YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2009/411
KARAR NO : 2009/491
KARAR TARİHİ : 11.11.2009

MAHKEMESİ : Kütahya 2.Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 22.01.2009
NUMARASI : 2008/439 E-2009/5 K.
Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kütahya 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın yargı yolu sebebiyle husumet yönünden reddine dair verilen 12.09.2007 gün ve 2004/153 E- 2007/241 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 03.04.2008 gün ve 2008/3214-4669 sayılı ilamı ile; (…Dava, gerçeğe aykırı tanzim edilen sicil raporları sebebi ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, idari yargıda idare aleyhine dava açılmadan görevliler hakkında tazminat davası açılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı temyiz etmiştir.
Davalılar Dumlupınar Üniversitesi Rektörü ve Yüksek Okul Müdürü olup, dava bu kişilerin şahsi kusurlarına dayalı olarak verdikleri sicil raporları sebebi ile meydana gelen zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece işin esası incelenip davalıların varsa kasıt ve kusurları araştırılmalı ve sonuca göre karar verilmelidir. Bu yönün gözetilmemesi sebebi ile verilen karar doğru görülmemiş bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, Anayasanın 129/5.maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına, dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalıların salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine, Hukuk Genel Kurulu’nun 15.11.2000 gün ve E:2000/4-1650 K:2000/1690; 26.09.2001 gün ve E:2001/4-595 K:2001/643; 29.03.2006 gün ve E:2006/4-86 K:2006/111; 20.09.2006 gün ve E:2006/4-526 K:2006/562; 17.10.2007 gün ve E:2007/4-640 K:2007/725; 31.10.2007 gün ve E:2007/4-800 K:2007/797; 20.02.2008 gün ve E:2008/4-156 K:2008/140; 04.02.2009 gün ve 2009/4-829-44 sayılı ilamlarında da aynı ilkenin benimsenmiş olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 11.11.2009 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Hakkında dava açılan kişi devlet memurudur. Davacı hakkında olumsuz sicil doldurduğu iddiasıyla manevi tazminat talep edilmektedir.
Bilindiği gibi memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücû edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak -ancak- idare aleyhine açılabilir (T.C. Anayasası md.129/5). Aynı düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 13. maddesinde de yer almış bulunmaktadır.
Gerek Anayasa ve gerekse yasadaki bu düzenlemeler yürürlükte olduğu sürece devlet memurları aleyhine kişisel veya hizmet kusurundan dolayı dava açılması mümkün değildir. Düzenlemelerde yer alan kusurun ayrımına yer verilmediği için hem kişisel kusur ve hem de hizmet kusurundan doğan davaların açılamayacağı ortadadır.
Ancak bu maddelerde memurun kasdî hareketiyle verdiği zararlar kapsam dışına tutulmuş kabul edilerek, kasden verilen zararlardan dolayı tazminat davasının açılabileceği kabul edilmelidir. Bu nedenle Yüksek Özel Dairenin bozma kararındaki (kasıt ve kusurları) ibaresinin sadece (kasıt) olarak değiştirilmek suretiyle mahkeme kararı bozulmalı, bozma ilamındaki (ve kusurları) kelimeleri karardan çıkartılmalıdır. Böylece anayasa ve yasadaki düzenlemelere de uygun karar verilmiş olunacaktır.
Arz edilen değişik bu gerekçeyle mahkeme kararının bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun aksine oluşan görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Dava, gerçeğe aykırı sicil raporu düzenlendiği iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemiyle dava açılmıştır.
Somut olayda uyuşmazlık; sicil raporu düzenleyen kamu görevlileri hakkında adli yargıda doğrudan doğruya tazminat davası açılıp açılamayacağı noktasındadır.
Bu tür davaların adli yargıda açılmasını yasaklayan, tamamen açık olup yoruma muhtaç olmayan bir Anayasa ve yasa hükmü mevcut olduğu halde, Daire çoğunluğunun bütün kamu görevlilerinin “hizmetten ayrılabilir bir kişisel kusuru” olabileceği ve bütün davalarda davacı tarafça davalının kişisel kusuruna dayanıldığı şeklindeki kabulü sonucu Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Kanunun 13.maddesi tamamen uygulama dışı bırakılmıştır. Bu uygulamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Daire çoğunluk görüşü tarafından eski uygulamanın aksine, gerek Anayasa gerekse yasadaki hükmün lafzına ve ruhuna aykırı olan bu yorumla sadece “hizmetten ayrılabilir kişisel kusur” ölçütü benimsenerek kamu görevlileri aleyhine dava açılması olağan hale getirilmiştir. Ancak, Yargıtay’ın başka Dairelerinin bu hükümleri farklı şekilde uygulamakta olduğunu gösteren çok sayıda kararları mevcuttur. Örnek vermek gerekirse, Yargıtay 3.H.D, 10. H.D. ve 21.H.D’nin konuya ilişkin kararları tamamen farklı yöndedir. Bu kararlarda Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünde şoför iken trafik kazası yapan, SSK Hastanesinde hemşire iken yaptığı enjeksiyon sonucu hastasını cismani zarara uğratan, aynı şekilde doktor olup tedavideki kusuru nedeniyle hastasına zarar veren kamu görevlilerinin şahısları aleyhine açılan tazminat davalarında bu Daireler ilgili Anayasa ve yasa hükümlerini gerekçe göstererek davaların yargı yolu bakımından (veya görev yönünden) reddine karar verilmesi gerektiği şeklinde karar vermektedirler.
