YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2010/101
KARAR NO : 2010/128
KARAR TARİHİ : 03.03.2010

MAHKEMESİ : Hatay İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 17/12/2009
NUMARASI : 2009/589-2009/756
Taraflar arasındaki “icra takip muamelelerinin ve icra takibinin iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Hatay İcra Mahkemesince şikayetin kabulüne dair verilen 22.01.2009 gün ve 2008/377 E., 2009/21 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 21.07.2009 gün ve 2009/7624-16408 sayılı ilamıyla;
(…İlamın infaz edilecek kısmı hüküm bölümüdür. Hüküm içeriğinin aynen infazı zorunludur. İcra mahkemesi hakimi ilamın infaz edilecek kısmını yorum yoluyla belirleme yetkisine sahip değildir (HGK’nun 08.10.1997 tarih 1997/12-5 17 E., 1997/776 K.).
Takip dayanağı ilamda 1450 parsel lehine konulan geçit hakkı tesisi açıkça yazılmış ve ekli krokide açıkça gösterilmiştir.
İlam bu haliyle infazı kabil bir ilam olup, şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken yanlış gerekçeyle yazılı şekilde icra emrinin iptaline karar verilmesi isabetsizdir…)
gerekçesiyle oybirliği ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalılar vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, icra takip muamelelerinin ve icra takibinin iptali istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, davalıların, Hatay Sulh Hukuk Mahkemesi‘nin 2007/808-921 sayılı kararına dayanarak, müvekkilleri hakkında başlattığı icra takibi ile; …. parselden, ….. parsel lehine su geçit hakkı tesisi istediklerini, takipte dayanılan ilamın henüz kesinleşmediğini, kararın kesinleşmeden icra takibi yapılamayacağını, ödeme emrinde …… parsele su borusu döşenmesinin davacılardan talep edildiğini, su borusunu döşeme ve masraflarına katlanma görevinin davacılara değil davalılara ait olduğunu, davalıların masraf ve vekalet ücreti talep etme haklarının da bulunmadığını, kararda su geçit hakkının …. parsel aleyhine kurulmasına ve su geçit hakkı kurulurken fenni bilirkişi M…. O….’ın düzenlemiş olduğu 14.12.2005 tarihli rapor ve krokinin dikkate alınmasına karar verildiğini, bahsi geçen krokide su geçit hakkının ve su borusunun döşeneceği yerin 1451 parsel içerisinde gösterilmediğini, mahkeme ilamının infaz kabiliyeti bulunmadığını belirterek, yapılan icra takip muamelelerinin ve icra takibinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, davanın süresinde açılmadığını, ilama aykırı takip bulunmadığını, kararın kesinleştiğini, davacıların ileri sürdüğü hususların gerçek olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, Sulh Hukuk Mahkemesine ait kararın, … nolu parselden davacılara ait ….. nolu parsele su geçit hakkı tesisine ilişkin olduğu, geçit hakkı davalarının mahiyeti icabı tüm masrafların lehine geçit hakkı kurulmasına karar verilen tarafça karşılanması gerektiği, masrafların icra giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı taraftan tahsilinin talep edilemeyeceği, mahkeme ilamlarının ekindeki kroki ile birlikte uygulanacağı, Sulh Hukuk Mahkemesinin ilamında …. nolu parsel malikleri aleyhine hüküm kurulduğu halde, karar ekindeki krokide kırmızı ile gösterilen yerin …. nolu parsel içerisinde kalmadığı gerekçeleri ile şikayetin kabulü ile, Hatay 1.İcra Müdürlüğünün 2008/3904 E. sayılı takip dosyasında davacılar hakkında çıkartılan icra emrinin iptaline, karar verilmiştir.
