YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2009/552
KARAR NO : 2010/61
KARAR TARİHİ : 10.02.2010

MAHKEMESİ : Ümraniye 1.Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 07.07.2009
NUMARASI : 2009/328 E-2009/321 K.
Taraflar arasındaki “Tapu İptali ve Tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ümraniye 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 27.07.2006 gün ve 2006/9 E- 378 K.sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 05.02.2009 gün ve 2008/16960 E, 2009/1538 K sayılı ilamı ile; (…Hükmüne uyulan Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 30.09.2005 gün 2005/10198-11361 sayılı bozma kararında özetle: “Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde gerekleri yerine getirilmeksizin, daha önce alınan, ancak hüküm kurmaya yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenlerle; yörede ilk kez 1943 yılında yapılıp kesinleşen ilk orman kadastrosu ile daha sonra 1990 yılında yapılarak kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde çalışmasına ilişkin harita ve tutanakları ile dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait ilk arazi kadastro paftasının orijinalinden fotokopisi getirtildikten sonra yapılacak keşifte,
1-a)Yöreye ait 1943 tarihli orman kadastro tutanaklarındaki tarif ile, 1/10 000 ölçekli haritada 3412 nolu orman sınır noktasının bir kayaya işaretlendiği ve 3428 nolu orman sınır noktasının batısında ise bir caminin bulunduğu göz önüne alınarak, ilk orman kadastro haritası ve tutanakları yerel bilirkişiler yardımı ve uzman bilirkişiler eliyle ilk orman kadastrosundaki alet ve ölçü teknikleri ile ve eski tarihli memleket haritasında bulunan sabit noktaların bulundukları yerler zeminde tespit edilip, değişik açı ve uzaklıktaki orman kadastro tutanağındaki en az 15-20 adet orman sınır noktası arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı, dava konusu parseller ve çevre parselleri de gösterecek biçimde uygulanması suretiyle belirlenmesi, orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde, nedeni üzerinde durularak yerlerinden sökülerek yok edilip edilmediklerinin saptanması, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattına göre birer birer arazide bulunup röperlenmesi, aynı yöntemle aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin çalışma tutanak ve haritasının uygulanması, kadastro paftası üzerinde gösterilmesi, bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazların ilk orman kadastrosuna ve daha sonra aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin tutanak ve haritalara göre ve konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmesi, taşınmazların orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması; yapılan uygulama sonucunda, çekişmeli taşınmazın 1943 yılında kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kaldığı saptandığı taktirde davanın reddedilmesi,
b)Orman tahdidi dışına olduğu saptanırsa önceki bozma kararında da belirtildiği gibi, yöredeki ilk orman sınırlandırmasının, 4785 Sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadan bu yasanın yürürlük tarihinden önce 3116 Sayılı Yasaya göre yapılmış olduğundan,çekişmeli taşınmazın öncesinin araştırılmasının gerektiği, bu durumda, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile varsa amenajman planının uygulanmak suretiyle; çekişmeli taşınmazın, bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi; 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumunun saptanması; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğunun düşünülmesi; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak 1943 yılında yapılarak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmesi; böylesine yapılacak araştırma ve uygulama sonucunda taşınmazın fiilen veya öncesinin orman olduğunun saptanması halinde davanın yine reddedilmesi,
2-Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı biçimde yapılarak araştırma ve uygulama sonucu davaya konu taşınmaz, kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da fiilen ve eski tarihli resmi belgelerde öncesi itibarıyla orman olmayan sahada kaldığının saptanması halinde, bu kez davacıların dayandığı Mayıs 307 tarih 108 nolu tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü ile yerel Tapu Sicil Müdürlüğünden ayrı ayrı kadastro sırasında revizyon gördüğü tüm parsel kayıtları ile çevre parsel dayanakları getirtilerek bu kayıtların yöntemince yerine uygulanması ve çekişmeli taşınmaza ait olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması, ayrıca; çevresindeki parsellerin hukuki durumunun incelenmesi, çekişmeli parsele komşu 32, 30, 72, 71, 70, 22, 29 ve 123 ada 6, 5, 4 ve 3 nolu parsellerin ilk kadastro sırasındaki parsel numaralarının ne olduğu araştırılarak tespit edilip, kadastro tespit tutanak örnekleri ile dayanağı belgeler getirtilip yerine uygulanması, bu parsellerden bazılarının Tapulama Mahkemesinde davaya konu edildiği ve kesinleşen orman kadastro haritasının uygulanması sonucu ifrazın ormana terk edildiği anlaşıldığından, bu bölümlerin ilk arazi ve orman kadastro paftaları irtibatlandırılarak gösterilmesi, tüm bu uygulamaların sonucunda, çekişmeli taşınmazın çevresindeki taşınmazlara uygulanan tapu ve vergi kayıtlarının hudutlarında, orman ya da orman sayılan yerler olup olmadığı, varsa davaya konu taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiği belirlenerek bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğunun denetlenmesi ve bilirkişilerden keşfi izleme olanağı veren krokili rapor alınarak ulaşılacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak, davanın kabulüne, 3156 sayılı parselin (B) ile işaretlenen 63.456,84 m2 bölümünün tapu kaydının iptal ile davacılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptal ve tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede dava tarihinden önce 1943 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, daha sonra 1990 yılında yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır. Çekişmeli taşınmaz 1996 yılında Hazine adına tescil edilmiştir.
