı ve tesisi işleten davalı tarafından 2004 yılında tesise alınmadığı belirtilerek, maddi ve manevi tazminat talepli bu dava açılmıştır. Davalı ise, davacının 2004 yılında tesise gelmediğini savunmuştur.
Davacının 2004 yılında devre tatilden yararlandırılmadığı sabit olmakla birlikte, ailece tesise geldiği halde içeri alınmadıkları, davacı tarafından ispatlanamamıştır. Şu halde davacının manevi tazminat talebinin reddi gerekirken, yazılı şekilde 2.000 YTL manevi tazminata hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırıdır.
3-Davacı BK.’nun 101.maddesi gereğince ihtarname göndererek davalıyı temerrüde düşürmediğine göre, hükmedilen alacaklara dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, asıl dava ile birleştirilen dosyalarda 3.9.2004 ve 3.9.2005 tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi, bozma nedenidir.”)
Gerekçesiyle, birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına bozulmasına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı V…. Turizm Otelcilik İşl. Ve İnş. San. T.A.Ş vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl ve birleşen dava, devre tatil sözleşmesinden kaynaklanan çekişmenin önlenmesi ve bu sözleşmeye dayalı haklarının kullandırılmaması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece; 2004 yılında tesise alınmayan davacının 2005 yılında da alınmayacağını bilmesi gerektiğinden bu yıla ilişkin manevi tazminat talebinin reddine, davacının her yılın 35. haftasında davalı tesisten yararlanma hakkının bulunduğunun tespiti ile 2004 ve 2005 yılları için maddi tazminatın, 2004 yılı için ise davacı ve ailesinin turistik tesise gelmesine rağmen içeriye alınmamaları nedeniyle manevi zarar gördüklerinden manevi tazminatın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece davacının tüm temyiz itirazları reddedilmiş; yukarıya aynen alınan bozma ilamının 2 ve 3. maddelerinde yer alan gerekçelerle hüküm davalı yararına bozulmuştur.
Mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı V…. Turizm Otelcilik İşl. Ve İnş. San. T.A.Ş vekili getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece kabul edilen manevi tazminat ve faiz başlangıç tarihinin tespiti noktasında toplanmaktadır.
1- Bozma ilamının 2.maddesinde yer alan manevi tazminat açısından;
Dosyaya sunulan ve davacı ile dava dışı T… A.Ş arasında 23.9.1995 ve 20.3.1996 tarihlerinde imzalanan sözleşmeler gereğince: Davacı, Antalya İli, Manavgat İlçesi S…. Köyü 774 Parsel üzerindeki 62 numaralı studio daire ile 66 ve 68 numaralı süit dairelerin 35.hafta kullanım hakkını almış olup; bakım ve temizlik gibi hizmetler satıcı şirketçe verilecek, davacı ise sözleşme bedeli dışında aidatını ödeyerek tesislerden her yılın 35.haftası için yararlanacaktır.
Dosyaya celbedilen tapu kayıtlarına göre; mülkiyeti Hazineye ait olan taşınmazlarda dava dışı T…. Turistik Tesisler A.Ş lehine 49 yıllık üst hakkı tesis edilmiştir. Tesisin işletilmesi ise dava dışı T…. A.Ş’ye verilmiş olup; T…. A.Ş’nin kiracı olarak yararlanma hakkı ve dava konusu dairelere ilişkin 30 yıllık icar akdi şerhi de tapuda mevcuttur. Bu tesislerin üst hakkı daha sonra 8.7.2003 tarihinde T… tarafından davalı V…. Turizm AŞ’ne devredilmiştir. Esasen, davalı şirketin 2001 yılından beri bu yeri T… A.Ş ile aralarında yaptıkları sözleşmeye istinaden işlettiği, devre tatil hak sahiplerine durumu bildirdiği, aidatları da tahsil ettiği sabit ve tartışmasızdır.
Davalı şirketçe üst hakkı, tapuda mevcut tüm hak ve borçlarıyla birlikte devralınmıştır. Davalı şirketin davaya konu daireleri davacıya kullandırma yükümlülüğünün devam ettiği, ancak 2004-2005 yıllarında davacının da içinde bulunduğu devre tatil sahibi tüketicilerin tesisleri kullanamadıkları çekişme konusu olmadığı gibi, davacı gibi çok sayıda tüketicinin aynı tesisle ilgili olarak yine aynı iddialarla tüketici mahkemelerine davalar açtığı da belirgindir.
Davacının 35. dönemde davalıya ait tatil köyünde tatil yapmadığı konusu sabit olmakla birlikte, manevi zararın ispatı noktasında, delil tespiti talebinin reddi kararının davacının ve ailesinin bu tarihte davalı tatil köyüne tatil yapmak için geldiğinin ve içeriye alınmadığının ispatına yeterli olup olmadığının çözümü gerekmektedir.