Özel Dairenin yukarıda yazılı bozma kararı üzerine yerel mahkemece; önceki kararda direnilmiş; direnme kararı, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Açıklanan maddi olgu, iddia ve savunma ile bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; icra takibinde dayanılan, mecra hakkı tesisine ilişkin Hatay Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 12.12.2007 gün ve 2007/808-1921 sayılı kararının, infazının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın özüne girmeden önce konuya ilişkin genel bir açıklama yapmakta fayda görülmüştür.
Mecralar, bir arazinin altından veya üstünden geçen yer şeyin ve arazideki yapıların o arazinin mütemmim cüzü ve bu sıfatla da mülkiyetlerinin arazi sahibine ait olması şeklindeki genel hukuk kuralının istisnalarından biri olup, kuvvet ve maddelerin taşınması ve dağıtımına yarayan teknik yapılardır.
1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 727 ve 744. maddeleri ile 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 653 ve 668. maddelerinde düzenlenen mecralar; elektrik, su ve gaz gibi akıcı maddelerin iletilmesini sağlamak üzere arazinin üstünden veya altından ya da içinden geçirilen teknik tesisatı ifade eder.
Başkasının taşınmazından mecra geçirimi için Türk Medeni Kanunu iki olanak sağlamıştır. Bunlardan birincisi, 727. maddesinde düzenlenmiş “Rızai Mecra İrtifakı” olup; ikinci ise anlaşma olanağının sağlanamaması durumunda 744. maddesinde düzenlenmiş olan “Zorunlu Mecra İrtifakı” kurulabilmesi için dava yoluna başvurulması halidir. Görülüyor ki, bu tür irtifak hakkının kurulmasını sağlayan neden sadece anlaşma değildir. Mahkeme kararıyla da bu irtifak hakkı kurulabilmektedir.
Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlaması ve böylece malikin yararlanma yetkisini mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir “temliki işleme”, yani “iktisap sebebine” ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kast olunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır (H. Cumhur Özakman – Türk Hukukunda Mecra İrtifakları – İstanbul 1978 – Sayfa 41).
Diğer yandan, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle, irtifak hakkı sahibine “arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir.” (Suad Bertan – Ayni Haklar – Ankara 1976 – Sayfa 656 vd.).
Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle aşağıdaki hususlar üzerinde de durmak gerekmektedir.
744. maddede düzenlenen “Zorunlu Mecra İrtifakı” kurulabilmesi için öğreti ve uygulamada kabul edilen “Genel Koşullar” şunlardır;
1-Öncelikle davacının su yolu ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.
2-İrtifak hakları taşınmazlar leh ve aleyhine kurulduğundan, leh ve aleyhine irtifak kurulacak taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer almaları sağlanmalıdır.
3-İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden bu hak kurulmalıdır.
4-Mecra irtifakının bağlanacağı su yolu ya da kaynağı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlanmalıdır.
5-Su yolunun niteliği suyun nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği, ayrıca belirlenerek kararda gösterilmelidir.
6-İrtifak hakkının bedeli taşınmazların niteliğine göre atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.
7- Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
9- Taşınmazlar tapuda kayıtlı olmalıdır.
10- İstemden feragat edilmemiş olmalıdır.
11-Tam bir tazminatın ödenmelidir.
11-İstem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.
Mecra hakkı kurulmasına ilişkin ilkelere değinildikten sonra, bu hakkın kaynağını komşuluk hukukundan aldığı hususunun üzerinde durulması gerekmektedir.
Maddenin Kanun içerisindeki sistematik yerine bakıldığında, mecranın geçirilmesi lüzumu komşuluk ilişkisine dayanmalıdır. Komşunun mutlaka bitişik taşınmaz olması gerekmez, ancak, komşu kavramına girmeyen uzaktaki bir işletme, su, elektrik gibi ulaştırma tesisatını geçirmek için bu maddeden yararlanamaz. (Oğuzman M. Kemal, Seliçi Özer Eşya Hukuku 5. Bası İstanbul 1988 s.483 vd.) Bu tür işletme veya taşınmaz malikleri ancak malikle anlaşarak mecra irtifakı kurabilirler.