Anayasa’nın 125/son maddesinde “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Anayasanın 129/5 maddesinde ise “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinde ise; kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu hükümler yoruma muhtaç mıdır? Muhtaç ise bu hükümlerin yorumu ne şekilde yapılmalıdır?
Anayasa Mahkemesinin 25.3.1975 tarihli bir kararında konuya şu şekilde ışık tutulmaktadır;
“Kamu görevlilerinin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarrufları; kötü niyet ve amaçla, ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için, bilerek yani kasten yapılan işlem ve eylemlerle, bağışlanmayacak ölçüde ağır kusur oluşturan, açık biçimde hukuka aykırı işlem ve eylemler olarak tanımlanmıştır…” Dava konusu olayda; gerçeğe aykırı sicil düzenlediği iddia edilen (davacının 2. sicil amiri) Sayın Rektörün, görevi gereği davacının sicilini doldururken bu şekilde davrandığı söylenebilir mi? Burada ilgili Anayasa ve yasa hükmüne göre ancak bir “hizmet kusurundan” söz edilebilir. Bu durumda da Rektör aleyhine doğrudan dava açılamaz, ancak idare aleyhine idare mahkemelerinde dava açılabilir Çoğunluk görüşünde ise Rektörün eylemi “kişisel kusur” olarak nitelendiriliyor ve adli yargıda doğrudan hakkında dava açılmasına imkan veriliyor. Anayasa Mahkemesinin yorumuna göre Sayın Rektör ancak yukarıda nitelendirilen biçimde davrandığı takdirde kişisel eylem ve kusur işlemiş kabul edilmektedir.
Uyuşmazlık Mahkemesinin 5.6.2006 tarihli bir kararında da söz konusu yasa hükmü; “Bu düzenleme ile, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercilerinin önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır. Buna göre kural olarak kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak sorumlu personeline rücu edebilecektir. Buna karşılık kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığını (ve dolayısıyla doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde tazminat davası açabilme olanağını bulunduğunu) da belirtmek gerekir…” şeklinde yorumlanmıştır.
Bu açıklamalar Anayasamızda yer alan “sosyal hukuk devleti” nitelemesine de uygundur.
Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 13.maddesinin TBMM gerekçesinde;
“Maddede,
1-Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat olduğu; kendilerine verilmiş olan zararlardan dolayı memur yerine doğrudan doğruya idare aleyhine dava açabilecekleri ve böylece Devletten alacaklarını kolayca tahsil edebilecekleri,
2-İkinci teminatın kamu görevlileri bakımından olduğu; görevlerini yerine getirirken, sürekli olarak tazminat tehdidi altında kalmayacakları, dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacağı” ifade edilmektedir.
Daire çoğunluk görüşü ise, bu konudaki emredici, yasaklayıcı Anayasa ve yasa hükümlerini bir tarafa bırakarak bu tür davaların tamamında kişisel kusura dayanıldığı şeklinde tavsif etmekte; dairenin aynı konudaki bozma ilamlarında genel olarak “davacı tarafın davalının kişisel kusuruna dayandığı, o nedenle Anayasanın 129/5 maddesinin göz önünde tutulabilmesi söz konusu değildir” ifadesi yer almaktadır. Bu yorumla sadece “hizmetten ayrılabilir kişisel kusur” ölçütü esas alınarak kamu görevlileri aleyhine dava açılması olağan hale getirilmiştir.
Hukuk tekniği açısından da, bir konuda, hem genel hüküm hem de özel hüküm bulunduğu takdirde özel hükme üstünlük tanınarak uygulama yapılması da hukukun temel prensiplerindendir. 657 Sayılı Kanunun 13. maddesi, Borçlar Yasası’nın 41/1. maddesine göre özel hüküm mahiyetinde olup hukuk tekniği açısından bu hükmün uygulanması zorunludur.
Benzer olaylarda uygulama bu şekilde sürdürüldüğü takdirde Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Kanunun 13.maddesi ne zaman, hangi hallerde uygulanacaktır?
Sonuç olarak;
1-Konu ile ilgili Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları K Kanununun 13. maddesinin yasaklayıcı hükmü açık, net ve emredicidir.
2-Bu düzenlemeler gereğince kamu görevinden dolayı zarar gören kişiler ancak idare aleyhine idari yargıda dava açabilir. Adli yargıda dava açılması mümkün değildir. Dava açıldığı takdirde kamu görevlisinin kişisel kast veya kusurunun araştırılması mümkün olamaz.
3-Yargıçların görevi yasa hükümlerini uygulamak olup yürürlükteki yasa hükümlerine aykırı yorum ve uygulama yapılamaz. İdari yargının görevine giren davalar kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde adli yargıda görülemez. Bu şekilde açılan davaların kast ve kusur araştırması yapılmaksızın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklamaya çalıştığım gerekçe ile sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.