YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2008/343
KARAR NO : 2008/347
KARAR TARİHİ : 30.04.2008

MAHKEMESİ : Mersin 1.İş Mahkemesi
TARİHİ : 28/11/2007
NUMARASI : 2007/338 E-2007/692 K.
Taraflar arasındaki “hizmet tesbiti ve işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin (1). İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 27.04.2006 gün ve 1111-328 sayılı kararın incelenmesi davalı SSK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 12.06.2007 gün ve 16563-9508 sayılı ilamı ile; (“…Dava 01.10.2002-30.04.2004 tarihleri arasında davalıya ait inşaat işyerinde bekçi olarak hizmet akdiyle çalıştığı halde SSK’na bildirilmeyen çalışmaların tespiti ile iş akdinin haksız feshi nedeniyle işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ve karar davalılardan SSK başkanlığı tarafından temyiz edilmiştir.
Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yıllan kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Kanunun madde 3 B ve D de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.
Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.
Söz konusu fiili ve hukuki gerçekler ve özellikle 506 sayılı kanunun m:79/10,2-9 hükümleri dikkate alınmadan, ve özellikle işverence SSK’ya verilen dönem bordrolarında kayıtlı tanıklar saptanarak, bu tanıkların bilgilerine başvurmadan, dönem bordroları yok ise işverenin komşu işyerlerinin kayıtlara geçmiş kişileri veya benzer işi yapanların kayıtlara geçmiş kimseleri tespit edilip dinlenmeden, davalı kooperatife ait defterlerin incelenerek dava konusu dönemde ücret ödemelerinin olup olmadığı belirlenmeden eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalılar vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
I-Yerel Mahkemenin aynı yöndeki önceki kararını temyiz etmemiş olan davalı SS. …. Konut Yapı Koop. vekilinin direnme kararını temyiz etmekte hukuki yararı bulunmadığından, temyiz dilekçesinin reddi gerekir.
II-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : 1-Yukarıda (I) nolu bentte açıklanan nedenle davalı SS. …..Konut Yapı Koop. vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE; istek halinde temyiz peşin harcının iadesine,
2-Yukarıda (II) nolu bentte açıklanan gerekçeyle davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (devredilen SSK) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.04.2008 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
Davacının davalılardan kooperatifin inşaat işyerinde bekçi olarak 01.10.2002- 30.04.2004 tarihleri arasında çalıştığı, karakol amirliği ve muhtarlıkça onaylı kooperatif yetkilisince imzalanan belge, kooperatif karar defteri, 06.03.2003, 05.06.2003 ve 28.10.2003 tarihli vizite kağıtları ile davacı tanıklarının birbirini doğrulayan ifadeleriyle anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece dönem bordrolarında adı geçen işçilerin adresleri SSK’dan sorulmasına rağmen isim ve adreslerinin tespit edilemediği anlaşılmaktadır. Öte yandan davalı kooperatif işvereninin SSK’na bildirilmeyen 21.01.2003-31.10.2003 arası dönem dışındaki süre için ücret ödenmesine ilişkin belgeleri savunmayı çürüteceğinden mahkemeye sunulacağı düşünülemez. Kaldı ki davalı kooperatif cevabında, davacının iş sözleşmesinin 31.10.2003 tarihinde feshedilmesine rağmen 2004 yılı Ekim-Kasım aylarına kadar kapıcı dairesinde oturması nedeniyle ecrimisil alacağı bulunduğunu savunmuştur.
İşe giriş bildirgesinde bulunan davacı imzası, kimlik bilgilerini onaylama ve işçinin sigortalı olduğunu öğrenme yönünden sonuç doğurur. Zira sosyal koruma gereksinimi olan işçinin, daha önce işyerinde çalışmaya başlamış olsa da daha sonra sigortalı gösterilmesine itiraz etmesi beklenemez. Bu nedenle işe giriş bildirgesindeki tarihten önce iş sözleşmesi ile çalışma tanık beyanları ve konutta kalanlara ait kimlik belgesi ile kanıtlanmış bulunmaktadır.
Mahkemece yeterli araştırma sonucu verilen kararın onanması görüşünde olduğundan sayın çoğunluğun araştırmaya yönelik bozma kararına katılamıyorum.