Zorunlu mecra hakkının kurulabilmesi için leh ve aleyhine mecra tesis olunacak özel mülkiyet konu taşınmazların tamamının aynı zamanda tapuda kayıtlı olmaları da şarttır.
Bu husus mecra hakkının, bir taşınmaz sınırlaması olmasından kaynaklanmaktadır ve bu tür sınırlamalar ancak mülkiyet hakkına konu olan taşınmazlar için söz konusu olabilir. Zira kural olarak taşınmaz malda mülkiyet hakkı tapu siciline tescil edilmekle doğar. Tapu siciline kayıtlı olmayan bir taşınmaz mal üzerinde mülkiyet hakkının varlığından söz edilemez.
Bu nedenledir ki, mecra davalarında, mahkemece öncelikle leh ve aleyhine mecra istenilen taşınmazların tapu kayıtları son şekilleriyle getirilmelidir.
Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanununun 727. maddesi de, 726. madde gibi, “yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz’ü olduğu” yolundaki aynı Yasa’nın 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.
Zorunlu mecra hakkı kararı, yükümlü taşınmazdan bir kısım yerin yararlanan taşınmaza katılması suretiyle bu yerin mülkiyetinde el değişikliğine yol açabilecek bir hukuki sonuç doğurmaz. Bu hak ancak, mecra güzergahı olarak belirlenen kısımda yararlanan taşınmaz lehine yalnız hakkın kapsamı çerçevesinde bir kullanma olanağı sağlar. Bu nedenle mecra kurulan yerin, yükümlü taşınmazdan alınarak yararlanan taşınmaza katılması suretiyle mülkiyet hakkında değişikliğe ve adeta bir ifraza yol açacak şekilde karar verilmesi doğru değildir. Bu tür istemlerde “zorunluluk miktarınca sınırlanma” söz konusu olduğundan; ihtiyaç içindeki taşınmaz malikinin ihtiyacının giderilmesine yönelik sınırlı bir kullanıma şeklinin tanınması yeterli olur. Mecra yerinin mülkiyetinin lehine karar verilen kişiye devrine karar verilemez. Bu nedenle, mecra hakkı tesisi istemlerini içeren davaların kabulü halinde verilecek kararlarda; yararlanan ve yükümlü taşınmazların tapu kayıtları ve varsa parsel numaraları belirtilmek suretiyle “mecra hakkı kurulmasına” denilmekle, yetinilmeli ve 744. maddeye göre de, kurulan bu hakkın aynı maddenin son fıkrası uyarınca, istem halinde gider davacı tarafından karşılandığında tapu siciline kaydına da yer verilmelidir.
Bir başka anlatımla zorunlu mecra hakkı, taşınmazların leh ve aleyhine kurulmalıdır. Bunun içindir ki, mecra isteyen davacının yararına olacak şekilde mecra kurulmasına karar verilmesi yanlış olur.
İlerde çıkabilecek anlaşmazlıkların önlenebilmesi için, hükümde, mecra hakkının yerinin, yönünün, uzunluk, derinlik ve genişliğinin, yüzölçümü olarak miktarının açıkça belirtilmesi ve yükümlü taşınmaz üzerinde kurulan mecra hakkını yukarıda belirtilen özellikleri ile gösterir bir krokinin de karara eklenmesi gerekir.
Mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu ile hüküm fıkrası birbirine uygun olmalı ve infaza elverişli olmayacak bir şekilde hüküm tesis edilmemelidir. (HUMK’nun 388/son cümle.)
Mecra yeri için birden fazla taşınmaz maliki davalı gösterilmek suretiyle dava açılmışsa, üzerinde mecra kurulmayan taşınmaz malikleri hakkındaki davanın reddine karar verilmelidir.
