YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/102
KARAR NO : 2010/142
KARAR TARİHİ : 10.03.2010

MAHKEMESİ : Keban Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 27.10.2009
NUMARASI : 2009/41 E-2009/87 K.
Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Keban Sulh Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 16.09.2008 gün ve 2007/11 E.-2008/96 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 06.05.2009 gün ve 2009/5781 E.-7569 K. sayılı ilamı ile;
(… Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 4.maddesi gereğince orman sınırlandırması yapılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporuna ekli memleket haritasında taşınmazın konumu kadastro paftası ile memleket haritası ölçekleri eşitlenerek birbiri üzerine aplike edilmeden, parsel bazında gösterildiğinden bilirkişi raporu denetlenemediği gibi, daire iade kararı üzerine aynı bilirkişilerden alınan ek raporda da taşınmaz memleket haritasında açık alanda gösterilmiştir.
3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17.maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tespit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14.maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Ayrıca, ormanların mülkiyet hakkı Hazineye, kullanımı Orman Genel Müdürlüğüne ait olduğu, taşınmaz orman niteliği ile Hazine adına tapuda kayıtlı olduğundan öncelikle Hazine davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılarak taraf teşkili sağlanmalı; ondan sonra, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713.maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15-20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1)Orman sayılan yerlerden veya 3402 Sayılı Yasanın 16.maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2)Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 16.md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
3)İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasa 17.md. ikinci paragraf, 2981 Sayılı Yasa Geçici Madde-2 Son paragraf),
4)Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5)Kadastro tespit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22.03.1995 gün 1994/8-873-216 ve 19.02.1997 gün 1996/8-768-100 ve 24.09.1997 gün 1997/20-372-718 ve 18.02.1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6)O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K. nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7)Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K. nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12.03.2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8)Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K. nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9)15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26.maddesinin 2.fırkasında yazılı,
a)4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b)3116 Sayılı Yasanın Geçici 1.maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c)6831 Sayılı Yasanın 3.maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d)Aynı Yasanın 13.md.sinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e)Aynı Yasanın 24.maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f)Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g)Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h)Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
j)Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15.03.2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a)Taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b)Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c)Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03.07.2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2.fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.”)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, kadastro çalışmaları sırasında orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tescil gören 1 parsel sayılı taşınmazın 30 dönümlük kısmının kendisine ait olduğunu eklemeli zilyetlik ve vergi kaydına dayanarak, kendisine ait olduğunu belirterek, eldeki davayı açmış; tapu kaydının iptali ile kendi adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir.
Yerel Mahkemenin davanın reddine ilişkin kararı Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle, bozulmuştur.
Mahkemenin, önceki kararda direndiğini ifadeyle verdiği redde ilişkin kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasına geçilmeden önce, temyiz incelemesine konu kararın; gerçekte direnme mi, yeni hüküm mü olduğu; buna bağlı olarak da temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu’nca mı, Özel Dairece mi yapılması gerektiği, ön sorun olarak incelenmiştir.
İlkin belirtilmelidir ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesinin 2.ve 3.fıkraları gereğince, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için; açıkça bozma ilamına uyulmamış olması; bozmadan esinlenilerek eylemli uyma anlamına gelecek herhangi bir araştırma yapılmaması ve yeni delil toplanmaması; bozulan ilk kararda yer alan hususlar direnmeye konu edilerek gerekçenin ilk karardaki ana çerçeveden çıkılmadan sadece onu güçlendirmeye yönelik olmak üzere yasal sınırlarda genişletilerek oluşturulması, gerekmektedir.
Somut olayda; Yerel Mahkemenin ilk kararında, esasa ilişkin değerlendirme yapılarak, orman bilirkişisinin raporuna istinaden dava konusu yerin 1951 yılına ait hava fotoğrafları, 1953 yılına ait memleket haritası ve amenajman planlarında orman sayılan yerlerden olduğu, fiili durumda da orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığının belirlendiği, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece, bozmadan sonra verilen ve direnme olarak adlandırılan kararda ise; bu hükümden farklı olarak işin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın, kesinleşen orman kadastrosuna karşı tapuya dayalı iptal davalarının 10 yıllık hak düşürücü süre içinde açılması gerektiği, vergi kaydına ve zilyetliğe dayalı olarak dava açılamayacağı, gerekçesine dayanılmıştır.
Mahkemenin bu gerekçesi, belirgin biçimde ilk kararındakinden tümüyle farklı olup, yasal sınırlarda genişletilmiş bir gerekçe olarak kabul edilemez.
Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece verilen ve direnme kararı olarak nitelendirilen temyize konu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi ise, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle, davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 20.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 10.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.