Mahkemece dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacıların tutunduğu tapu kaydının çekişmeli taşınmaza uyduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, bu tapu kaydının Mart 1290 Y.tarih 40 numarada yüzölçümünün de 40 dönüm ve sınırları Frenk, dere ve tarik, cinsi de çalılık olarak A. Oğlu H .adına Hakk-ı Karar yoluyla oluşturulmasından sonra nısıf payının satılarak Ağustos 1298 tarih 6 numarada T.M adına tescil edilip, nısıf payının da “tebdilen” ilk malik K.A oğlu H… Adına Ağustos 1298 tarih 7 numarada, yine miktarı ilk tesisindeki gibi yüzölçümü 40 dönüm, sınırları kısmen değiştirilerek, Döyni tarlası ve dere ve sahibi senet ve tarik olarak tescil edildiği, daha sonra Ağustos 1298 tarih 6 ve 7 numaralı kayıtlarda nısıf pay ve 40 dönüm yüzölçümlü, çalılık cinsli taşınmazda 1/2’şer pay sahibi olan T.M ile K.A oğlu H ‘nin aralarında yaptıkları paylaşım sonucu K.A oğlu H.. Verilen yerin sınırları, Döyni tarlası ve M. A çalılığı ve tarlası ve dere, miktarı da 120 dönüm olarak Mayıs 1307 tarih 38 numarada tescil edildiği, T.M. A verilen yerin sınırları, Döyni tarlası ve dere ve sahibi senet çalılığı ve tarlası ve H. A. Çalılığı, miktarı 120 dönüm olarak Mayıs 1307 tarih 39 numarada tescil edildiği, böylece Mart 1290 tarih 40 numaralı tesisinde 40 dönüm yüzölçümünde olan kaydın Mayıs 1307 tarih 38 ve 39 numaralarda paylaşım sonucu tescil edilirken yüzölçümünün 120’şerden 240 dönüme çıkartıldığı, ancak yerel tapu idaresinden gönderilen kayıtlarda bu kayıtların düşünceler sütununa “hükümsüzdür”şerhinin konulduğu, paylaşımda T.M adına Mayıs 1307 tarih 39 noda tescil edilen kaydın 1/3 payının T.M nin torunu M. Kızı H. Üzerine intikal ettirilerek Haziran 1945 tarih 48 noda H.Ö. Adına tescil edildiği, diğer 2/3 payın intikal görmeyerek T.M üzerinde kaldığı ve bu yerde yapılan kadastro sırasında sözü edilen tapu kaydının 46.062 m2 yüzölçümlü 32 sayılı parsele revizyon gördüğü, Mayıs 1307 tarih 38 noda K.A oğlu H. Adına ifrazen 120 dönüm olarak tescil edilen ancak yerel tapuda “hükümsüz” olduğu yazılı olan kaydın Mayıs 1307 tarih 40 numarada Fransa Tebasından M.Döyni V. B ye satıldığı, bu kişinin de Nisan 1308 tarih 182 noda Prens H.P.Z.A. Paşa’ya, onun da A.P kardeşi R. Bey’e satması üzerine Temmuz 1317 tarih 194 noda R. Bey adına tescil edildiği incelenen kayıtlardan anlaşılmıştır.
