YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/302
KARAR NO : 2010/438
KARAR TARİHİ : 29.09.2010

MAHKEMESİ : Ankara 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 24/03/2010
NUMARASI : 2010/63-2010/95
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 1.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 21.05.2008 gün ve 2008/14 – 318 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 19.10.2009 gün ve 2008/13091 – 2009/13006 sayılı ilamı ile;
(…Dava; davacının 01.01.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiş ise de varılan bu sonuç doğru değildir.
Gerçekten, davacının Sigortalılık başlangıç tarihinin 22.07.1977 olduğu ve tahsis talep tarihi olan 31.12.2007 tarihi itibari ile 3201 sayılı Yasa kapsamında Almanya’da geçen 22.07.1977-22.05.1996 tarihleri arasındaki çalışmalarından 5000 günü kuruma borçlanarak 30 yıldan fazla sigortalılık süresi ile 5000 gün prim ödemesi bulunduğu konusunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık davacının yaşlılık aylığı şartlarının yurt dışı borçlanmasını yaptığı tarih olan 27.12.2007 tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasa’nın 60/A-b maddesi uyarınca mı yoksa 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı Yasa’nın 17 maddesi ile 506 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 81. maddesi hükümlerine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır.
506 sayılı Yasa’nın geçici 81/A maddesi; Bu kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlar ile sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanacağını kabul etmiştir. Yurt dışı hizmet borçlanmasının yapıldığı 27.12.2007 tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa’nın 60/A-b maddesi ile ise sigortalının yaşlılık aylığından yararlanabilmesi için kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması, 25 yıldan beri sigortalı bulunması ve en az 4500 gün prim ödemesi gerektiğini kabul etmiştir.
Somut olayda davacı, 3201 sayılı Yasa kapsamında Almanya’da geçen 22.07.1977-22.05.1996 tarihleri arasındaki çalışmalarından 5000 günü kuruma 27.12.2007 tarihinde ödemiştir. Davacının 4447 sayılı Yasa’nın 17 maddesi ile 506 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 81 maddesinin yürürlüğe girdiği 08.09.1999 tarihinde Türkiye’de Sosyal Sigortalar Kapsamında sigortalı olarak çalışması bulunmadığı gibi 3201 sayılı Yasa kapsamında yapılmış bir borçlanması da bulunmamaktadır. Bu durumda davacının yaşlılık aylığı bağlanma koşullarının 3201 sayılı Yasa kapsamında Kuruma borçlanmanın yapıldığı 27.12.2007 tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa’nın 60/A-b maddesine göre değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.03.2005 gün ve 2005/10-138 E,2005/221 K,15.03.2006 gün ve 2006/21-36E,2006/80 K. Ve 08.07.2009 gün ve 2009/21-309 E,2009/322 K, sayılı ilamları da aynı yöne ilişkindir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı S.G.K. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK.2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II. Fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile aylık bağlanması istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin 4447 Sayılı Kanunun yürürlük tarihinde 25 yıl sigortalılık ve 5000 gün prim ödemesinin olduğu ve 4447 Sayılı Kanunun Geçici 81/(A) maddesi kapsamında bulunması nedeniyle 01.01.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı S.G.K. vekili, 3201 Sayılı Kanunun 5.maddesine göre, 31.12.2007 tarihinde tahsis talebinde bulunan sigortalının 25 yıl sigortalılık, 54 yaş ve 5675 prim gün hizmetini doldurmadığı için tahsis talebinin reddedildiği belirtilerek, davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkemece, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesinde yer alan; bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde Alman Rant Sigortasına girişi Türk Sigortasına giriş olarak kabul edileceği hükmüne göre yurt dışında çalışma başlangıç tarihinin sigortalı çalışma başlangıç tarihi olarak kabulü ve ayrıca davacının yaşlılık aylığı tahsis koşullarını yerine getirdiği gerekçesiyle; davanın kabulü ile Aralık/2007 ayında yaptığı talebe göre, 1.1.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükmün bozulmasına karar vermiş, yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosya kapsamından; 22.07.1959 doğum tarihli davacının yurt içinde 27.12.2007 tarihinden önce herhangi bir sigortalı çalışmasının bulunmadığı; Alman rant sigortasına ise 01.09.1974 tarihinde başladığı anlaşılmaktadır.
