YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2005/756
KARAR NO : 2006/787
KARAR TARİHİ : 28.12.2005

Mahkemesi: Altınyayla Asliye Hukuk Mahkemesi
Günü : 05.04.2000
Sayısı: 2001/11 E- 4 K.
Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Altınyayla Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 06.04.2000 gün ve 1999/43 E,- 2000/9 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 8.Hukuk Dairesi’nin 18.12.2000 gün ve 2000/9321-9855 sayılı ilamiyle;
(…Davacı, uyuşmazlık konusu 122 ada, 7 parsele ait davalı tapusunun iptal edilerek bu yerin kendi adına tapuya tescil edilmesini istemiş, davalı taraf davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya arasında bulunan ve usulüne uygun olarak düzenlenen 02.07.1980 tarihli satış senedi örneğine göre davaya konu taşınmazın davalı H. A. tarafından davacı kardeşi M.A.’ya satıldığı ve zilyetliğin devir ve teslim edildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar yerel mahkemece taşınmazın zilyedliğinin davacıya devir ve teslim edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemece varılan sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.
Yukarıda tarihi verilen ve içeriğine de taraflarca itiraz edilmeyen satış senedinde nizalı taşınmazın zilyedliğinin davacıya devir ve teslim edildiği, davacının bu taşınmazda dilediği gibi tasarrufta bulunacağı açıkça vurgulandığına ve bu husus keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar tarafından doğrulandığına göre davanın kabulüne karar vermek gerekir iken aksine düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir…)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
A-DAVA KONUSU: Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
B-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ: Davacı vekili, dava konusu taşınmazın davalı tarafından davacıya harici senetle satıldığı halde davacının yurt dışında olmasından istifade eden davalının kendi adına tespit yaptırdığını ve tespitin aynı şekilde kesinleştiğini, oysa dava konusu taşınmazı davacı ve annesinin kullandığını, davalının tapuda devir işlemine yanaşmadığını ileri sürerek dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
C-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ: Davalı vekili, dava konusu taşınmazın davalıya babasından kaldığını ve o günden bu yana davalının kullandığını, davalının orman işletmesi tarafından verilen odunu alması için yeğenine imzalı kağıt verdiğini ancak davacının davalının cahilliğinden faydalanarak bu belgeyi satış senedi gibi doldurduğunu, böyle bir satışın yapılmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
D-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ: Yerel mahkemece “toplanan deliller ile dava konusu
ev niteliğindeki taşınmazın evveliyatında davalı ile kardeşi tarafından yapıldığı ve bilahare taksim sonucu davalı yerin davalıya düştüğü ve o tarihten beri uzun yıllardır davalı tarafından evde oturulduğu ve halen onun zilyetliğinde bulunduğu, davacının hiçbir şekilde ve surette taşınmaza zilyet olmadığı, dolaysıyla kadastro Kanununun 14.maddesinde öngörülen tespit tarihi olan 1995 yılından geriye doğru 20 yıllık fasılasız zilyetlik şartının gerçekleşmediği “gerekçesi ile; “davanın reddine” karar verilmiştir.
D-TEMYİZ EVRESİ, BOZMA VE DİRENME: Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkemece, davacının zilyetliği devraldığına ilişkin kanıt bulunmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
E-GEREKÇE:
Dava, satınalma ve zilyetliğe dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Dava konusu 122 ada 7 parsel sayılı taşınmaz 7.9.1995 tarihinde yapılan kadastro çalışması sırasında irsen intikale, taksime ve zilyetliğe dayalı olarak davalı M. oğlu D. H. A. adına tespit edilmiş, süresinde kadastro mahkemesinde dava açılmadığından tespit kesinleşmiş ve davalı adına tapu oluşturulmuştur.
Tespit nedenine ve dava dilekçesindeki ileri sürülüşe göre davanın yasal dayanağını önceki Türk Kanunu Medenisi’nin 639, Yürürlükteki Türk Medeni Kanunu’nun 713. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunun 14. maddeleri teşkil etmektedir.
Taşınmazın öncesinin tapusuz olduğu ve de davacının dayandığı 02.07.1980 tarihli harici senet kapsamında kaldığı uyuşmazlık konusu değildir.