Davacıların dayandığı Mayıs 1307 tarih 39 nolu kayıt ile bunun 1/3 payının gittisi olan Haziran 1945 tarih 48 nolu kayıtların dava konusu taşınmazın kuzeyinde komşu 46.062 m2 yüzölçümündeki 32 sayılı parsele uygulanarak H.Ö mirasçıları H.Ö ve arkadaşları ile T.M in mirasçıları D.T ve arkadaşları adına tespit tutanağının düzenlendiği Orman Genel Müdürlüğünün, Tapulama Mahkemesinden tespit malikleri aleyhine açtığı dava sonucu Orman Yüksek Mühendisi T.A ve Kadastro Mühendisi T.Ö tarafından 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre 1943 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu verilen 18.04.1978 günlü rapor ve eki haritada gösterilen ve 32 sayılı parselin güney bölümünde kalan 6800 m2 bölümün kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalması nedeniyle mahkemenin 12.11.1979 gün ve 1979/32-58 sayılı kararı ile 32 sayılı parselden ifraz edilerek bu bölümün” 766 Sayılı Yasanın 46/son maddesi gereğince kesinleşen ve tapuya tescil edilen ormanın siciline kaydına, kalan 39.262 m2’lik bölümün de T.oğlu M. mirasçıları D.T ve arkadaşları adlarına tesciline karar verildiği ve kararın kesinleşmesi üzerine temyize konu taşınmaza kuzey ve doğu yönde komşu olan 6800 m2’lik bölümün 32 sayılı parselden ifraz edilerek 11.03.1981 gün 820 no ile tapuda tescil işleminin yapıldığı, orman olarak ifraz edilen bölüme daha sonra 3264 parsel numarasının verildiği, davacıların dayandığı çalılık cinsli tapu kaydının tesisinde 40 dönüm olan yüzölçümünün iki parçaya ifrazı sırasında dayanağı olmadan nedensiz olarak 120’şerden 240 dönüme çıkartılarak tescil edilmesinin davalı Hazine ve Orman Yönetimini bağlamayacağı bir yana, yerel tapu idaresinin de her biri 120 dönüm olan Mayıs 1307 tarih 38 ve 39 sayılı tapu kayıtlarının “hükümsüz” olduğu konusunda da kayıtların düşünceler hanesine şerh konulduğu, davacıların dayandığı tapu kaydının dava dışı 32 sayılı parsele uygulandığı ve bu parselin temyize konu taşınmaza komşu olan bölümünün kesinleşen orman sınır içinde kalması nedeniyle tapulama mahkemesinin 1979/32-58 sayılı kararı ile hükmen ifraz edilip kesinleşmiş olduğundan, sözü edilen mahkeme kararının ve kesinleşen orman kadastro harita ve tutanaklarının uygulamasının halefiyet yoluyla davacıları bağlayacağı ve davacılar yönünden kesin hüküm olmasa dahi güçlü delil oluşturacağı anlaşılmaktadır.
Davacılar çekişmeli yerleri dayanak tapu kaydının maliklerinden haricen satın aldıklarını iddia etmişler, ancak bu yönde belge veya senet vermemişlerdir. Dairede aynı gün temyiz incelemesi yapılan ve 3156 sayılı parselin başka bölümlerini dava edildiği Asliye (1) Hukuk Mahkemesinin 2002/299 (Dairenin 2008/14463) sayılı dosyasında davacılar, M.Ç ve arkadaşları, dava konusu ettikleri bölümleri S.B isimli kişiden satın aldıklarına dair adi satış senedini dava dilekçesine ekleyerek ve bu senetlere tutunarak dava açmışlar, taşınmaz başında yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıkların, S. B ‘ın taşınmazla ilgilisinin olmadığını, davacıların çekişmeli yeri Mayıs 1307 tarih 39 sayılı tapu maliki T.M ‘in torunu H ‘nin torunu H.Ö ’den satın aldıklarını bildirmeleri üzerine, davacılar vekili keşiften sonra, dava edilen yerleri müvekkillerinin Mayıs 307 D. 38 ve 39 sıra nolu tapu kayıtlarının maliklerinden haricen satın aldıklarını iddia etmiştir.