Davalı Kurum, borçlanılan yurt dışı çalışma sürelerini dikkate alarak, 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca sigortalılığın başlangıç tarihini, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülerek bulmuş, bulduğu bu sigorta başlangıç tarihinden itibaren 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmaya başlandığı 23.05.2002 tarihine kadar ki sigortalılık süresini gözeterek, kademeli geçişte (yaşlılık aylığı tahsisine) esas alınacak sigortalılık süresini belirlemiştir.
Davacı ile davalı Kurum arasındaki çekişme, yurt dışında çalışmaya başlanılan tarihin Türkiye’de sigortalılığın başlangıcına esas alınmaması nedeniyle sigortalılık süresinin, Kanunun değişikliğe uğradığı 23.05.2002 tarihinde daha az belirlenmiş olması, dolayısıyla kademeli geçişte daha ağırlaştırılmış koşulların uygulanması üzerine çıkmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere, davanın tarafları arasında sigortalılığın başlangıç tarihi konusunda bir çekişme var ise de; yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında davacının yurt dışında ilk defa işe başlama tarihini, Türkiye’de sigortalılığın başlangıç tarihi olarak kabulünde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Tarafların iddia ve savunmaları ile bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 23.05.2002 tarih ve 4759 Sayılı Kanun ile 506 Sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerden (Geçici madde 81/B yönünden: 23.05.2002 tarihinden) sonra 3201 Sayılı Kanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarının sigortalılık süresinin hesaplanmasında gözetilip gözetilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın kaynağını, 4447 Sayılı Kanun ile eklenen, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine 4759 Sayılı Kanun ile bir bölümü değişikliğe uğrayan 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesi oluşturmaktadır.
Anılan madde uyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.09.1999; 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihindeki “sigortalılık süresi” nin “kaç yıl” olduğu dikkate alınarak belirlenmektedir.
Buna göre, 1999 yılında sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanmaktadır. Önceki hükümlere bakıldığında ise, sigortalılık süresi yönünden kadın ise 20, erkek ise 25 yıldan beri sigortalı olmak ve 5000 gün prim ödemiş olmak koşulu yeterli görülmekteydi.
Geçici madde 81/B hükmü ile, 23.05.2002 tarihinde; sigortalılık süresi 18 (dahil) yıldan fazla olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 40 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 23 yıldan (dahil) fazla olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 44 yaşını doldurmaları ve en az 5000 gün; … sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıldan az olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 56 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün, sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıl 6 aydan az olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 58 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün prim sayısına sahip olmaları; 2002 yılından sonra sigortalı olanlar yönünden ise; 4759 sayılı Yasa ile değişik 506 sayılı Kanunun 60/A maddesinde yaşlılık aylığından yararlanabilmek için, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak ve en az 7000 gün veya, kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmak, 25 yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 4500 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak şartı öngörülmektedir.
Yaşlılık aylığı tahsis koşullarındaki bu kademeli geçiş nedeniyle, 1999 ve 2002 yılları itibariyle belirlenecek sigortalılık süresi, sorunun çözümünde (kaç yaşında yaşlılık aylığına hak kazanılacağı yönünden) anahtar rol üstlenmektedir.
Somut uyuşmazlık yönüyle, yukarıda belirtilen bu yasal değişikliklerden (Geçici madde 81/B yönünden:23.05.2002 tarihinden) sonra 3201 Sayılı Kanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarının sigortalılık süresinin hesaplanmasında nasıl değerlendirileceği konusu önem kazanmaktadır.
Konuyla ilgisi bakımından “Sigortalılık süresi” ve “Hizmet borçlanması” kavramlarına da değinmekte yarar vardır.
“Sigortalılık süresi”, 506 Sayılı Kanunun 108.maddesinde uzun vadeli sigorta kolları açısından tanımlanmıştır.
Bu maddeye göre: Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir.Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir.
Yukarıda belirtildiği üzere, yaşlılık aylığı tahsisi için istenilen koşulların, sigortalılık başlangıç tarihi (gerek mülga gerekse halen yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başlanılan tarih) ile aylık talep tarihi arasında (aylık talebinde bulunmuş olmayan sigortalılar için ise ölüm tarihi arasındaki sürede) gerçekleşmiş olması aranmaktadır.