Davacı ve davacının manevi zararının varlığını kabul eden mahkeme; talep edilip kabul edilmeyen delil tespiti dosyasına dayanmaktadır. Sözü edilen Manavgat Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/127 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında; davacı 27.08.2004 tarihinde Manavgat Sulh Hukuk Mahkemesine başvurarak, V… ve T… Turizm İşletmeleri aleyhine olarak; 2004 yılında kendilerine tahsis edilen odaların yabancı turistlere verildiğinden eş ve çocukları ile birlikte tatil haklarını kullanmak için geldiklerinde tesise alınmayacaklarının bildirildiğini belirterek, adlarına tahsis edilen tesisin başkaları tarafından kullanıldığının tespitini talep etmiştir. Mahkemece 27/8/2004 gün ve 2004/127 D.İş sayılı karar ile: “Her ne kadar istekçi devre tatil hakkından yararlanamadığını, içeriye alınmadığının tespitini istemişse de, delil tespiti talebinin ancak dava açılmadan önce ileride açılacak davanın da belirtilmek suretiyle yapılabileceği ve tespit edilmediği takdirde ileride yok olacak yada tespiti zor olacak delillerin istenebileceği, delil tespitinin konusunun sadece maddi vakıalar olduğu, istekçinin talebinin bu şartları taşımadığı” gerekçesiyle davacının talebinin talebin reddine karar verilmiştir.
Hemen belirtelim ki, sözleşmeye göre davacının tatil hakkı yılın 35. haftasıdır. Yılın 35. haftası 1 Eylül tarihinde başlamaktadır. Davacı ise henüz bu tarih gelmeden ve dolayısı ile henüz yararlanma hakkı doğmadan, 27 Ağustos 2004 tarihinde tespit talebinde bulunmuştur. Bu durumda, davacının yaptığı tespit başvurusu, davacının tahsis tarihinde kendisinin ve ailesinin tesislerden yararlanmak üzere tesislere geldiklerini ve içeriye alınmadıklarını ispata yeterli değildir.
Ne var ki, dosya kapsamına göre, davacı vekili, mahkemeye sunduğu 10.02.2006 tarihli delil listesinin 5. sırasında; “Gerekli görüldüğünde müvekkilinin taşınmaza sokulmadığı konusunda dinlenecek tanıkların isim ve adreslerinin bildirileceğini” belirtmiştir. Mahkemece bu tanıklar dinlenmediği gibi, tanıkların dinlenmesi konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar veya davacıya bu konuda verilmiş bir mehil de bulunmamaktadır.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 217.maddesinin 2.fıkrasında;
“Davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise bunları tafsilen yekdiğerine tebliğ etmek üzere iki tarafa münasip bir mühlet verir.”
Hükmü yer almaktadır.
Buna göre, hâkim taraflara delillerini göstermeleri ve bunları birbirlerine tebliğ edebilmeleri için uygun bir süre vermelidir. Hâkimin verdiği süre kesin değilse, tarafa talebi üzerine ikinci kez ama kesin olmak üzere yeni bir süre verilmesi gerekir (HUMK m.163). Bu prosedür yerine getirilmeden, ispatlanamadığı gerekçesi ile dava reddedilemez. Hâkimin tarafa bu süreyi verirken, hangi hususu ispat etmek zorunda olduğunu ve ibraz etmesi gereken delillerin (tanık, yazılı belge, tapu kaydı gibi) neler olduğunu belirtmesi gerekir.
Taraflar, göstermesi gereken delilin toplanması için gerekli giderleri de verilecek kesin süre içerisinde yatırmak zorundadır; bu giderler verilen kesin süreye rağmen yatırılmazsa taraf, delil gösterme talebinden vazgeçilmiş sayılır (HUMK m.404; Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Bası 2001, cilt.2, sayfa.2024 vd).
Dosya kapsamına göre, mahkemece bu prosedüre uyulmadığı, davacının delilleri usulünce toplanmadan eksik inceleme ile karar verildiği belirgindir.
O halde mahkemece yapılacak iş; davacının 10.02.2006 tarihli delil listesinde tanık deliline dayanmış olması karşısında, davacıya manevi tazminat talebinin ispatlanmasına yarar tanıklarını bildirmesi için imkan verilerek sonucuna göre bir karar vermek olmalıdır. Bu husus göz ardı edilerek eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bu değişik nedenle bozulmalıdır.
2- Hükmedilen faizin başlangıç tarihi yönünden;
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle faiz başlangıç tarihi yönünden, davacının davalıyı daha önceden temerrüde düşürecek nitelikte ihtarının bulunmamasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire kararının 3.maddesinde yer alan bozma nedenine uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle de direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı V…. Turizm Otelcilik İşl. Ve İnş. San. T.A.Ş vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün;
1-Manevi tazminatın ispatı yönünden yukarıda (1). maddede açıklanan değişik nedenlerle ,
2-Faiz başlangıç tarihi yönünden Özel Dairenin bozma kararının (3). Maddesinde ve yukarıda (2). maddede açıklanan nedenlerle,
HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 22/09/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.