Uyuşmazlık, zilyetliğin davacıya devredilip devredilmediği ve dolayısıyla senede bir değer verilip verilemeyeceği yönlerinde toplanmaktadır.
Bilindiği üzere tapusuz taşınmazlar menkul mal hükmünde olup, satışın geçerli olabilmesi için taşınmazın alıcıya teslim ve de zilyetliğinin devredilmesi gerekir. Az yukarıda sözü edilen yasa maddelerine göre tapusuz bir taşınmazın zilyedi adına tesciline karar verilebilmesi için zilyedin zilyetliğinin aralıksız, çekişmesiz ve malik sıfatıyla olmak üzere 20 yıla ulaşması ve ayrıca maddi olaylardan sayılan zilyetliğin ve sürdürülüş biçiminin yerel bilirkişi ve tanık sözleriyle kanıtlanması gerekir.
Önceki Türk Kanuni Medenisi’nin 887 ve Yürürlükteki Türk Medeni Kanunu’nun 973.maddesi bir şey üzerinde fiilen tasarruf sahibi olan kimsenin o yerin zilyedi olduğu önceki T.K.Medenisinin 687, yürürlükte Türk Medeni Kanunu’nun 763.maddesi menkulde mülkiyetin intikali için teslimin zorunlu olduğu keza, önceki Türk Kanunu Medenisi’nin 890 ve yürürlülükteki Türk Medeni Kanunu’nun 977.maddesinde de zilyetliğin, şeyin aynının veya onu iktisap edenin yedi iktidarına (hakimiyetine) geçirecek vesaiti teslim ile intikal edeceği öngörülmüştür.
Bilgilerine başvurulan yerel bilirkişi ve tanıklar davacının taşınmazda hiçbir zaman zilyet olmadığını, taşınmazın satış tarihinden itibaren de davalının zilyetliğinde bulunduğunu söylemişlerdir. Zilyetliğinin davacıya teb’an olduğu yolunda davalının bir beyanı olmadığı gibi bilirkişi ve tanıklarında bu yönde bir açıklamaları bulunmamaktadır. Hal böyle olunca ne doğrudan, ne hükmen ve ne de kısa elden bir teslimin varlığından söz etme olanağı yoktur. Hükmüne uyulan bozma ilamında, içeriğine taraflarca itiraz edilmeyen satış senedinde taşınmazın zilyedliğinin devir ve teslim edildiğinin açıkça vurgulanmış olması karşısında davanın kabulüne karar verilmesi gereğine denilmiştir.
Tapusuz taşınmazların satışının geçerliliği yazılı olma koşuluna bağlı değildir. Zilyetliğin alıcıya devir ve teslimi koşuluyla satış olgusu tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. İlke olarak kesin delillerden olan senedin aksinin aynı kuvvete haiz bir başka kayıt ve belgeyle kanıtlanması gerektiği düşünülebilir ise de, satış olgusu hukuki bir işlemi, maddi olaylardan sayılan zilyetlik ve sürdürülüş biçimi ise hukuki bir fiil ve de eylemli durum ifade eder. Dava konusu taşınmaz iki katlı ahşap ev ve avlusundan ibarettir. Bu nitelikteki bir taşınmazda ekonomik amacına uygun zilyetlik, bizzat oturmak, ya da kiraya verilmek suretiyle tezahür eder. Menkul mallardan zilyetlik mülkiyetin karinesidir.
Somut olayda davacı evi teslim ve zilyetliğini devralmadığı için ne kendisi oturmuş, ne de başkasına kiraya vermiştir. Davalının da bu yönde bir beyan ve kabulü yoktur. Eylemli ve fiili duruma aykırı düşen kayıt ve belgelere değer verilemez. Resmi belgelerden sayılan vergi kayıtlarına, vergileri ödense bile zilyetlik birleşmediği sürece değer verilmediği gibi süreklilik arzeden Yüksek Yargıtay 1, 7, 16, 17, ve 20.Hukuk Dairelerinin uygulamaları da bu yöndedir. Biran için senedin düzenlendiği günde taşınmazın davacıya teslim ve zilyetliğinin devredildiği düşünülse bile takip eden tarihlerden itibaren taşınmazda zilyet olmamış, davalı adına yapılan tespite itiraz etmemiş, satış tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar geçen 20 yıla yakın sürede davalının zilyetliğine karşı çıkmamış, ihtarname göndermemiş ve elatmanın önlenmesi davası dahi açmamıştır. Gerek Kadastro Kanunun 14. ve gerekse M.K.nun 639 (713) maddelerinde “iyi niyet” ilkesine yer verilmemiştir. Satışın yapıldığı 2.7.1980 tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar geçen 20 yıla yakın bir süre davacının haklı ve geçerli bir neden olmaksızın taşınmazda zilyet olmamasını ve davalının zilyetliğine sessiz kalmasını “terk” iradesinin açık bir göstergesi saymak gerekir. Bu durumda davacı yönünden eklemeli bir zilyetliğin varlığından söz etme olanağı yoktur.