Bu açıklamalara göre, davacının sigortalılık süresi, Almanya’da rant sigortasına giriş tarihinden, yaşlılık aylığı yönünden tahsis talebinde bulunulan zaman dilimi dikkate alınarak belirlenmeli, 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesi ile yaşlılık aylığı koşullarının irdelenmesinde de, bu sigortalılık süresi gözetilmelidir.
Diğer taraftan, 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihinde geçerli sigortalılık süresinin belirlenmesi yönündeki norm ile ifade edilmek istenen; yaşlılık aylığı tahsis talep tarihi itibariyle tahsise esas alınacak geçerli tüm sigortalılık süresi gözetilerek, bu sürenin 23.05.2002 tarihine karşılık gelen miktarı olup, bu yönde yapılacak değerlendirme, maddenin ve sosyal güvenlik hukukunun amacına, kanun koyucunun iradesine de, en uygun çözüm olacaktır.
Bu arada “Hizmet borçlanması”, sigorta kapsamında sayılan fakat bildirilmemiş ve primi ödenmemiş sürelerin, ilgili tarafından başvurularak primlerinin ödenmesi işlemidir (Şakar, Müjdat: Sosyal Sigortalarda Hizmet Borçlanması ve Hizmetlerin Birleştirilmesi, Yaklaşım Dergisi, Temmuz/2005, Sayı:151) Önemle belirtilmelidir ki, sigortalının, mevcut olmayan bir süreyi borçlanabilmesi de, mümkün değildir.
Belirtmek gerekir ki, yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından, ülkemizde “yurt dışı hizmet borçlanması” olanağı getirilmiştir.
Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı “Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu”dur. Bu Kanuna göre, ikili veya çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış olup olmadığına bakılmaksızın, yabancı ülkelerde çalışmış ve çalışmakta olan Türk vatandaşlarına, yurt dışında geçen hizmetlerinin tamamını borçlanma imkanı tanınmıştır.
Ancak uygulamada ortaya çıkan sorunlara yeteri kadar çözüm getirmediği için 2147 Sayılı Kanunun yerine, halen yürürlükte bulunan ve önceki kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201 sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun” çıkarılmıştır.
3201 Sayılı Kanun uyarınca yurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş belirli/bazı sürelerin Türkiye’de geçmiş gibi değerlendirilmesidir. Borçlanılan yurt dışı çalışma süresi, tıpkı ihya edilen sigortalılık süreleri gibi ele alınmalı, bedelinin ödenmesi karşısında, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.
Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 Sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirilecektir.
İkili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde özel hüküm bulunmayan veya sözleşme imzalanmayan ülkelerdeki çalışmalarını borçlananlar yönünden sigortalılık başlangıcının ve dolayısıyla sigortalılık süresinin nasıl hesaplanacağı, 3201 Sayılı Kanunun 5.maddesinde düzenlenmiştir.
Belirtilen maddeye göre, borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye’de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacak, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacaktır.
Türkiye’de sigortalı olarak tescili bulunanlar 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinin lehe olan hükmünden yararlanırken, tescili bulunmayanların ise daha sonra yurt dışı hizmet borçlanması yolu ile kazanılan sigortalılık süresinden yararlanamaması bir adaletsizliği ortaya çıkarmaktadır.
Diğer bir deyişle, 3201 Sayılı Kanuna göre sonradan borçlananların, 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte (23.05.2002) hiç hizmetinin bulunmadığı gerekçesiyle 81.maddenin uygulanmaması, 3201 Sayılı Kanun ile sigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasına yol açacağı her türlü duraksamadan uzaktır.
Açıklanan hukuksal nedenler karşısında Yerel Mahkemenin, davacı sigortalının, Almanya’da ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin 506 Sayılı Kanunun 108.maddesine koşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü ile daha önce sigortalı olarak Türkiye’de tescili olmayanların 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye ilişkin olarak yapacakları borçlanmaların; Geçici 81.madde uygulamasında gözetilmesi gerektiğini benimseyerek yaptığı değerlendirme ve bu değerlendirme sonucu ilk kararında direnmesi usul ve yasaya uygundur.
Ne varki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini ve diğer temyiz itirazlarını incelemediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 29.09.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.