Yine Dairede aynı gün temyiz incelemesi yapılan ve 3156 parselin başka bölümlerinin dava konusu edildiği Asliye (1.) Hukuk Mahkemesinin 2002/300 (Dairenin 2008/14464) sayılı dosyasında davacılardan S.T ve arkadaşları dava ettikleri taşınmazları N. K isimli kişiden, davacı Adil Kapucu ise dava ettiği yeri E.B ’den satın aldıklarına dair adi satış senetlerine tutunarak dava açmışlar, yine taşınmaz başında yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıkların, davacıların çekişmeli yeri H. Ö ’den satın aldıklarını bildirmeleri üzerine davacılar vekili keşiften sonra müvekkillerinin davaya konu yerleri Mayıs 307 D. 38 ve 39 sıra nolu tapu kayıtlarının maliklerinden haricen satın aldıklarını iddia etmiştir. Bu denli birbiriyle çelişik ve tutarsız iddialar karşısında 3156 parsel sayılı taşınmaz hakkında dava açan kişilerin dava konusu yerleri sözü edilen tapu kaydının maliklerinden satın aldıkları kabul edilemeyeceği gibi, kazandırıcı zamanaşımı zilyetlik süresine ulaşan nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla zilyetlerinin dahi bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 2002/299 ve 2002/300 sayılı davalarda davaya konu edilen yerlerin harici parselasyona tabi tutularak birçok kişiye haricen satıldığı ve bu kişilerden bir kısmının bu bölümlerle ilgili olarak açtıkları tescil ve tapu iptali ve tescil davalarının tümünün ret edilip kesinleştiği, mahkemenin 2006/9 (Dairenin 2008/1690) sayılı dosyası içinde bulunan dosyaların incelenmesinden anlaşılmıştır.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 4785 Sayılı Yasının yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılmıştır. Bilirkişi kurulundan alınan ve çekişmeli taşınmazın 1957 ve daha sonraki tarihli memleket haritalarında bulunduğu yer gösterilmiştir. Bu haritaların incelenmesinde dava konusu edilen yerlerin büyük bölümünün yüksek eğimli çalılık rumuzlu yeşil alanda olduğu gözükmektedir. Davacıların kazandırıcı zamanaşımı süresine ulaşan zilyetlikleri bulunmadığı gibi yukarıda açıklanan nedenlerle davacıların dayandığı çalılık nitelikli tapu kaydının yüzölçümündeki artışın hukuki dayanağının bulunmadığı ve kaydın doğru temele dayanmaması nedeniyle ilk oluşturulduğu sıradaki 40 dönüm (36.760 m2) olarak değerlendirilmesi gerekeceği ve temel tapu kaydının da miktarından fazla olarak 32 sayılı parsele uygulanıp bu parselin kaydın miktarından da fazla olarak 39.262 m2 yüzölçümü ile davacıların halefleri adına hükmen kesinleştiği, 32 sayılı parsele ait tapulama mahkemesi dosyasında orman kadastro haritasının uygulamasına ilişkin işlemlerin davacıları bağlayacağı ve davacılar ve aleyhine kesin hüküm olmasa bile güçlü delil oluşturacağı gözetilerek gerçek kişilerin davasının reddine karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalılar vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere, özellikle davacıların tapu kayıtlarının geçersiz olup; taşınmazın nitelik olarak tapuya bağlanacak ve özel mülk olacak yerlerden bulunmamasına, miktar artırımının usulüne uygun yapılmamasına, davacıların dayandıkları tapu kaydının dava konusu taşınmaz dışında başka parsellere de revizyon görmüş olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Dairenin bozma kararında ve yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 10.02.2010 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Taraflar arasında görülen tapu iptal ve tescil davasında mahkemece davanın kısmen kabulü yolunda kurulan yerel mahkeme kararı H.G.K. tarafından da kabul edilen ve Özel Dairenin bozma kararında yazılı gerekçelerle kişilerin açtıkları davanın kesin olarak reddi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
Hukuk Genel Kurulunun davanın kesin olarak reddi gerektiği yolunda oluşturduğu karara aşağıda açıklanan nedenlerle katılamıyoruz:
Bozma kararı üç ayrı nedene dayanmaktadır, birincisi taşınmazın orman tahdidi içerisinde kalıp kalmadığı hususunda civar parsel uygulamaları da göz önüne alınarak yeterli araştırmanın yapılmamış olması, ikincisi dayanılan tapu kaydının geçersiz olması ve miktarı kadar yerin sınırda yer alan 32 parsele uygulanmış olması, üçüncüsü de taşınmazın zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmamış bulunmasıdır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki taşınmazın orman tahdidi içerisinde kalıp kalmadığı hususunda bir inceleme yapılmasına gerek bulunmayıp. nizalı yerin tahdit dışında kaldığı mahkeme kararı ile çekişmesiz hale gelmiştir.6.4.1999 tarihinde açılan tapu iptal ve tescil davası sonunda mahkemece yapılan keşif, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 8.Hukuk Dairesi 21.9.2000 gün ve 2000/4729 E. 2000/6567 K. Sayılı ilamı ile niza konusu 3156 parsel nolu taşınmazın 1088 nolu parselden ifrazen oluştuğu, 1088 parselin tapuya tescilinin 9.7.1973 tarihinde yapıldığı, davanın açıldığı 1999 tarihi dikkate alındığında 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 12/3 maddesi gereğince on yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği göz önüne alınarak işin esasına girilmeksizin davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararını bozmuştur.