Delillerin takdiri mahkemeye ait olup, takdirde de bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenlerle ve kararda yazılı diğer gerekçelere göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 28.12.2005 gününde yapılan 2.görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava konusu 122 ada, 7 parsele ait kadastro tutanağında, belgesizden 06.07.1994 tarihinde “iki katlı ahşap ev ve avlusu” niteliğiyle davalı adına tespit edilmiş, 16.04.1998 tarihinde tapu siciline kaydedilmiştir.
Kadastro tutanağında yazılı olduğu üzere, dava konusu taşınmaz, kadastro tespit tarihinden önce tapusuz olan bir yerdir. Tapu siciline kayıtlı olmayan bir taşınmaz satış ve devir bakımından menkul mal sayılır. TMK.nun 763.maddesinde “Taşınır mülkiyetinin nakli için zilyetliğinden devri gerekir” denilmiştir.
Görülmekte olan davada, davacı dava konusu taşınmazı 02.07.1980 tarihli belge ile amcası davalı H. A.’dan satın ve devir aldığını açıklayarak iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Davalı tarafından karşı çıkılmayan, imzası ikrar olunan, 02.07.1980 günlü senette dava konusu yerin ödenen satış parası karşılığında davalı tarafından davacıya satılıp devredildiği satıcı davalının “…mezkur evde hiç ilgi ve alakası kalmadığı…, zilyetlik hakkını da devir eylediğinin…” denilmiştir. Senet davacı ve davalı tarafından imza edilmiş olup, gerekmediği halde HUMK.nun 297.maddesinde yazılı şekilde tanıkların ve ihtiyar heyetince de onaylanmıştır.
Usul teorisine göre imzası ikrar olunan adi senet, ispat gücü yönünden resmi senet hükmündedir. Kesin delil olan senetle satış ve devir olgusu kanıtlandığına göre, senet içeriği gözönünde tutulmaksızın,
dava konusu taşınmaz malın zilyetliğinin devredilmediğinin, davalının zilyetliğinde bulunduğu yolundaki tanık sözlerine değer verilmek suretiyle uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması doğru değildir. Satış ve devir, kesin delil olan senetle kanıtlanmasa idi, hiç şüphesiz bu olgunun yerel bilirkişi, tanık sözleri ve her türlü delille kanıtlanması mümkün idi. Satış ve devir olgusu senede bağlandığına göre, HUMK.nun 290.maddesi uyarınca iddianın aksinin aynı güçte olan bir karşı delille kanıtlanması gerekir. Davalı, savunmasını kesin bir delille kanıtlanmadığına göre tanık sözlerine değer verilmemesi gerekir. Aynı düşünceler H.G.K Kurulunun 22.05.1965 gün ve 170/D-8 E., 463 sayılı kararı ile de benimsenmiştir. Tarih ve sayısı anılan kararda “Zilyetliğin devredildiğini öngören ve usulün 297.maddesi uyarınca düzenlenen senede karşı zilyetliğin devredilmediğinin ancak yazılı delil ile ispatı gerektiği usulün 287.maddesi ile H.G.K 6.3.1964 gün ve 757/533/D-8 sayılı ilamı gereğidir.” denilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, kesin delile karşın, dava konusu taşınmazın zilyetliğinin devredilmediği yolundaki tanık sözlerine değer veren Yüksek Genel Kurul değerli çoğunluğunun düşüncelerine katılmak mümkün bulunmamaktadır. Direnme hükmünün bozulması düşüncesindeyiz.
Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık davacı ile davalı arasında düzenlenmiş bulunan 02.07.1980 tarihli satış senedinin zilyetliğin devrini sağlayıp sağlamadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı ile davalı arasında düzenlenen satış senedinde davalı H. A. kendisine ait evini 75.000 TL. bedel karşılığında davacı olan kardeşinin oğlu M. A.’ya sattığını, evde hiçbir ilgi ve ilişiğinin kalmadığı belirtmiştir. Davalı her ne kadar bu belgenin orman idaresinden odun almak amacı ile düzenlendiğini sandığını, ancak kendisi kandırılarak satış belgesi olarak tanzim edildiğini savunmuş ise de mahkemece bu savunmaya itibar edilmemiş belgenin tarafların iradelerine uygun düzenlendiği kabul edilmiş ancak davacının taşınmaz üzerinde zilyetliğinin bulunmaması karşısında ibraz edilen satış senedinin mülkiyetin devri hususunda esasa etkili olmayacağı kabul edilmiştir. Yüksek Dairede bu belgenin geçerli bir satış senedi olduğunu kabul ettiğinden belge yönünden bir irdeleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında davalının taşınmaz üzerindeki zilyetliğinin satıştan önce ve sonra kadastro tespit tarihine kadar devam ettiği, bu zilyetliğin tanık dahil her türlü delille ispatının mümkün olduğu, dinlenen tanık beyanlarından davalının zilyetliğinin taşınmazda devam ettiği görüşü ileri sürülmüş bu nedenle yapılan tespitin doğru olduğu kabul edilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki davalının nizalı taşınmaz üzerinde zilyetliği çekişmeli değildir, zaten satış senedinin düzenlendiği tarihe kadar davalının zilyetliği ve bundan doğan mülkiyet hakkı davacı tarafından kabul edilmiş, buna göre satış senedi düzenlenmiştir. Bu nedenle burada 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 14.maddesi kapsamında zilyetliğin ispatına gerek bulunmamaktadır.
Nizanın çözümünde iki konunun tartışılması gerekmektedir, birincisi satış senedinin mülkiyetin davacıya geçiminde yeterli olup olmadığı, ikincisi de satış senedinin düzenlenmesinden sonra devam eden davalı elmenliğinin davalının yararına yeni bir hak doğurup doğurmayacağıdır. Bilindiği gibi tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlar taşınır mal niteliğindedir ve zilyetliğin gerek elden ve gerekse Türk Medeni yasasının 973 ve devam eden maddelerine, özellikle 979.maddesine göre teslimsiz devri ile mülkiyet geçmektedir. Tarafların düzenledikleri satış senedi ile davalı teslimsiz olarak elmenliği davacıya devretmiş, hiçbir hakkı kalmadığını kabul etmiş böylelikle bu tarihte taşınmazın zilyetliği ve buna bağlı olarak mülkiyeti de davacıya geçmiş bulunmaktadır. Satışla birlikte artık davalı satıcının bu satıştan önceki haklara dayanması mümkün değildir. Davalı devrettiği bu hakkın yeniden kendisine döndüğünü usulüne uygun olarak ispat edemediği taktirde hak sahibi olamayacaktır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 289.maddesine göre senede karşı ileri sürülen iddiaların yine aynı kuvvette bir delille ispatı
gerekmektedir, davalı böyle bir delile dayanmamıştır, öyle ise satış senedi ile birlikte artık mülkiyet davacıya geçmiştir.
Tartışılması gereken ikinci husus satıştan sonra devam eden davalı zilyetliğinin kendisinin yararına yeni bir hak doğurup doğurmayacağıdır. Satıştan sonra davalı elmenliğinin kendisi lehine yeni bir hak doğurabilmesi için kadastro tespit tarihine kadar davalının nizasız, fasılasız malik sıfatı ile yirmi yıllık elmenliğinin bulunması gerekmekte olup bu süre dolmamıştır. Ayrıca davalının elmenliğinin asli zilyetlik olarak kabulü de mümkün değildir, çünkü taraflar akraba olup davacı yurt dışında çalışmaktadır, taşınmazı eylemli olarak kullanma imkanı olmayıp davalı tarafından kullanılmıştır. Zilyetlik süresi yeterli olmamakla birlikte kadastro tespit tarihine kadar yirmi yıl dolmuş olsa bile davalının taşınmazdaki elmenliği malik sıfatı ile olmadığından tespitin adına yapılması mümkün değildir. Taşınır mal niteliğinde olan tapusuz taşınmazlarda mülkiyet hakkının devri için yalnız menkul malın teslimi yeterli değildir, muteber bir anlaşmaya dayanmayan zilyetlik kendisine devredilmiş bulunan kimse (ki olayımızda davacı tarafından böyle bir devir dahi yoktur) mülkiyet hakkına sahip olamaz. Mülkiyet hakkına sahip olabilmek için zilyetliği devredenle zilyetliği kurulan kimse arasında mülkiyet hakkının devri bakımından muteber bir anlaşmanın bulunması gerekir. Zilyetliğin devri muteber bir hukuki tasarrufa dayanmaz ise zilyetliği kurulan kimse mülkiyet hakkına sahip olamaz. Muteber bir hukuki tasarrufa dayanmayan menkul teslimi mülkiyetin devrini sağlamaz. (Suat Bertan-Ayni Haklar sayfa:941). Bu açıdan baktığımızda davalının, taşınmazdaki elmenliğini geçerli bir sözleşme ile davacıya devrettiği anlaşıldığından, mülkiyet davacıya geçmiştir, oysa satıştan sonraki davalı elmenliği geçerli bir hukuki nedene dayanmamaktadır ve sonucunda davalı yararına mülkiyet hakkı doğurmayacaktır.
Tüm açıklanan nedenlerle ve özet olarak davalının taşınır mal niteliğindeki tapusuz taşınmazda zilyetliği ve mülkiyet hakkını satış senedi ile davacıya devrettiği daha sonra davalı yararına mülkiyet hakkının doğmadığı bu nedenle kadastro tespitinin davacı adına yapılması gerektiğinden bu doğrultudaki Yüksek Daire Kararının doğru olduğu ve yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesindeyim.
KARŞI OY
743 sayılı MK’nun “hazır kimseler arasındaki zilyetliğin devri”ni düzenleyen 890.maddesinin birinci cümlesine göre; “zilyetlik, şeyin aynını veya onu iktisap edenin yedi iktidarına geçirecek vesaitin teslimi ile intikal eder”.
Maddenin anılan birinci cümlesi uyarınca, eşyanın eylemli olarak teslimi söz konusu edilmiştir. Teslim ise, nedenli bir işlem değildir. Teslim yoluyla zilyetlik devredilmiş olur.
MK’nun 890.maddesi ikinci cümlesine göre de; “bir şeyi evvelki zilyedin rızası ile iktisap edenin iktidarı dairesine geçmekle, zilyetliğin nakli tamam olur.”
Söz konusu ikinci cümledeki zilyetlik sözleşmesine dayanan devrin özelliği ise, devir için eşyanın zilyetliğinin yeni zilyede tesliminin gerekmemiş olmasıdır. Ne var ki, zilyetlik yanlar arasındaki sözleşme ile el değiştirir. Bununla birlikte zilyedin hiç olmazsa eşya üzerinde fiili kudretini yürütebilecek bir duruma sokulmuş olması gerekir ( Karahasan M.R., Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku 1977, Cilt II, shf.1183).
Taraflar arasında düzenlenen 02.07.1980 tarihli satış senedinde; tapusuz olan taşınmazın kararlaştırılan bedelle davacıya satıldığı, satıcı olan davalının taşınmaz ile hiçbir ilgisinin kalmadığı ve zilyetliğinin davacıya devredildiği kabul edilmiştir.
Söz konusu satış senedi HUMK’nun 287 vd. maddelerine göre imzalı belge niteliğindedir ve içeriği hakkında tanık dinlenemez.
Bu bakımdan öncelikle, yazılı devir sözleşmesinin varlığına rağmen fiilen teslimin gerçekleşmediğine dair tanık beyanlarına itibar edilerek, zilyetlik devir sözleşmesinin geçersiz olduğuna
dair sayın çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.
Çünkü, ortada geçerli bir satış ve zilyetliğin devri sözleşmesi mevcuttur. MK’nun 890.maddesi ikinci cümlesine göre fiilen teslim gerekmemektedir. Sözleşme ile, satıcı olan davalı bu taşınmazla hiçbir ilgisinin kalmadığını ve zilyetliğini devrettiğini kabul ettiğinden, zilyetlik süjesi değişmiş ve davacı satın aldığı taşınmaz üzerinde bu senede dayalı olarak “davalıya karşı da öne sürebileceği” fiili kudretini kullanabilecek bir hale gelmiştir. Bu nedenle de, senetle yapılan satış sonucunda taşınmazın fiilen teslim edilip edilmediği hususu artık önem arz etmemektedir.
06.07.1994 tarihindeki kadastro tespitinde ise, dava konusu taşınmaz zilyetlik hukuki nedenine dayalı olarak davalı adına tespit edilmiş ve 1998’de hükmen kesinleşerek davalı adına sicile tescil edilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için, satış tarihi olan 02.07.1980 ve kadastro tespit tarihi olan 06.07.1994’deki tarafların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekmektedir. Çünkü, kadastro tespit tarihi itibariyle MK’nun 639. ve Kadastro Kanunu’nun 14.maddesindeki kazandırıcı zamanaşımı süresi kesilmiştir.
Davalı, satış senedinin düzenlendiği 02.07.1980 tarihinde dava konusu taşınmaz üzerinde gerçekleşen 20 yılı aşkın asli zilyetliğini davacıya devretmiştir. Öte yandan, bu devire rağmen satıştan sonra da taşınmazı kullanmaya devam etmiştir. Ancak, 02.07.1980 tarihindeki devir geçerli olduğundan, iradeyi sakatlayan hallerin varlığını kanıtlayamayan davalı, artık bu tarihten önce gerçekleşen kendi zilyetliğine dayanamaz. Böylece, davalının taşınmaz üzerindeki kazandırıcı zamanaşımı süresi bu satıştan sonra yeniden işlemeye başlamıştır.
Malik sıfatıyla zilyetlik, kendisine ait olmayan eşyanın (tapusuz taşınmazın) ileride koşulları oluştuğunda mülkiyetini kazanmak iradesidir. Malik sıfatıyla zilyet olan kişinin taşınmazın başkasına ait olduğunu bilmesi veya kötü niyetli olup olmadığı hususları, kullanımın kazandırıcı süreye ulaşması halinde, mülkiyet hakkının kazanılmasına engel olmaz. Bu bakımdan, taşınmazı davacıya satmasına rağmen yeniden mülk edinmek iradesiyle kullanan davalı için de koşullar oluştuğu taktirde adına tescil isteme hakkı doğması mümkündür.
Ancak, davalının yeniden başlayan zilyetlik süresi kadastro tespitinin yapıldığı 06.07.1994 tarihine kadar kazandırıcı 20 yıllık süreye ulaşmamıştır. Yani, davalının kadastro tespit tarihinde “davacıya karşı da” öne sürebileceği zilyetlik hukuki nedenine dayalı yeni bir mülkiyet hakkı doğmamıştır.
Öte yandan, satış tarihinden itibaren kadastro tespit tarihine kadar geçen 14 yıllık süre içerisinde davalının kullanımına ses çıkartmayan davacının eylemi ise, satıştan cayılması veya zilyetliğin terki olarak nitelendirilemez. Zilyetliğin terki, ancak iradi olduğu taktirde veya devamlı olmak şartıyla bir hüküm ifade eder. Bu durumun her somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gereklidir.
Taraflar amca , yeğendir ve davacı yurt dışında yaşamaktadır. Taşınmaz üzerindeki evin dava konusu yerde dahil olmak üzere bitişik parselleri de kapsayacak şekilde davalı ve davacının babası tarafından birlikte inşa edildiği, aynı çatı altındaki odaların paylaşılarak kullanıldıkları gerçeği göz önüne alındığında; satış ve devir sonrasındaki kullanıma amcası olan davalının nizalı taşınmazın emin sıfatıyla zilyedi olduğu düşüncesiyle davacının rıza gösterdiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu durumda, satış tarihinden önceki eklemeli zilyetlik süresi de (MK’nun 909.maddesi) dahil olmak üzere, kadastro tespit tarihinde dava konusu taşınmazı MK’nun 890.maddesi ikinci cümlesine uygun bir şekilde devralan ve asli zilyedi olan davacı yararına mülkiyet hakkı doğduğundan, davalı adına oluşan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi gereklidir. Yerel mahkemenin direnme kararının bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.