YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2008/816
KARAR NO : 2009/41
KARAR TARİHİ : 04.02.2009

ESAS NO : 2008/8-816
KARAR NO : 2009/41
MAHKEMESİ : Sarıyer 1.Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 16.06.2005
NUMARASI : 2005/41 E-2005/251 K.
Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sarıyer 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.09.2001 gün ve 1998/579 E- 2001/692 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 25.03.2004 gün ve 2003/8952-2185 sayılı ilamı ile; (“…Davacı vekili 338 ada 45 parsel kapsamında kalan 206 m2 yere ait tapu kaydının kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar affı ve tapu tahsis belgesi nedeniyle iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü vekili, vakıf taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yolu ile edinilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı A. B.. vekili, vekil edeninin kayıt maliklerinden M.. A..’un mirasçısı olduğunu açıklayarak davanın reddini istemiştir.
Davaya dahil edilen Hazine vekili, bu yerde Milli Savunma Başkanlığınca kamulaştırma işlemlerinin yapılmakta olduğunu, bu hususların gözönünde tutulmasını istemiştir.
Mahkemece, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 13/B-b ve 13/B-c.maddeleri ile MK.nun 639/2.maddesindeki koşulların davacı lehine oluşmadığını, 3194 sayılı İmar Kanununun 15.maddesi uyarınca dava konusu taşınmaz bölümünün ifrazının mümkün bulunmadığını ve davacının 2981 sayılı İmar Kanununun 10/B.maddesi hükmünden yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu taşınmaz bölümünü kapsayan 338 ada 45 parsele ait kadastro tutanağında, 14.06.1330 tarih ve 35 nolu tapu kaydına dayanılarak 1/3 payın M. A.., 2/3 payın da M.. kızı N.. adına 28.01.1950 tarihinde tespit edilmiş, bu tespite dayanılarak 21.12.1950 tarihinde tapuya tescil edildikten sonra, M. kızı N..’ye ait 2/3 pay mahlulen 15.08.1977 tarihinde S. B. Vakfı adına tapuya tescil edilmiştir. Dosya arasındaki tapu kaydı ve kadastro tutanağının fotokopi örnekleri eksik olup, taşınmaza ilişkin tüm bilgileri içermemektedir. Tapu kaydının özel sütununda yazılı olmamakla birlikte, kadastro tutanağında dava konusu taşınmazın vasfı sütununda tarla (S. B. Vakfı) açıklaması yapılmıştır.
Hemen belirtelim ki; kural olarak vakıf taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yolu ile edinilmesi mümkün değildir. Tapu kaydında, dava konusu taşınmazın vakıf taşınmazlarından olduğu hususunda bir açıklama yer almamaktadır. Mahkemece, dayanak tapu kaydı ve varsa vakıfla ilgili belgeler getirtilip, bunlara göre taşınmazın vakıf mallardan olup olmadığı belirlenmemiştir. Bu nedenle, taşınmazın niteliği bakımından yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Dosyadaki bu eksiklikler gözönünde tutularak, kadastro yolu ile oluşturulan tapu kaydı ve dayanak tapu kaydının eksiksiz olarak Tapu Sicil Müdürlüğü’nden istenilmesi, mahlulen Sultan Beyazıt Vakfına intikal eden paya ilişkin hüküm ve dayanaklarının, dava konusu taşınmaz bölümünün tahsis ve bu işlemin iptaline ilişkin belgelerin getirtilip dosya arasına konulması, taşınmazın öncesi itibariyle vakıf yerlerinden olup olmadığının belirlenmesi, gerekirse bilirkişi aracılığıyla taşınmazın niteliğinin belirlenmesine çalışılması, taşınmaz vakıf mal ise şimdiki gibi davanın reddine, böyle bir yer değil ise 1/3 pay sahibi M. A..’un dosyaya sonulan mirasçılık belgesinde isimleri geçen mirasçılarına yöntemine uygun bir biçimde davanın yöneltilmesi, taraf teşkili yapıldıktan sonra, iddia ve savunma çerçevesinde taraf delillerinin toplanması, Hazinenin savunmasında ileri sürülen kamulaştırmanın sözkonusu olup olmadığının kamulaştırma mevcutsa buna ait tüm belgelerin getirtilerek, yerel, teknik bilirkişiler aracılığıyla taşınmaz başında keşif yapılması, taşınmazın belirlenecek niteliğine göre kazanılmaya elverişli yerlerden olup olmadığı belirlendikten sonra 3194 ve 2981 sayılı Kanun ek ve tadillerinin hükümleri gözönünde tutularak uyuşmazlık hakkında hüküm kurulması gerekmektedir. Eksik incelemeye dayanılarak yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir…”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, tapu kaydına, kazanmayı sağlayan zilyetliğe, imar affına ve tapu tahsis belgesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Dava konusu …, …parsel nolu taşınmazın 14.06.1330 tarihli tapu kaydına göre 1/3 payı M. A..; 2/3 payı ise M.. kızı N.. adına 28.1.1950 tarihinde tespit edilmiş ve 21.12.1950 tarihinde tapuya tescil edilmiştir. Daha sonra M. kızı N..ye ait 2/3 pay mahlulen 15.08.1977 tarihinde S. B. Vakfı adına tapuya tescil edilmiştir.