Bu arada tapu kaydında yer alan şerhin iptali için de dava açılmış ve davalar birleştirilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmasına karar verilmiş ve dava mahkemece yeni kurulan Ümraniye Asliye Hukuk Mahkemesine devredilmiştir. Ümraniye Asliye Hukuk Mahkemesi uyulan bozma ilamı uyarınca 16.4.2002 tarih ve 2002.214.58 Sayılı kararı ile on yıllık hak düşürücü süreden sonra açılan davanın bu nedenle reddine karar vermiştir.
Davacıların temyizi üzerine Yargıtay 20.Hukuk Dairesi bozma ilamında uzun irdelemelerde bulunduktan sonra,özetle her ne kadar niza konusu yerin orman parseli olan 3156 nolu parselden ifraz edilerek orman dışına çıkartıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de bu yer dosyada ki resmi kayıtlara ve yapılan uygulamaya ve toplanan delillere göre çekişmeli 3156 parsel nolu taşınmazın hiçbir zaman orman tahdidi içine alınmadığı,bu nedenle orman kadastro komisyonlarınca yapılan uygulamalarda taşınmazın öncesi orman tahdidi içinde kalan yer olmadığından 2/B uygulamasına tabi tutulmadığı belirtilmiştir.Yine bozma ilamında niza konusu yer kadar bir miktarın hiçbir zaman 1088 nolu orman tahdidi içinde kalan yerden kesilmediği ,orman parselinde bir eksikliğin olmadığı,başka bir anlatımla dava konusu parselin baştan beri 1088 numaralı orman parseli dışında olması nedeniyle dava konu ……nolu parselin yüzölçümü kadar bir alanın gerçekte …. Numaralı parsel yüzölçümünden çıkartılmadığı, 8.Hukuk Dairesi tarafından bu olgu göz önünde bulundurulmadan mahkeme kararının tamamen maddi yanılgı sonucu bozulduğu açıklanmıştır. 20.Hukuk Dairesi bu gerekçelerle daha önce bozmaya uyulmasının taraflar için kazanılmış hak oluşturmayacağını belirterek işin esasına girilip buna göre araştırma yapılıp karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile kararı bozmuştur.
Mahkemece bozmaya uyulmuş ve bozmaya uyulmakla artık çekişmeli …. nolu parselin kesinleşmiş orman kadastro tahdidi içerisinde kalmadığı hususunda davacılar yararına usulü kazanılmış hak oluşmuştur. Artık dava konusu yerin orman sınırları içerisinde kalıp kalmadığı hususunda inceleme yapılmasının çekişmenin çözümüne bir katkısı olmayacaktır. 20.Hukuk Dairesi ise daha sondaki bozmalarında dava edilen yerin civar parsel uygulamalarında orman tahdidi içerisinde kaldığını gösteren bilirkişi raporu olduğunu taşınmazın orman tahdidinde kaldığını belirtip bu nedenle davanın reddi gerektiğini vurgulamış ise de bu bozma Dairenin kendi oluşturduğu ve dava konusu yerin orman tahdidi dışında kaldığı yolunda mahkemenin de uyduğu kendi bozmasına karşı oluşturduğu aksi bir görüştür.Bu irdeleme aynı zamanda mahkemenin bozmaya uyması sonucu bir taraf lehine oluşan usulü kazanılmış hakkı da ortadan kaldırmakta olduğundan hukuki anlamda bu görüşe katılmak mümkün değildir.Bir an için civar parselle ilgili bir davada bu yerin orman tahdidi içinde kaldığı hususunda bilirkişi raporu bulunsa bile eldeki dosyada Yargıtayın taşınmazın kesin olarak orman sınırları dışında kaldığını belirten kararı mevcut iken böyle bir raporun güçlü delil olarak kabulü de mümkün değildir.Kaldı ki söz konusu rapor taşınmazın niteliği hakkında hiçbir irdeleme yapmayan sadece bir bölümünün (6800 metrekare kadar) ne gibi teknik ve bilimsel verilere göre hazırlandığı belli olmayan, taşınmazın orman tahdit hattı içerisinde kaldığını belirten bir rapor olup bu raporun nizalı yeri kapsayıp kapsamadığı veya ne kadarını kapsadığı da mahkemece eldeki davada irdelenmemiştir. Kaldı ki yukarıda da açıklandığı gibi bu irdelemeye de gerek yoktur çünkü bu araştırma sadece çekişmeli yerin orman tahdit hattı içerisinde kalıp kalmadığı yönünde olacağından ve bu konuda dosyada tarafları bağlayan ve usulü kazanılmış hak oluşturan Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin kararı bulunduğundan bu raporun hükme esas alınması mümkün değildir.
İkinci konu davacıların dayandıkları tapu kaydının geçerle olup olmadığı, geçerli ise ne kadar miktarla geçerli olduğudur.Davacıların dayandıkları tapu kaydı miktarı öncesinde kırk dönüm iken daha sonra ifraz görmüş ve miktarı artırılmıştır.Mahkemece bu miktar artırımı ile ilgili olarak kayıtlar getirtilmiş,artırımın nedeni konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmış mahkemenin kabulüne göre miktarın usulüne uygun olarak yüzyirmi dönüme çıkartıldığı kabul edilerek buna göre karar verilmiştir.Özel Dairenin bozma ilamında ve buna uygun olarak oluşturulan H.G.K. kararında davacıların dayandıkları tapu kaydının baştan beri geçersiz olduğu,böyle bir tapu kaydının tesisinden itibaren hak doğurmayacağı kabul edilmiştir.Bu görüşe hukuki olarak katılmak mümkün değildir; çünkü bu tapu kaydı ilk tesisinden sonra ifrazlar görmüş,ifrazen oluşan tapu kayıtları başka parsellere uygulanmış ve Yargıtay onayından geçerek kesinleşen bu kararlar ile ifraz tapularının geçerli olduğu kabul edilmiştir.Örneğin taşınmazın sınırında bulunan 32 parsele aynı tapu kaydı uygulanmış ve bu kayıt geçerli sayılmıştır.Mahkeme kararları ile geçerliliği kesinleşmiş bulunan kayıtların eldeki davada geçerli olmadığını söylemek mümkün değildir.Bu kayıtlar hukuken geçerli kayıtlar olup ancak miktarları tartışma ve araştırma konusu yapılabilir.Mahkeme de bu konuda gerekli araştırmaları yapmış ve tapuların hem hukuken geçerli olduğunu hem de miktar artırımlarının geçerli olduğuna karar vermiştir.Bu konuda mahkemenin yaptığı araştırmalar yeterli görülmediği taktirde bu yönde daha kapsamlı araştırma yapılması yönünde bir araştırma bozması mümkündür.Buna rağmen dosyada bulunmayan belge ve bilgilerle bu tapunun hem baştan beri geçersiz olduğuna hem de miktar artırımının hükme esas alınamayacağına karar verilmesi usul hükümlerine aykırıdır.
Diğer bir konu zilyetlikle ilgilidir, Özel Daire ve Genel Kurul taşınmazın orman olup zilyetlik yolu ile kazanılmayacağını kabul etmiştir.Ancak dosya içerisinde bu yerin zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olduğu hususunda hiçbir delil ve belge bulunmayıp,aksine kazanılacak yerlerden olduğu belirlenmiş ve mahkeme de bu şekilde kabul etmiştir.Dava 1999 yılında açılmıştır.O tarihten sonra yapılan bütün keşiflerde alınan ziraatçı,orman mühendislerinin raporlarında bu yerin orman olmadığı,4785 Sayılı Yasa uygulamasına tabi olmadığı, taşınmazın nitelik itibarı ile orman toprağı olmadığı saptanmıştır. Diğer taraftan uygulanan memleket haritalarında da nizalı taşınmazın çok büyük bir bölümünün sarı taralı tarım arazisi olarak göründüğü,küçük bir bölümünün yeşil taralı olduğu (bunun nedeni de davacıların dayandıkları tapu kaydının niteliğinin çalılık olmasından kaynaklanabilir) eğimin fazla olmadığı belirlenmiştir. Ancak görüşmeler sırasında dosya içerisinde bulunmayan, mahkemece değerlendirilmeyen bazı haritaların nizalı yere ait olduğu ve bu haritalara göre taşınmazın orman niteliği taşıdığı hususunda açıklamalar yapılmıştır. Yeri gelmiş iken bir konunun açıklanmasında yarar vardır: Mahkeme kararları dosyada ki delillere göre kurulur. Mahkeme dosyada bulunmayan harici bir bilgiyi ister taraflara ait olsun ister kendi şahsi bilgisi olsun hükme esas alamaz. Kararın temyizi halinde Yargıtay da değerlendirmesini dosya kapsamına göre yapabilir. Dosyada bulunmayan deliller, belgeler hükmün onanması veya bozulması kararına dayanak yapılamaz. Eğer dosyadaki deliller, araştırma yeterli değilse gerektiğinde bu hususta araştırma bozması yapılabilir. Somut olaya gelindiğinde dosyadaki hiçbir delil,araştırma,resmi kurumların yazıları (buna Orman Bakanlığının yazısı da dahildir) bilirkişi raporları ne davacıların dayandıkları tapu kaydının geçersizliğinden ne de taşınmazın nitelik olarak zamanaşımı ile kazanılmayacak yerlerden olduğunu söylememektedir. Temyiz incelemesinde bu araştırmalar hüküm kurmaya yeterli görülmeyebilir, bu durumda yapılacak şey mahkemeyi yeniden araştırmaya yönlendirmek,kararı bu nedenle bozmaktır. Ancak bu dosyanın Genel Kuruldaki görüşmeleri sırasında dosyada bulunan delillerin aksi dosyada bulunmayan delillerle kanıtlanmış, dosyada bulunmayan haritalar ibraz edilmiş,bu haritalara göre nizalı taşınmazın orman olduğu belirtilmiş, keza yine dosyada bulunmayan eski Türkçe tapu kayıtları Genel kurula sunularak buna göre davacıların dayandıkları kayıtların hukuki geçerliliğinin olmadığı belirtilmiş ve sonuçta kesin olarak davanın reddi gerektiği yolunda hüküm kurulmuştur. Oysa dosyada bulunmayıp Genel Kurulda tartışılan haritaların nizalı yeri kapsayıp kapsamadığı belli değildir, bu belirleme ancak mahkemede bilirkişi aracılığı ile yapılabilir. Keza eski Türkçe kayıtların davacıların dayandıkları tapu kaydı ile bir ilgisinin olup olmadığı ancak mahkemece incelenecek iken bu yola da gidilmemiştir. Mahkemelerin ve Yargıtayın dosyada bulunmayan delilleri hükme dayanak yapmaları, ayrıca dosyada bulunan ve usulüne gere toplanmış delillerin aksini dosyada bulunmayan bilgileri esas alarak geçersiz saymaları hukuken mümkün değildir.
Yapılacak iş; dosyada bulunan deliler ve değerlendirmeler mahkemece hüküm kurmaya yeterli sayılmış olmakla birlikte temyiz incelemesinde yeterli görülmediği takdirde, Genel Kurulda ileri sürülen ancak dosyada bulunmayan delillerin dosya içerisine alınmasını sağlamak, bunlara göre yeniden inceleme ve değerlendirmenin gerektiğinde bilirkişi, tanık, keşif gibi usulüne uygun olarak yapılmasını sağlamaktır. Bu nedenlerle araştırma yönünde değişik bozma yapılması gerekirken davanın kesin olarak reddi yönünde oluşturulan Yüksek Hukuk Genel Kurulunun bozma gerekçelerine katılamıyoruz.