YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2008/229
KARAR NO : 2008/250
KARAR TARİHİ : 12.03.2008

MAHKEMESİ : Gaziosmanpaşa(Kapanan) 3. Aile Mahkemesi
TARİHİ : 18/04/2007
NUMARASI : 2007/150-2007/204
Taraflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Gaziosmanpaşa 3.Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 24.3.2006 gün ve 2005/390 E., 2006/182 K.sayılı kararın velayet yönünden incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 28.12.2006 gün ve 2006/12224-18581 sayılı ilamı ile; (…Velayet düzenlenirken analık babalık duygularından önce çocuğun bedeni ve fikri gelişimi dikkate alınmalıdır.
Tarafların ortak çocuklarının davacı baba yanında bulundukları ve mahkemece dinlenilen 1993 doğumlu küçük C..’ın velayetinin babasına verilmesini istediği halde ortak çocuklarının velayetinin davalı anneye verildiği görülmüştür.
Mahkemece yapılacak iş; küçük C..’ın duruşmadaki beyanları da dikkate alınarak uzman bilirkişiden görüş alınarak birlikte değerlendirme yapılıp velayet düzenlemesi yapmaktan ibarettir.
Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN:Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava boşanma istemine ilişkindir.
Davacı vekili; davalının her şeyi sorun ettiğini, saldırgan, pervasız ve kavgacı olduğunu, çocukların eğitimi ve beslenmesi ile ilgilenmediğini, ihtiyaçları olan sevgi ve şefkati göstermediğini, konuştuğu herkese davacıyı kötülediğini ve çocukların yanında davacı hakkında küfürlü konuştuğunu ileri sürerek tarafların şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarını, çocukların velayetinin davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; dava dilekçesindeki iddiaların gerçekleri yansıtmadığını, asıl kusurlu olanın davacı olduğunu, davacının eşini aldattığını, çocuklarını da ihmal ettiğini, çocukların velayetinin davacıya verilmesini kabul etmediklerini ileri sürerek davanın reddini, aksi halde 3000 YTL.yoksulluk nafakasına, her çocuk için ayrı ayrı 700 YTL. iştirak nafakasına, 500.000 YTL.manevi -500.000 YTL.maddi tazminata hükmedilmesini cevaben istemiştir.Yargılama sırasında boşanmayı kabul ettiğini beyan etmiştir.
Yerel Mahkeme; davacının kusurunu ağır, davalının kusurunu ise davacıya göre az kabul ederek tarafların boşanmalarına, müşterek çocukların velayetinin davalı anneye verilmesine, davalı için 250 YTL. yoksulluk nafakasına, müşterek çocukların her biri için ayrı ayrı 250 YTL. olmak üzere toplam 750 YTL. iştirak nafakasına, davalı lehine 30.000 YTL.manevi, 25.000 YTL.maddi tazminata hükmetmiş, davacı vekilinin velayet yönünden temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıdaki gerekçe ile bozulmuş, Yerel Mahkeme “Neticeye etkisi olmayacağı düşünüldüğünden uzman görüşü alınmamış , çocukların ve tarafların isteklerine bakılmaksızın mevcut delillere ve kabule göre sadece çocukların üstün menfaatlerine olacağı düşüncesi ile velayetin davalı anneye verilmesi gerektiği” gerekçesi ile kararında direnmiştir.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; velayet düzenlemesi yapılmadan önce ortak çocukların görüşünün sorulmasına ve uzman bilirkişiden görüş alınmasına gerek olup olmadığı noktasındadır.
Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3.maddesinde çocuğun usule ilişkin hakları şu şekilde düzenlenmiştir; “Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir :
a) İlgili tüm bilgileri almak;
b) Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;
c) Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.”
Anılan sözleşmenin 6.maddesi; “Bir çocuğu ilgilendiren davalarda adli merci, bir karar almadan önce :
a) Çocuğun yüksek çıkarına uygun karar almak için yeterli bilgiye sahip olup olmadığını kontrol etmeli ve gerektiğinde özellikle velayet sorumluluğunu elinde bulunduranlardan ek bilgi sağlamalıdır.
b) Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,
– Çocuğun bütün gerekli bilgiyi edindiğinden emin olmalıdır.
– Çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır.
– Çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.
c) Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.”şeklindedir.
Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12.maddesinde ise “1. Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.
2. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
Somut olayda müşterek çocuklar yeterli idrake sahip olup kendilerini ilgilendiren velayet konusunda onlara danışılmak, kendi görüşlerini ifade etmek hakkını vermek, görüşlerinin uygulanmasının ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirmek gerekir.
O halde;yukarıdaki açıklamalar dairesinde görüşü alınmayan diğer çocukların da görüşü alınarak Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 5 ve 6.maddesi uyarınca uzman bilirkişiden de görüş alınarak birlikte değerlendirme yapılıp sonucuna göre hüküm tesis etmek gerekir.
Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 12.03.2008 gününde, oybirliği ile karar verildi.