Mahkemece; dava konusu taşınmazın vakıf taşınmazı olması ve “Boğaziçi Öngörünüm Alanında” kalıp, imar planında “koruya katılacak kısımda” yer alması nedeniyle zilliyetlikle kazanılamayacağı ayrıca, davacının İmar Affı Kanunlarından da yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairece; karar yukarıda açıklanan şekilde araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur.
Yerel Mahkemece; HUMK. m. 77’den de söz edilerek araştırmaya gerek bulunmadığı, daha önce aynı parsel hakkında aynı nedenle açılan davalarda verilen bir çok red kararının Yargıtay Dairelerince onandığı belirtilerek direnilmiştir.
Uyuşmazlık, dosyada toplanan belgelere göre, dava konusu taşınmazın vakıf malı olduğu hususunun net olarak saptanıp saptanamayacağı, buradan hareketle taraf teşkili ve kamulaştırma belgeleri yönünden bir araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığınca; dava konusu yer 1/1000 ölçekli Boğaziçi Öngörünüm Bölgesi Uygulama İmar Planında “Koruya Katılacak Alanda” kalmakta olup, nazım planında bu alanlara tahsis edilen parsellerde geçici olarak dahi hiçbir inşaatın yapılamayacağı ayrıca, burada ifraz yapılmasının da mümkün olmadığı bildirilmiştir.
Mahkemeye hitaben yazılan MSB İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığının 29 Eylül 2000 tarihli yazısında; Dava konusu parsel Kalender Orduevi Müdürlüğü’nün arazisine komşu olup, Milli Savunma Bakanlığınca kamulaştırması yapılmadığı, bu nedenle istenen pafta ve kamulaştırma evrakı mevcut olmadığından gönderilemediği bildirilmiştir.
Dosyaya celbedilen Sarıyer Tapu Sicil Müdürlüğü’nün 22.02.1999 tarih ve 240 sayılı yazısından; İstanbul Sarıyer,Yeniköy Mahallesi adresinde kain, tapunun ..ada, .. parsel sayısında kayıtlı taşınmazın tamamı 10.206 m2 sahalı olup, 2/3’ü davalı İstanbul Vakıflar Müdürlüğü, 1/3’ü davalı Mercimekyan Asador adına kayıtlıdır.
28.01.1950 tarihli kadastro tutanağında ise vasfı: “Tarla (S. B. Vakfı)” ibaresi yer almaktadır.
İstanbul 9.Asl. Huk. Mah. 09.03.1954 tarih ve 1954/142 E. 198 K. sayılı belgesine göre; 25.05.1939 tarihinde ölen A. oğlu A. M..’in mirası 192 pay kabul edilerek; 64 pay T.., 64 pay A.., 32 pay R.. ile 32 pay A. T..’ye isabet etmiştir. Sarıyer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.02.2004 gün ve 2002/1038-70 E.K. sayılı ilamına göre; M. A..’un 1/3 payının iptali ile vakıf adına tescili için açılan dava sonunda, M. A..’un mirasçılarından A. T… ’nin sağ olduğu ancak, diğer mirasçıları T., A.. ve R..’nin hayatta olup olmadığı ve nerede olduğunun bilinmediği anlaşıldığından, sözü edilen 1/3 payın 160/192 payının tapusunun iptali ile mahlulen S. B. Vakfı adına tesciline, A..T..’nin payı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Hal böyle olunca; mahkemece, “903 sayılı Yasanın 81/B maddesine göre, vakıfların malları üzerinde zilyetlik yolu ile mülk edinme hükümlerinin uygulanamayacağı, vakıf mallarının zilyetlik yolu ile kazanılması olanaklı olmadığı, İmar Kanunu açısından da dava konusu taşınmazın davalılar tarafından kullanılan 645.00 m2 sinin ifraz edilerek davacılar adına tescilinin mümkün olmadığı, 2981 sayılı İmar Kanunu 10/b maddesine göre taşınmazı tapu dışı yolla devralan kişiler yararına tespit yapılamayacağı ve ayrıca davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 13/B-c. maddesine göre kazandırıcı zaman aşımı yolu ile taşınmazın edinilmesinin de olanaklı olmadığı anlaşılmakla; ve tüm dosya içeriği ile, Türk Medeni Kanununun 713/2 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 13/B-b ve 13/B-c. maddelerine göre zilyetlikle mülk edinme koşulları oluşmadığından davanın reddi” yönünde kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 04.02.