YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2008/233
KARAR NO : 2008/233
KARAR TARİHİ : 05.03.2008
MAHKEMESİ : Adana 1. İş Mahkemesi
TARİHİ : 27/12/2007
NUMARASI : 2007/730-2007/1716
Taraflar arasındaki “tesbit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.04.2007 gün ve 803-798 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 09.07.2007 gün ve 12557-12343 sayılı ilamı ile, (….Davacı, 01.01.1981 tarihinden itibaren SSK sigortalısı olup, 1992 tarihinden itibaren de baskın olarak SSK sigortalısı olduğunu diğer davalı Bağ-Kur’un davacının A.Ş. kurucu ortaklığı ve yönetim kurulu üyesi olması nedeniyle 29.07.1991 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalısı sayması nedeniyle SSK’dan tahsis koşulları oluştuğu halde aylık bağlanmadığını, bu nedenle, SSK hizmetlerine geçerlilik tanınarak 12.05.2004 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İddia ve savunmaya göre; taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının 29.07.1991 tarihinden sonraki çalışmalarının hizmet aktine göre mi yoksa kendi nam ve hesabına bağımsız bir çalışma mı olduğu, başka bir anlatımla davacının, anılan tarihten sonra SSK’mı yoksa Bağ-Kur sigortalısı mı sayılacağı noktasında toplanmaktadır. Kimlerin SSK. Sigortalısı sayılması gerektiği SSK’nun 2 ve 3. maddelerinde, kimlerin Bağ-Kur sigortalısı sayılması gerektiği ise, Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesinde belirtilmiştir.
Hem davacı hem de davalı, davacının şirket ortaklığından söz etmişler, tanıklarda davacının çalıştığı şirketlerin kurucu ortağı olduğundan bahsetmişlerse de; şirket ortaklığının gerçekten var olup olmadığı ve hangi düzeyde görev paylaşımı yapıldığı, görevinin ne olduğu, hukuksal niteliği, ticaret sicil kayıtlarından yeterince ve gereğince araştırılıp incelenmemiştir.
Bağ-Kur Kanununun 24. maddesi hükümlerine göre, Anonim Şirketin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları Bağ-Kur sigortalısı sayılırlar. A.Ş. kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları kural olarak Bağ-Kur sigortalısı sayılırlarsa da, şayet hizmet aktinin tüm koşullarını oluşturacak biçimde çalışmışlarsa SSK. Sigortalısı sayılabileceklerdir. Ne ki, Anonim Şirket ortağının SSK. Sigortalısı sayılabilmesi için; şirketin hangi işinde ne kadar süre ve ne şekilde çalıştığının, özellikle hizmet aktinin koşullarından olan bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin, şirket ortağının, kimin buyruğunda ve kimden talimat alarak çalıştığının, çalışması karşılığı ücret mi, ortaklık nedeniyle pay mı aldığı hususlarının titizlikle araştırılıp incelenmesi ve açıklığa kavuşturulması gerekir. A.Ş’nin kurucu ortağı olmayıp sadece hissedarı olan kimsenin SSK. Sigortalısı sayılabileceği hususu da tartışmasızdır.
Diğer taraftan bir kimsenin SSK. sigortalılığı ile Bağ-Kur sigortalılığının çakışması halinde ekonomik yönden ağır basan çalışmaya itibar edilmesi gerekir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır….) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalılar vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Türk sosyal güvenlik sistemi, aynı zaman dilimi içerisinde değişik sosyal güvenlik kanunları kapsamında geçen çalışmalara engel olmamakta, ne var ki, kişinin tek sosyal güvenlik kurumu üyeliğine izin vermektedir.
Çakışan sigortalılıktan söz edebilmek için sosyal güvenlik yasalarınca geçerli birden çok sigortalılık ilişkisinin varlığı zorunludur.
Yasaların öngördüğü koşulların gerçekleşmemesi halinde ise geçerli bir sigortalılık ilişkisinden, sonuç olarak da çakışmadan söz edilemeyecektir.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 3. maddesinde belirtilen istisnalardan olmamak kaydıyla, bir hizmet akdine dayanarak, bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Bir çalışmanın sigortalı hizmet olarak değerlendirilebilmesi, hizmet akdinin kurucu unsurları olan zaman ve bağımlılık unsurlarının varlığına bağlıdır. Belirtilen koşulları taşımayan çalışmaların 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır.
1479 sayılı Kanunun 5458 sayılı Kanun ile değişik Ek-19. maddesi uyarınca; belirli süre prim ödeme yükümlülüğünün gerçekleşmemesi durumunda Bağ-Kur sigortalılığının durdurulması çakışan sigortalılığa engel olmakta ise de; burada sorun, davacının 506 sayılı Kanun kapsamındaki çalışmalarının hizmet akdine dayalı bulunup bulunmadığı, geçerli bir SSK sigortalılığının olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Hizmet akdine dayalı bir çalışma ilişkisinin bulunmadığının anlaşılması halinde SSK sigortalılığının iptali gündeme gelecek, dolayısıyla çakışan sigortalılıktan söz edilmeyecektir.