Yargılama giderlerinin usul hukuku hükümlerine göre, davayı kaybeden tarafa yükletilmesinin temelinde davaya karşı çıkma ve davaya sebebiyet verme olgusu yatmaktadır. Zorunlu mecra hakkı tesisi davalarında, ihtiyaç sahibi taşınmaz malikinin mecra geçirme zarureti içinde olmasında, davalının kusuru bulunduğundan söz edilemez. Bu sınırlama kanundan doğmakta ve çoğu kere de ihtiyaç sahibi kişi başka herhangi bir girişimde bulunmadan yasanın kendisine tanıdığı bu haktan faydalanmak için dava yoluna başvurmaktadır. Bunun içindir ki; mecra ihtiyacının doğmasında, kusuru bulunmayan davalının davaya sebebiyet verdiğinden bahsedilemez.
Zorunlu mecra hakkı davalarında davanın kabulüne karar verildiği takdirde mecra geçirilmesi ile yükümlenen taşınmaz malikinin mülkiyet hakkı, zaruret durumu ortadan kalkıncaya kadar sınırlanmaktadır. Malik, ancak hak sahibinin izni ölçüsünde yararlanabilmektedir. Bu durumda, mülkiyet hakkı süresi belli olmayan bir zaman dilimi için sınırlanan yükümlenen taşınmaz malikinin, bir taraftan bu sınırlama için belirlenen tazminat miktarına layık görülürken, öte yandan bazen de bu bedelin de çok üstünde gerçekleşen yargılama giderlerinden sorumlu tutulması hakkaniyet ilkesine de aykırıdır.
Somut olaya gelince; davalılar Hatay Sulh Hukuk Mahkemesinin 12.12.2007 gün ve 2007/808-1921 sayılı dosyasında açtıkları dava ile, kendilerine ait …. nolu parselde bulunan suyu …. nolu parsele götürmek istediklerini, her iki parselin arasında …. nolu parselin bulunduğu ancak suyu bu parsel üzerinden değil bu parselin kuzey sınırı boyunca giden Hazineye ait su arkı içerisine su borusu döşemek suretiyle götürmek isteklerini beyan etmişler, görülmekte olan davanın davacıları aynı zamanda …. nolu parsel maliklerini de davalı göstermişlerdir. Mahkemece davanın kabulü ile … nolu parselden ….. nolu parsel lehine mecra hakkı tesisine, 14.12.2005 tarihli bilirkişi raporu ve krokinin de kararın eki sayılmasına, yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Mecra hakkı tesisine ilişkin Sulh Hukuk Mahkemesi kararda …. nolu parsel mecra hakkı tesisi ile yükümlü tutulmasına rağmen, kararın ekindeki bilirkişi raporu ve krokide su borularının bu taşınmaz üzerinden değil, talep gibi Hazineye ait bu taşınmazın kuzey sınırından geçen su arkı içerisinden götürüldüğü bu durumda, kararın “Hüküm” kısmı bilirkişi raporunun birbiri ile çeliştiği açıkça anlaşıldığından, HUMK’nun 388/son cümle gereğince infaz kabiliyetinin bulunmadığı belirgindir.
Bunun yanında, yukarıda anlatılan ilkeler ışığında ve mecra hakkı tesis edilecek taşınmazların tapulu olması gerektiğinden bilirkişi raporuna göre mecra hakkı tesisin edilen yerin Hazineye ait ve tapusuz olduğu anlaşılan su arkından geçirilmesine karar verilmesi de doğru bulunmamaktadır.
Ayrıca, mecra hakkı tesisine ilişkin davalarda yargılama giderleri ve vekalet ücretinin lehine mecra hakkı tesisine karar verilen taşınmaz maliklerine ait olmasına ve mahkemenin de bu yönde karar vermiş olmasına rağmen yargılama giderleri ve icra masrafları yönünden de davacılar hakkında icra takibi yapılmış olması yukarıdaki ilkelere aykırılık teşkil etmektedir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
S O N U Ç : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 03.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.