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve 4721 sayılı TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan “…maliki 20 yıl önce ölmüş bulunan…” tapunun intikal görmemesi nedeniyle hukuki değerini yitirdiği hukuksal gerekçeye dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, “taşınmazın Boğaziçi öngörünüm bölgesinde yer aldığı ve bu nedenle yapılaşmanın ve ifrazının mümkün olmadığı, 4.3.1959 tarih ve 2/19 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca mahlulen vakfına dönen taşınmazın zilyetlikle kazanılmayacağı, kısmi iktisabın mümkün olmadığı, olayda 3194 sayılı Kanunun 18, 2981 sayılı Kanunun 10/b, 3402 sayılı Kanunun 13/B-b-c, 4721 sayılı TMK.nun 713/2 ve 117. maddelerinde öngörülen zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluşmadığı…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi ve davacı vekili tarafından temyiz edilen hükmün Dairece bozulması, karar düzeltme isteminin de reddedilmesi üzerine yerel mahkemece aynı gerekçelerle ve aynı nitelikte geçen bazı onama kararları örnek gösterilerek direnme kararı verilmiştir.
Davacı tarafından temyiz edilen direnme hükmü Yüksek Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğunca onanmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili; 338 ada 45 sayılı parselde 400 m2 yüzölçümlü yer bakımından tapu kaydının kısmen iptaline karar verilmesini istemiştir.
SOMUT OLAY;
Uyuşmazlık konusu taşınmaz 28.1.1950 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında revizyon gören 14.6.1330 tarih ve 35 sıra nolu tapu kaydına dayalı olarak 2/3 pay M. kızı N.., 1/3 pay ise A.. oğlu M. A.. adına ..ada .. sayılı parsel ile tespit ile tescili yapılmıştır. Tapu kaydında yazılı olmamakla birlikte tapulama tutanağının beyanlar hanesinde “tarla, S…vakfı” ibaresi yer almaktadır. N.’nin mirasçı bırakmadan ölümü ile 2/3 payı mahlulen 15.8.1977 tarihinde S..vakfı adına tapuya tescil edilmiştir. M. A..’un 25.5.1939 yılında ölümü ile çocukları T., A.. ile kendisinden önce ölen oğlu M..’ın çocukları R.. ve A. T…yi mirasçı olarak bırakmıştır. Böylece M..A..’a ait 1/3 pay adı geçen mirasçılara kalmıştır. Ne var ki, bu pay tapuda intikal henüz görmemiş olup halen M. A.. adına görülmektedir. Mirasçılarından A.., T.. ve R..’nin payları için Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından Sarıyer Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.2.2004 tarih ve 2002/1038 esas, 2004/70 sayılı kararı ile mahluliyet kararı alınmış ise de, bu kararın kesinleşip kesinleşmediği bilinmemektedir. Buna göre yapılan bir infazda henüz söz konusu değildir.
Öte yandan mirasçılardan R. tarafından açılan ortaklığın giderilmesi davası adı bilinmeyen mahkemenin dosya arasında bulunan 14.12.1954 tarih ve 1953/504 esas, 1954/368 sayılı fotokopili kararı ile taşınmazın satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmiş, ancak bu kararında henüz kesinleşip kesinleşmediği dosya kapsamından anlaşılmamaktadır.
HUKUKİ NİTELENDİRME;
A-Dava koşulu: Somut olayın nitelendirilmesinde de anlaşıldığı gibi 1/3 pay maliki M. A.. 1939 yılında öldüğü halde taraf teşkilinin sağlanması için ilanen tebligat yoluna gidildiği görülmüştür. Bu şekilde taraf teşkilinin sağlanması mümkün değildir. M. öldüğüne göre davanın veraset belgesindeki mirasçılarına yöneltilerek taraf teşkilinin sağlanması zorunludur. TMK.nun 713.maddesinde öngörülen davaların özelliği gereği yargılama sırasında taraf teşkilinin sağlanması mümkündür. O halde öncelikle davanın 1/3 pay sahibi M. A..’un tüm mirasçılarına yöneltilmesi, dava koşulu yerine geldikten sonra delillerini sunmaları için kendilerine süre ve imkan tanınması gerekmektedir.