Kural olarak, AŞ. genel müdürlerinin çalışmalarının hizmet akdine dayandığı kabul edilir.
Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları ise 1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun 24/I-g maddesi uyarınca Bağ-Kur sigortalısıdırlar.
Bilindiği gibi, anonim şirketler idare meclisleri tarafından idare ve temsil edilirler. Esas mukavele ile temsil yetkisinin ve idare işlerinin hepsini veya bazılarını idare meclisi azası olan murahhaslara veya pay sahibi olmaları zaruri bulunmayan müdürlere bırakabilmek için umumi heyete veya idare meclisine salahiyet verilebilir (TTK m. 319). Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının genel müdür sıfatı ile şirketi idare ve temsilinin vekalet akdi hükümlerine dayanması halinde SSK sigortalılığı geçerli bulunmayacaktır.
Hemen belirtilmelidir ki; anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının genel müdür sıfatı ile çalışmalarında hizmet akdi unsurlarının bulunması (taşıması) halinde 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmaları uygun bulunmalıdır.
Dinlenen tanıklar ve dosyadaki belgelerden, davacının birçok anonim şirkette genel müdür olarak görev yaptığı, bazılarında ise kurucu ortak olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının SSK hizmet cetveline yansıyan çalışmalarının hangi işyerlerinde geçtiği, bu işyerlerinde ki görevlerinin ne olduğu, çalışılan yer bir anonim şirket ise davacının bu şirketteki ortaklık sıfatının araştırılarak, iş görme ediminin hizmet akdine mi dayandığının belirlenmesi önem taşımaktadır.
Yapılacak araştırma sonucunda, belirtilen işyerlerinde geçen çalışmaların hizmet akdine dayalı olmadığının tesbiti halinde, SSK’ya yapılan sigortalı çalışma bildirimleri geçerli olmayacak, dolayısıyla Bağ-Kur ile çakışan SSK sigortalılığından söz edilemeyecektir.
Direnme kararı sonrasında dosyaya sunulan belgelerin ise, yapılacak inceleme ve araştırma sonucuna göre ele alınarak değerlendirilmesi uygun bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alındığında, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ:Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 05.03.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı 16.1.2006 tarihli dava dilekçesinde 1.1.1981 tarihinde SSK yükümlüsü olarak çalışmaya başladığını, çalışmalarının aralıklı olarak 12.5.2004 tarihine kadar sürdüğünü bu tarihler arasında Anonim Şirket Ortaklık ve Kurucu üyeliğinden kaynaklanan 14.4.1993 tarihinde Bağ-Kur’a tescilinin yapıldığını, bu şirketin kapanması üzerine ortaklığı son bulduğundan Bağ-Kur üyeliği 16.2.2000 tarihinde sona ermiştir.
Davacının Bağ-Kur’a sadece tescilinin yapıldığı hiç prim ödemesinin bulunmadığı, tüm çalışma hayatının bir fiil etkin ve yoğun biçimde SSK’lı olarak geçtiğinden çakışan Bağ-Kur üyeliğinin iptaline ve SSK’da geçen Sigortalılığına ise geçerlilik verilerek 12.5.2004 tarihinde şartları oluşmuş bulunan SSK’dan emekliliğinin tespiti ile geçmişe dönük emekliliğe dair tüm haklarının tanınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece tüm deliller toplandıktan sonra davacının istemi kısmen kabul edilerek çakışan Bağ-Kur ve SSK hizmet sürelerinden 29.7.1991-16.12.2002 arasındaki SSK ‘lı hizmetlerin geçerliliğine, bu dönemde çakışan Bağ-Kur hizmetlerinin iptaline ve 1.6.2004 tarihinden itibaren SSK’dan yaşlılık aylığı bağlanması gerektiği şeklinde hüküm kurulmuştur.
Karara gerekçe olarak 1.4.2006 tarihinde yürürlüğe giren Bağ-Kur’luya isteği halinde 5 yıllık süreden beri ödenmeyen prim borçlarının taksiklendirilerek ödeyebilme imkanı sağladığı gibi istendiğinde prim borçları ödenmeyerek Bağ-Kur’luluğunun askıya alınabileceğine ilişkin 1479 Sayılı Yasanın Ek 19. Maddesi yeniden yapılandırılarak 5458 Sayılı Yasanın 13. Maddesi ile yürürlüğe girmiştir.
Mahkemece davacının durumu bu yasaya göre değerlendirilip çakışan Bağ-Kur’luluğu için sadece tescilin yapıldığı, 5 yılı geçen prim borcunun bulunduğu ancak taksitlendirme için kuruma başvurmadığı görüldüğünden davacının Bağ-Kur’luluğunun bu nedenle 29.7.1991 tescil tarihi itibariyle terkininin yapıldığı 11.12.2007 tarihli kurum yazısından anlaşılmaktadır. Artık çakışan iki sigortalılık mevcut bulunmadığından olumsuzluk söz konusu değildir. Bağ-Kur üyeliği son bulduğundan SSK’da geçen çalışmalarına geçerlilik verilmiş ve koşulları uygun bulunduğu denetlendikten sonra davacıya çakışan Bağ-Kur’luluk iptal edilerek SSK’dan yukarıda anlatıldığı şekilde aylık bağlanması gerektiğine dair hüküm kurulmuştur.
Davacının sigortalı çalışmalarının süresi, niteliği, nasıl geçtiği incelenmiş ve buna dair belgeler getirtilmiş, dava dilekçesinde baskın çalışmanın belirlenmesine dair istek olduğundan bu yolda da delil toplanmıştır. Karar oluşumuna etken ve mahkemenin dayanağı 5458 Sayılı Yeniden Yapılandırma Yasasının yürürlüğe girmiş ve uygulanmış olmasıdır. Mahkeme bu yasanın kapsadığı unsurları ele alarak dava konusu olaya uygulayarak gerektiği şekilde isabetle davayı sonuçlandırmıştır. Yürürlüğe giren bu yasa, çakışan sigortalılıklardaki olumsuz sonuçların önlenmesi ve vaktinde ödenmediği için miktarı adeta ödenemez boyutlara gelen prim borçlarının durdurulması ve yapılandırılması, çakışma nedeniyle sigorta sürelerinin iptalleri ile yaşlılık aylıklarının daha geç zamanlarda hak edilmelerini önleyen bir uzlaştırma yasası olması niteliğindedir. Bu yasanın davada olduğu gibi uyuşmazlıklara uygulandığında artık dosyaya başka bir delilin getirilmesine gerek bulunmayıp yalnızca SSK şahsi sicil dosyası ile kurumdaki sigortalılık bilgilerinin getirtilip bunlar üzerinde değerlendirme yapılması yeterlidir. Mahkemece de bu yol izlenerek davadan sonra yürürlüğe giren ilgili yasanın hükümleri olaya uygulanarak sonuca gidilmiştir. Burada mahkemenin çözüm için yasayı re’sen ele almış ve uygulamış bulunmasını takdirle önemsememiz gerekmektedir. Nitekim davacının SSK’lı çalışmaları hakkında geçersizlik veya yetersizliği gibi kurumun yarattığı başka bir uyuşmazlıksöz konusu değildir. Bu sürelerin yaşlılık aylığının takdirinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Yüksek Daire, mahkemenin dosyadaki araştırmasını yetersiz bularak daha fazla delillerin araştırılmasının gerektiği yolunda bozma hükmü kurmuştur. Yerel Mahkeme kararında davanın sonuçlandırılması durumunda yasal dayanak yapılan bozma tarihinde de yürürlükte bulunan 5458 Sayılı Yasa ile 1479 Ek 19 . maddesine getirilen çözüm yollarını ve mahkemenin uygulamasını hiç irdelememiştir.
Mahkeme eski kararında direnerek karara dayanak yapılan 5458 Sayılı Yasa ile getirilen ve Ek 19. Maddeyi yeniden irdeleyen yasanın açıklamasını ilkelerine daha geniş açıklama getirerek gerekçeyi pekiştirmiştir.
Bu tip davalarda eğer yasa yürürlükte bulunmasaydı izlenecek yöntem resmi kayıtlar yanı sıra çakışan sigortalılıktaki geçerlilik üstünlük ve baskınlığı belirlemek için sigortalılık şahsi ve kurum dosyaları gibi resmi deliller yanı sıra vergi kaydı, kazanç durumu ve tanık anlatımları olmalıydı. Ancak bir yasa yürürlüğe girdikten sonra yasanın amacı ve yürürlük alanı mahkemece ortaya konduktan sonra delil sıralamasında hakimin takip edeceği yol ve yöntem ise bellidir. Öncelikle varsa en uygun yasa maddesi ve bunun yönetmeliği ele alınır, şeklen dava konuyla bağlantısı sağlanır ve gerekirse takviye edici resmi deliller getirtilerek olaya uyarlaması yapılır. Durum bu iken yasa maddesi bir tarafa konarak mevcut delillere başvurarak bu yöntemle davayı sonuçlandırmak mümkün değildir. Davadan sonra yürürlüğe giren yeni bir yasa maddesi bulunduğundan bu çerçevede hareket edilmesi gerekmektedir. Mahkemece de bu yöntem izlenmiştir. Yeniden delil toplanmasına gerek bulunmamaktadır.
Anlatılan bu nedenlerle yerel mahkeme kararını isabetli bulduğumdan 1.4.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5458 Sayılı Yasa ile değişik 1479 Sayılı Yasanın Ek 19. maddesi gereğince inceleme yapılarak hüküm kurulmuş bulunmasına rağmen kararı isabetli bulmayarak delil araştırması gerektiğini öneren Yüksek 10. Daire Bozma Kararını benimseyen Hukuk Genel Kurulu Bozma Kararına katılamamaktayım.