B-Esas yönünden: tapu kaydında yer almamakla beraber tapulama tutanağının beyanlar hanesindeki bilgiye göre dava konusu parselin S.B. vakfına ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda taşınmazın vakıf malı olup olmadığı, hangi tür vakfa ait bulunduğu, ait olduğu taşınmazın akar niteliğinde bulunan yerlerden olup olmadığı hususları mahkemece araştırılıp değerlendirilmemiştir. Açıklanan konuların araştırılıp değerlendirilmesi zorunludur. Davalı tarafı, ada ve parseli ile hukuki sebebi aynı olan beş adet dosyanın Dairece onandığı, Dairece onanan dosyalar örnek alınarak vakıf konusunda hiçbir inceleme yapılmadan davanın reddine karar verildiği görülmüştür. Onama örnekleri dosya arasında bulunmayan başka dosyaların onandığı da gözlenmiştir. Ne var ki, her dosya kendi başına incelendiğinde davanın sonuçlandırılması için aranan tüm belgeleri bulmak mümkün değildir. Direnme kararı verilen beş dosya birlikte değerlendirildiğinde ancak tüm delilleri bulmak mümkün olabilmiştir. Uygulamada kötü emsal, emsal olmaz ilkesi geçerlidir.
Vakıf konusunda tüm gerekli araştırma inceleme yapıldıktan sonra taşınmazın vakıf malı taşınmaz olduğu belirlendiği takdirde 4.3.1953 tarih ve 2/19 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı uyarınca vakfına dönen N.nin payının kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilmesi mümkün olabilmektedir. Şu hali ile bu konuda olumlu veya olumsuz hukuki bir sonuç elde etmek olanaklı değildir.
Şu halde bir taşınmazın vakıf malı olup olmadığı hususu tapu kaydı, Evkaf İdareleri, Şer’iye Mahkemeleri ve Vakıf Mütevellilerince tutulan ancak daha sonra Tapu Sicil Müdürlüklerine aktarılan defter kayıtları, vakıf defterlerine işlenen vakıfnamelerle (vakfiyelerle) kanıtlanması mümkündür.
O halde öncelikle tüm deliller toplandıktan sonra dosya vakıflar konusunda uzman bir bilirkişiye verilerek taşınmazın vakıf malı olup olmadığı, vakıf malı ise vakfın türünün belirlenmesi yani sahih ya da gayrisahih vakıflardan hangisi olduğunun saptanması, sahih vakıflardan ise icareteynli veya mukataalı vakıflardan hangisi olduğu, taşınmazın akar nitelikte bulunup bulunmadığı, konularında gerekçeli ve denetime açık rapor alınması gerekir.
Bundan ayrı dava TMK:nun 713/1. maddesi gereğince açılan tescil davası olmayıp, (harici satın almada söz konusu olmadığından) TMK.unun 713/2. fıkrası gereğince açılan tapu iptali ve tescil davası olduğundan somut olayda; 2981 sayılı Kanunun 10/b, 3402 sayılı Kanunun 13/B-b-c, TMK.nun 117, 3402 sayılı İmar Kanunun 18. maddeleri ile Boğaziçi Kanununun uygulama yeri bulunmamaktadır. Sözü edilen kanun maddeleri TMK.nun 713/1. fıkrası gereğince açılan davalarda değerlendirilmesi gereken maddelerdir.
Bundan başka Sarıyer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/1038 esas, 2004/70 sayılı mahluliyet kararına ilişkin dosya ile ortaklığın giderilmesiyle ilgili 1953/504 esas, 1954-368 karar sayılı dosyaların akıbetlerinin araştırılması, kesinleşip kesinleşmediklerinin ve infaz edilip edilmediklerinin saptanması ve olayın çözümünde göz önünde tutulması gerekmektedir.
Yapılacak araştırma ve inceleme sonucu taşınmazın vakıf malı olduğu ve zilyetlikle edinilecek yerlerden bulunmadığı anlaşıldığı taktirde tüm paylar yönünden davanın reddine, vakıf malı olup ancak akar nitelikte bir vakıf taşınmaz olduğunun belirlenmesi halinde mahlulen vakfına dönen N..’nin payı bakımından az yukarıda tarih ve sayısı verilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın reddine, M.’nın payı yönünden ise TMK.nun 713/1-2, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 15. maddeleri uyarınca davanın kabulüne karar verilmesi (3402 sayılı Kadastro Kanununun 15. maddesi gereğince kısmi iktisap mümkün olup, ifraz mümkün değil ise paylı mülkiyet şeklinde hüküm kurulabilir) gerekirken, direnme kararının onanmış bulunması şeklinde gerçekleşen sayın çoğunluğun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum.