YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2005/230
KARAR NO : 2005/244
KARAR TARİHİ : 13.04.2005

Mahkemesi

:

Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesi

Günü

:

23.11.2004

Sayısı

:

315-380

Taraflar arasındaki “şuf’a” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 29.01.2004 gün ve 2003/245-2004/25 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6.Hukuk Dairesinin 07.06.2004 gün ve 2004/4455-4566 sayılı ilamı ile;
(…Önalım davasına konu edilen pay 13.3.2003 tarihinde 5.000.000.000 lira bedelle davalıya satılmıştır. Davacı 4.4.2003 tarihinde davalıya keşide ettiği ihtarname ile şufa hakkını kullanacağını bildirmiş ve davayı 2.9.2003 tarihinde ikame etmiştir. İhtarnamenin keşide edildiği tarih ile davanın ikame edildiği tarih arasında 3 aydan fazla süre geçmiştir. Medeni Kanunun 734. maddesine göre önalım hakkı dava dışı irade bildirimi ile değil ancak dava yolu ile kullanılabilir. Aynı Kanunun 733. maddesinde dava açma süresi 3 ay ve 2 yılla sınırlandırılmıştır. Bu maddede açıklanan 3 aylık süre içinde açılmayan davanın reddi gerekirken bundan zühulle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır….)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732 ve devamı maddelerine dayalı önalım (şuf’a) istemine ilişkindir.
A-Davacının İsteminin Özeti:
Davacı, müvekkilinin paylı mülkiyet ile ortağı bulunduğu arsanın davalı tarafından satın alındığını öğrendiğinde 04.04.2003 tarihinde noterden gönderdiği ihtarname ile şufa hakkını kullanacağını davalıya bildirdiğini, davalının önce iadeye yanaşmışken daha sonra bundan vazgeçtiğini ifadeyle eldeki davayı açmıştır.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde de özetle; satıştan sonra alıcı ve satıcının yasada aranan anlamda bir ihtarları olmadığını ve yasal sürenin başlamadığını, karşı tarafın yarattıkları inandırıcı ortam nedeniyle bekleme süresinin geçtiğini, işin esasının incelenmesini istemiş ve esasa ilişkin ifadelere yer vermiştir.
B-Davalının Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde, İzmir 7. Noterliğinden çekilen 04.04.2003 tarih ve 06579 yevmiye numaralı ihtardan davacı tarafın dava konusu yerin satın alınmış olduğunu 17.03.2003 tarihinde öğrendiğinin anlaşıldığını, Medeni Kanunun 733. maddesinde öngörülen öğrenme tarihinden itibaren 3 aylık hak düşürücü sürenin geçtiğini, ifadeyle, davanın reddini savunmuştur.
C-Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme “Yapılan satışın MK.733/3 hükmünce alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığı ile bildirilmesi halinde dava süresinin başlayacağı, böyle bir bildirim yapılmadığından 3 aylık hak düşürücü sürenin başlamadığı” gerekçesiyle işin esasına girerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
D-Temyiz Evresi, Bozma ve Direnme:
Davalı tarafın temyizi üzerine Özel Daire, “..ihtarnamenin keşide tarihi ile dava tarihi arasında 3 aydan fazla süre geçtiğinden davanın reddi gerektiği” gerekçesiyle kararı bozmuş; mahkeme önceki kararında direnmiştir.
Hükmü davalı taraf temyiz etmektedir.
E-Deliller, İlgili Kanun Maddeleri ve Madde Gerekçeleri :
1) Önalım (şufa) istemine konu satış işlemi :İzmir ili, Seferihisar ilçesi, Doğanbey köyü Köy içi mevkii 2543 parsel sayılı 1400 m2 yüzölçümlü taşınmazda 1/2 hisse sahibi K.. G. bu hissesini 13.03.2003 gün ve 595 yevmiye numarası ile 5.000.000.000 TL bedelle davalı N. A.’a satmıştır. Satış bedeli 5.000.000.000 TL masrafları da toplam 220.000.000 TL dir.Taşınmaz tapuda halen; davacı E. G. (1/2) ve davalı Nesibe Meltem A. (1/2) adlarına kayıtlıdır.
2) İhtarnameler :
a) Davacı E.. G. vekili vasıtasıyla İzmir .. Noterliğinin 04.04.2003 gün ve 6579 yevmiye numaralı Davalı N. A. ve dava dışı B. İ. ile E. İ. ’nu muhatap olarak gösterdiği ihtarnamesinde aynen:
“Konusu:Şufa hakkı kullanma beyanı ve ihtarıdır.
1-Müvekkilemin paylı mülkiyet ile ortağı bulunduğu, İzmir, .., .., Köyiçi mevki , 2543 parselde kayıtlı, 1400 metrekare arsa ile, yine aynı yer 2486 parselde,1030 metrekarelik kargir evin sizler tarafından, diğer yarı hisse sahibi müvekkilimin kardeşi K.G.’ten satın alındığını 17.03.2003 tarihinde öğrenmiş bulunuyoruz.
2-Söz konusu taşınmazlar ile ilgili, 1/2 hisse üzerinden şufa hakkımızı kullanacağımızı, bir aylık kanuni süre içerisinde sizlere bildiriyoruz.
Satın aldığınız payları, tapuda gösterilen değerleri ile aynı şartlarla sizden geri almaya hazırız. Bu işlemler tarafınızdan yapılmadığı takdirde Medeni Yasanın ilgili maddeleri uyarınca, hakkınızda gerekli tapu iptali ve tescil davası açılacağını, yapılmış ve yapılacak tüm masrafların sizlerden talep edileceğini ihtaren bildiririz.” Şeklindedir (İhtarname muhatabın . aynı adreste oturan babası imzasına 26.04.2003 tarihinde tebliğ edilmiştir.) .
b) Davacı E. G. vekili vasıtasıyla İzmir .Noterliğinden gönderdiği 02.09.2003 tarihli 15169 yevmiye nolu ihtarname ile de el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası açacaklarını ihtar etmiştir. İhtarname kapsamı aynen söyledir;
“Konusu: El Atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası ihtarıdır.
1- Müvekkilemin paylı mülkiyet ile ortağı bulunduğu, İzmir, S… Köyiçi Mevkii, 2543 parselde kayıtlı , 1400 metrekare arsa ile, yine aynı yer, aynı mevkii, 2486 parselde, 1030 metrekarelik kargir evin sizler tarafından, diğer yarı hisse maliki müvekkilemin kardeşi K..G. ‘ten satın alındığında İzmir .. Noterliği ‘nin 4.4.2003 tarih, 8579 yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek bu yerlerle ilgili Şufa hakkımızı kullanacağımızı beyan etmiştik.
Bilahare avukatınız konu ile ilgili tarafımızdan bilgi istemiş ve satın aldığınız malın iadesinin nasıl yapılacağı konusunda mutabık kalınmıştı.Müteakip zaman zarfında bir hareket görülmemiş ve işlemin ne zaman yapılacağı konusunda kesin bilgi alabilmek için aile fertlerinden M. A. ‘a ulaşılarak sorulduğunda muhatapların hisse alımında ödedikleri bedelin kaybı olarak nitelendirilen bir faiz farkı talebiyle karşılaşılmıştır.Haliyle bunun kabul edilemeyeceği ifade edilmiş geçen zaman içinde tekrar avukat vasıtasıyla kesin sonuç sorulduğunda, ertesi gün, 18.8.2003 tarihinde, avukat tarafından yazıhanesinde muhatapların babası R..Bey’in bulunduğunu ve kesin cevaplarının (işten vazgeçtikleri yolunda olduğunu) bildirmiştir.
2- Hisse satın alınan yerlerde bu bildirimler yapılmasına rağmen işgaliniz olduğu öğrenilmiştir.Müvekkilem anne ve babasının ölümünden sonra orada kalan menkul eşyalarını dahi alamamış ve evi hiç kullanamamıştır.Anne ve babasının samimi aile dostu olduğunuz için dava yoluna gidilmesini hiç uygun görmediğinden sabırla işgalinizin sona ermesini, sulhen hakkın teslim edileceğini beklemiş; fakat bir türlü izah edemediği ısrarınız karşısında haklarını korumaya karar vermiştir;
3- Söz konusu gayrimenkulları işgalinizle müvekkilemin kullanma hakkına da tecavüz edilmiştir.Bu bakımdan müvekkilemin payı oranında ecrimisil bedeli ödemek zorunluluğunuz doğmuştur. Söz konusu yerin emsal kira değerlerine nazaran aylık ecri misil değeri işgal edilen hisse için 200.000.000. TL. dir. 13.3.2003 ile 13.09.2003 tarihleri arasındaki işgal dönemi için altı aylık 1 .200.000.000.TL ecrimisil alacağımız tahakkuk etmiştir. Bu bedeli ödeyerek işgale son vermenizi talep ediyoruz.
Aksi takdirde şufa davasıyla ilgili haklarımız saklı kalmak kaydıyla – ecrimisil alacağımız için ve müdahalenin önlenmesi için dava açacağımızı ve bu yolda sarfedilecek tüm masraf ve avukatlık ücretlerinin sizden talep edileceğini ihtaren bildiririz.” Şeklindedir.
c) Davalı N. A.’ın İzmir..Noterliğinden gönderdiği davacıya muhatap 12.09.2003 tarihli cevabi ihtarnamesinde aynen;
“KONUSU.. 4.4.2003 tarihli ve 02.09.2003 tarihli ihtarnamelere cevaptır.
1. İhtar konusu gayrimenkulların iki paydaşından K. G. ve şufa hakkını kullanmak isteyen E. G. gayrimenkulun satımından bir yıl önce 2002 yılında gayrimenkulu satışa çıkarmışlar hatta ağustos eylül aylarında da evin satımı için her ikisinin de telefon numaraları ile gazeteye ilan vermişlerdir.
2.Gazete ilanından önce ve sonra müvekkiliniz o zaman şufa hakkını kullanmamış parası olduğu halde buraya talip olmamış,İzmir Hatay semtinden ev almış parası da artmıştır.Bu dönem zarfı içerisinde Seferihisar … köyiçi mevkiindeki gayrimenkulun alımı için E. G. hiçbir teşebbüste bulunmamıştır.
3.Gazete ilanlarından olumlu bir cevap alamayınca kardeşler gayrimenkulu bize teklif etmişlerdir.Bizde E.ve K. G. ’ün üzerlerine düşen hisseleri almak konusunda anlaştık. K. G.’e ait payı aldık.Satış aşamasında E. G. hissesini satmak istemekteyken (şahitlerde mevcuttur)avukatı ile yaptığı görüşmeden fikri tamamen değişmiş, 20 yıllık dostlarına ters düşmüş ilişkisini de anlaşılmadık bir şekilde kesmiştir.
4.Bunun üzerine E. G.’ün avukatı O. G.’le yaptığımız görüşmede gayrimenkule bilirkişi göndereceğini ve bilirkişi raporuna göre bize evi devredeceğini şahitler huzurunda söylemiştir. Avukatın bu sözü üzerine ev için bilirkişi raporu beklerken 04.04.2003 tarihli .Noter vasıtasıyla müvekkilinizin şufa hakkını kullanmak istediğinizi belirten bir ihtarname aldık. Bunun üzerine sizinle ortak arkadaşımız olan Avukat V. G. ile irtibata geçip paramızın derhal verilmesi karşılığında hissemizi devretmeye hazır olduğumuzu bildirdik fakat paramızı alamadık.
5. 2.Eylül 2003 tarihli 3.noter vasıtası ile şufa hakkınızın saklı kalmasından bahsediyorsunuz.M.K. 733 vd.göre süreyi doldurmuş bulunuyorsunuz. 4.4.2003 tarihinde öğrendiğinizi açıkca belirttiğinize göre artık sufa hakkınız kalmamış zaman aşımına uğramıştır….. ihtaren bildiririz.” Şeklindedir.
3. İlgili Kanun Maddeleri ve Madde Gerekçeleri :
4721 SAYILI TÜRK MEDENİ KANUNU
II. Devir hakkının kısıtlamaları
1. Yasal önalım hakkı
a. Önalım hakkı sahibi
Madde 732.(659) – Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler. (TMK Md 688, 708 )
“Madde gerekçesi: Önalım hakkıyla ilgili olarak bu maddeleri karşılayan İsviçre Medenî Kanununun 681-683 üncü maddelerinde Ocak 1965’de yürürlüğe giren yasayla önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler göz önünde tutulmak suretiyle bu kısımda yeni 733 üncü madde düzenlenmiştir.
Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır.”
b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre
Madde 733.( – ) – Cebrî artırmayla satışlarda önalım hakkı kullanılamaz.
Önalım hakkından feragatin resmî şekilde yapılması (TMK Md 5, 7, 706, ) ve tapu kütüğüne şerh (TMK Md 1009, 1010, 1011 ) verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle (TMK Md 5 ) tâbidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir.
Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.
Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.
“Madde gerekçesi: Maddenin birinci fıkrası 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından alınmıştır. Bununla önalım hakkının, paylı mülkiyetteki payın, pay sahibinin iradî satışlarında kullanılabileceği vurgulanmış, bu satış pay sahibinin kendi serbest iradesine dayanmıyor, cebrî arttırmaya dayanıyorsa önalım hakkının kullanılamayacağı öngörülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrası İsviçre Medenî Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yürürlükten kaldırılmış bulunan 682 nci maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen “önalım hakkının kaldırılması veya değiştirilmesine ilişkin anlaşmaların resmî şekle tâbi olduğu ve tapu siciline şerhedilmesi gerektiği” şeklindeki hükmünden alınmıştır. 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında da mevcuttur. Bu fıkra ile önalım hakkından feragatin resmî şekilde yapılması ve tapu siciline şerh edilmesi koşulu getirilmiştir. Buna karşılık, böyle bir haktan feragatı içermeyen, sadece belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaya yönelik vazgeçmenin herhangi bir yazılı şekilde yapılabileceği, bu vazgeçmenin satıştan önce ya da sonra verilebileceği kabul edilmiştir. Böylece önalım hakkından feragatı içeren anlaşmalar, feragat eden açısından önemli sonuçlar doğurduğundan resmî yazılı şekle tâbi tutulmuş ve tapuya şerh edilme koşuluna bağlanmış iken, belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçmenin adî yazılı şekilde de yapılabileceği öngörülmüştür. Ancak bu ikinci hâlde de, öngörülen yazılı şekil ispat değil geçerlilik şekli olarak düzenlenmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrası satışın alıcı ya da satıcı tarafından diğer paydaşlara bildirilmesi yükümü getirmiştir. Bu bildirimin noter aracılığı ile yapılması öngörülmüştür. 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin beşinci fıkrasında da yer alan bu hüküm sayesinde uygulamada en büyük sıkıntıya neden olan, “önalım hakkı sahibinin, satıştan haberdar olmadığı iddiasıyla bu hakkın kullanılabileceği üst süre olan 10 yılın bitimine kadar” bu hakkını kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.
Maddenin dördüncü fıkrası önalım hakkının kullanılma süresiyle ilgilidir. Yürürlükteki 658 inci maddenin son fıkrası satışın öğrenilmesinden itibaren bir ay, satıştan itibaren on yıllık bir süre öngörmüştür. İsviçre Medenî Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yeni 681a maddesiyle bu süreler bir ay ve iki yıl olarak düzenlenmiştir.
Yürürlükteki metinde önalım hakkının kullanılması için öngörülen on yılın uzun, İsviçre’de yapılan değişiklikte kabul edilen iki yılın ise kısa bir süre olduğu düşünülerek, 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi, bu süre beş yıla indirilmiştir. Yürürlükteki metinde bu konuda on yıllık sürenin başlangıcı olarak öngörülen “herhâlde sicile şerh verildiği tarihten itibaren” ifadesi yerine daha anlaşılır ve açık bir anlatım olarak beş yıllık sürenin başlangıcı olarak “her hâlde satışın üzerinden” ifadesine yer verilmiştir.”
c. Kullanılması
Madde 734.( – ) — Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır.
Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.
“Madde gerekçesi : Yürürlükteki Kanunda bu maddeyi karşılayan bir hüküm mevcut değildir.
Maddenin birinci fıkrası ile önalım hakkının alıcıya karşı dava açılması suretiyle kullanılması esası getirilmiştir. Yürürlükteki hükümler önalım hakkının, dava dışı bir beyanla kullanılabilmesine olanak sağlamaktadır. Ancak buna rağmen bu beyanla istenilen sonucun elde edilebilmesi sonuçta daima bir dava açılmasını gerektirmektedir. Yeni düzenlemeyle, uygulamada önalım hakkının gerçekleşmesinin daima bir davayı gerektirmesi, kanun hükmü hâline getirilmiş bulunmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrası, önalım bedelinin depo edilmesine ilişkin uygulamada kabul edilen esası kanun hükmü hâline getirmektedir. Burada hak sahibinin satış bedeliyle birlikte, alıcıya düşen tapu giderlerinin hâkim tarafından belirlenen süre içinde ve belirlenen yere depo edilmesi öngörülmüştür. Önalım hakkı sahibinin depo edeceği bedelin, zaman zaman uygulamada sorunlar yaratan ve haksızlıklara yol açan banka teminat mektubu olarak da tevdi edilebilmesine son verilmiştir. Bedelin “nakden” yatırılması koşulu öngörüldüğünden, nakit dışında yapılacak tevdiatlar geçerli kabul edilmeyecektir.”
F. Gerekçe:
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732 ve devamı maddelerine dayalı önalım (şuf’a) istemine ilişkindir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Yasal Önalım (şuf’a) Hakkı” nı düzenleyen 732 ve devamı maddeleri karşısında dava açma süresinin başlangıcına esas alınacak tarihin nasıl belirleneceği;bu cümleden olarak, eldeki davanın yasal sürede açılıp açılmadığı, noktasında toplanmaktadır.
Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 733. maddesinde satış işleminin diğer paydaşlara bildirilmesi mükellefiyetinin alıcı ve satıcı da olup, yasada aranan anlamda Noterden bir bildirim yapılmadan paydaş için -satışı başka yolla öğrense bile- dava açma süresinin başlamayacağı görüşündedir. Özel Daire ise şufa davacısının öğrenmiş ve alıcıya bu iradesini bildirmiş olmasını dava açma süresinin başlaması için yeterli görmekte; üç aylık sürede şufa hakkı dava yoluyla kullanılmadığından davanın reddi gerektiğini kabul etmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, yasal önalım (şuf’a) hakkının hukukumuzdaki tarihsel gelişiminin ve hukuki niteliklerinin kısaca irdelenmesinde yarar vardır.
Önalım (şuf’a) hakkı, 4721 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinde 658. (sözleşmeden kaynaklanan şufa) ve 659. (Kanuni şufa hakkı) maddelerinde düzenlenmişti. Bu sistem içinde, önalım hakkı, mülkiyet hakkının takyitlerinden birisi olup, hukuksal niteliği itibariyle yenilik doğuran kurucu bir hak olarak kabul edilmiş ve yasal önalım hakkı da ayni hak niteliğinde, yasadan doğduğu için tapuya şerhi gerekmeyen ve satın alan herkese karşı kullanılabilir bir hak olarak düzenleme altına alınmıştır.
743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 659.maddesinde düzenlenen kanuni(yasal) şuf’a (önalım) hakkı müşterek mülkiyette söz konusu olmaktadır. Müşterek taşınmazı parçalanmaktan kurtarmak, giderek bir elde veya daha az kişi uhdesinde toplayarak işletilmesinin daha yararlı hale getirilmesini sağlamak amaçlı olduğu ağırlıklı görüş olarak kabul edilmiştir. Şuf’a iradesinin hukuki sonuç doğurabilmesi için bu iradenin kullanıldığı zaman irade sahibinin o taşınmazda paydaş olması gerekir. Şuf’a hakkının konusu taşınmaz maldır ve bu hak müşterek mülkiyete konu bir payın üçüncü şahsa satışıyla doğar; eş söyleyişle, bu hakkın doğumu için satış sözleşmesinin kurulması şarttır ve yeterlidir.
743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin kabul ettiği sisteme göre, şuf’a hakkı satışı ve onun esaslı unsurlarını öğrenen paydaş tarafından kullanılan yenilik doğurucu bir haktır ve sahibinin kullanma beyanıyla vücut bulmaktadır. Bu hak dava açılarak kullanılabildiği gibi suf’a hakkının kullanılacağını ortaya koyan ve herhangi bir surette muhatabına iletilen bir irade açıklaması ile de kullanılabilmektedir. Beyanın herhangi bir şekli yoktur ancak ispat yönünden yazılı olması yeterlidir. Şuf’a ile ilgili bu eski yasal düzenlemede, a)hakkın devamı süresi, b)hakkın kullanım süresi ve c)hakkın korunma süresi olmak üzere üç tür süre söz konusu olup; hakkın devamı süresi, müşterek mülkiyet halinin devam ettiği süre içinde hakkın varlığını korumasını; hakkın kullanım süresi, satışı öğrenmeyle başlayan ve hakkın kullanılması gereken yasal hak düşürücü süreyi; hakkın korunma süresi ise satış tarihinden başlayarak hakkın kullanılabileceği en fazla süreyi ifade etmektedir. Şuf’a hakkı sahibinin bu hakkı kullandığını yasal süresi içinde karşı tarafa açık irade beyanı ile bildirmiş olması halinde, satış tarihini takip eden on yıllık süre içinde dava açabileceği kabul edilmektedir. Yasal düzenlemedeki boşluklar uygulamada İçtihadı Birleştirme Kararları ile giderilmeye çalışılmıştır.
Eski kanunda kabul edilen bu sistemin ortaya çıkardığı aksaklıklar nedeniyle Türk Medeni Kanunu’nun değişiklik çalışmaları sırasında şuf’a (önalım) hakkı üzerinde özellikle durulmuş ve bir sistem değişikliğine gidilmesi yolunda düzenlemeler yapılmış; en son haliyle de 4721 sayılı yasadaki şeklini almıştır.
Nitekim, Türk Medeni Kanunu’nun 1984 tarihli ön tasarısında “Taşınmaz Mülkiyetinin takyitleri” bahsinde “Temlik hakkının takyitleri” üst başlığı altında “Kanuni önalım hakkı – a. Kullanma şartları” alt başlığını taşıyan 653. maddede:
Kanuni ön alım düzenlenmiş ve ön alım hakkından feragat resmi şekle bağlanarak bu feragatin tapu siciline şerhi hususu getirilmiş; yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirileceği ve ön alım hakkının, hak sahibine satışın bildirildiği tarihten itibaren bir ay ve herhalde satıştan itibaren beş yıl geçmekle düşeceği,
belirtilmiştir.
Bu maddenin gerekçesinde ise;
“Madde, yürürlükteki Kanunun 659. maddesini karşılamaktadır. Bu madde, uygulamadaki ihtiyaçlar, ülke şartları, doktrin ve Yargıtay içtihatları ve özellikle İçtihadı Birleştirme Kararları göz önünde tutularak, altı fıkra halinde yeniden düzenlenmiştir.
«Şuf’a hakkı» deyimi yerine uygulamada yerleşen «önalım hakkı» deyimi kullanılmıştır. Diğer taraftan, ülkemiz uygulamasında kanuni önalım hakkı önemli bir yer işgal ettiği için, bu hak, şerh verilen akdi ön alım hakkından daha önce düzenlenmiş ve kurallar buna göre ifade edilmiştir. Bu husus, hakkın kullanılmasına ilişkin olan müteakip madde için de geçerlidir.
Dördüncü fıkra, önalım hakkından feragatin resmi şekilde yapılmasını ve tapu siciline şerh verilmesini öngörmektedir. Buna karşılık. belirli bir satışta önalım hakkını kullanmama taahhüdü yazılı şekle tabi olacaktır ve bu satıştan önce yapılabileceği gibi, sonra da yapılabilir. Önalım hakkından feragatin resmi şekle tabi olduğu hususu da Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile belirtilmiştir. Önalım hakkını kullanmama taahhüdü, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu öngördüğü miktarı aşarsa kanuni delille ispatı gerektiği Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmişse de, tasarıda bu taahhüdün geçerliliğinin yazılı şekle tabi tutulması uyuşmazlıkları azaltmak açısından uygun görülmüştür.
Beşinci fıkrada, önalım hakkını kullanabilecek paydaşlara pay satışını öğrenmelerini ve böylece hakkı kullanmada hak düşürücü sürenin işlemeye başlamasını ve önalım hakkının kullanılıp kullanılmayacağının açıklığa kavuşmasını sağlamak için, yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığı ile bildirileceği hükmüne yer verilmiştir.
Yürürlükteki Kanun, kanuni önalım hakkının kullanılmasında hak düşürücü süreyi düzenlememiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile akdi önalıma ilişkin sürelerin kıyasen uygulanacağı kabul edilmişse de, boşluğun kanun hükmü ile doldurulması yararlı görülmüş ve konu altıncı fıkrada düzenlenmiştir. Fıkra iki süreyi öngörmektedir. Bir aylık hak düşürücü süre, beşinci fıkra uyarınca hak sahibine yapılan bildiriden itibaren işlemeye başlayacaktır. Satışın başka yolla öğrenilip öğrenilmediği uyuşmazlıklarına yer bırakılmamıştır. Beş yıllık süre ise payın satışının yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Sürenin on yıl değil beş yıl olması daha adil görülmüştür.”
İfadeleri yer almaktadır.
Yine 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinde karşılığı bulunmayan 1984 tarihli ön tasarının “b. Hakkın kullanılması” başlıklı 654. maddesinde de;
Önalım hakkının dava yoluyla kullanılacağı,
Düzenlenmiş;
Maddenin yasal gerekçesinde;
Dava dışı beyanla şufa hakkının kullanılmasının, uygulamada bu hakkın süresinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda ortaya çıkardığı uyuşmazlıklar nedeniyle, yeni düzenlemeye gidilerek dava yoluyla kullanılması esasının getirildiği,
Hususuna yer verilmiştir.
Diğer taraftan kaynak kanun durumundaki, İsviçre Medeni Kanunu’nun 681 a/11 maddesinde ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun 216 e maddesine göre;
Sürenin başlaması için önalım olayının gerçekleşmesi ve sınırlı önalım hakkı söz konusu ise içeriği hakkında emin bir bilgi edinilmesi gerekir.
İsviçre Hukukuna göre; ön alım hakkı satışın yapılmasına ve içeriğinin hak sahibi tarafından öğrenilmesinden itibaren üç ay içerisinde kullanılmalıdır.
Nitekim, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin kabul ettiği sistem de “öğrenmeyi” esas almakta iken açıklanan gelişim içinde bundan vazgeçilerek “bildirim” esasına geçilmiştir.
Yasal Önalım Hakkı konusunda en son düzenleme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Devir hakkının kısıtlamaları” üst başlığı altında birinci sırada “Yasal Önalım hakkı” başlığı altında yer almaktadır.
Yukarıda ilgili bölümde gerekçeleri ile birlikte aynen yer verilen “a.önalım hakkı sahibi” başlıklı 732, “b.Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c.Kullanılması” başlıklı 734. madde hükümleri ile yasal önalım hakkı önceki kanundan farklı düzenlenmiştir.
Yürürlükte bulunan bu hükümlerle; yasal önalım hakkının, paylı mülkiyette paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde kullanılabileceği; önalım hakkından feragatin yöntem ve koşullarının neler olduğu; bunun yanında -somut olay açısından da uyuşmazlık konusu olan- satışın diğer paydaşlara bildirilmesi gereği ; bu bildirimden ve satış tarihinden itibaren uygulanacak yasal sürelerin neler olduğu; bu hakkın dava açılarak kullanılabileceği; önalım bedelinin ve giderlerin nakden yatırılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır.
Bu saptamalar yapıldıktan sonra, açıklanan değişiklikle kabul edilen sistemin ne olduğu üzerinde durulmalıdır.
Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. Payın tamamının veya bir kısmının satılması arasında bir fark yoktur. Kişiye değil paya bağlı bir haktır ve kim paydaş olursa bu hakka sahiptir. Önalım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece önalım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisidir. Bu hak kullanılmadığı sürece ortada bir kısıtlama olmayıp, önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar. Yasal önalım hakkının kullanılması, ancak paydaş olmayan birisine yapılan satışta söz konusu olur. Önalım hakkı eskisi gibi irade bildirimi ile değil ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir. Bu hakkın dava dışında kullanılması olanaklı değildir. Önalım davası yenilik doğuran bir dava, kararı da yenilik doğuran bir karardır.
Eldeki uyuşmazlığın da konusunu teşkil eden yasal önalım hakkının kullanılmasında satışın bildiriminin süre başlangıcına esas alınıp alınmayacağı ve kullanılacak yasal sürelerin neler olduğu 4721 sayılı Kanunun 733.maddesinde düzenlenmiştir.
4721 sayılı Kanunun 733. maddesinin 3.fıkrasında;
“Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir”
Aynı Kanunun 733. maddesinin 4.fıkrasında da;
“Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.”
Denilmekte;
Maddenin gerekçesinde ise ;
“….Maddenin üçüncü fıkrası satışın alıcı ya da satıcı tarafından diğer paydaşlara bildirilmesi yükümü getirmiştir. Bu bildirimin noter aracılığı ile yapılması öngörülmüştür. 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin beşinci fıkrasında da yer alan bu hüküm sayesinde uygulamada en büyük sıkıntıya neden olan, “önalım hakkı sahibinin, satıştan haberdar olmadığı iddiasıyla bu hakkın kullanılabileceği üst süre olan 10 yılın bitimine kadar” bu hakkını kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.
Maddenin dördüncü fıkrası önalım hakkının kullanılma süresiyle ilgilidir. Yürürlükteki 658 inci maddenin son fıkrası satışın öğrenilmesinden itibaren bir ay, satıştan itibaren on yıllık bir süre öngörmüştür. İsviçre Medenî Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yeni 681a maddesiyle bu süreler bir ay ve iki yıl olarak düzenlenmiştir.
Yürürlükteki metinde önalım hakkının kullanılması için öngörülen on yılın uzun, İsviçre’de yapılan değişiklikte kabul edilen iki yılın ise kısa bir süre olduğu düşünülerek, 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi, bu süre beş yıla indirilmiştir. Yürürlükteki metinde bu konuda on yıllık sürenin başlangıcı olarak öngörülen “herhâlde sicile şerh verildiği tarihten itibaren” ifadesi yerine daha anlaşılır ve açık bir anlatım olarak beş yıllık sürenin başlangıcı olarak “her hâlde satışın üzerinden” ifadesine yer verilmiştir.”
İfadelerine yer verilmektedir.
Böylece, kanun önalım hakkının kullanılmasını hak düşürücü sürelere tabi tutmaktadır. Üç aylık hak düşürücü süre; madde metninde, gerekçede, 1984 tasarısının gerekçesinde de açıkça yer verildiği üzere “pay satışının hak sahibine bildirildiği tarihten” itibaren işlemeye başlar. Bu bildirim de kanunda özel bir şekle tabi tutulmuş; noter aracılığıyla bildirim öngörülmüştür. Noter bildirisinin paydaşa tebliğ tarihini izleyen günden itibaren üç aylık hak düşürücü süre işleyecektir. İki yıllık süre ise, yapılan pay satışı tarihini izleyen günden başlar. Süresinde önalım hakkını kullanmayan paydaşın sadece o pay satışı için önalım hakkı düşer, başka pay satışları için önalım hakkı ise sona ermez.
Kanun, yasal önalım hakkından feragatin geçerliliğini de yazılı şekilde yapılmasına bağlamıştır.
Şu durumda; 4721 sayılı Kanunla yasal önalım hakkı için getirilen yeni sistem daha sıkı kurallar ortaya koymakta; bu tür taleplerin belli sürelerde, belli şekil ve koşullarda kullanılması gereğini önemli bir yenilik olarak getirmektedir.
Kısacası, yasal önalım hakkının kullanılması için gerekli sürenin başlaması konusunda bu yasal değişiklikten sonra geçerli olan kural; “öğrenme” olgusu değil “bildirim” olgusunun söz konusu olmasıdır. Bu bildirim de herhangi bir bildirim değil, noter vasıtasıyla yapılacak bildirimdir. Madde metninde “bildirilir” şeklinde kullanılan ifade kesinlik taşıdığı gibi, sürenin “bildirimden” başlayacağı da devamı fıkrada açıkça ve kesin olarak ifade edilmiştir. Bu açık düzenleme karşısında süre mutlaka bildirimden itibaren başlayacağından bildirim yapılmamışsa hak sahibinin satışı öğrendiği ileri sürülerek hak düşürücü sürenin başlatılması ve hak düşümü sonucunu doğurması olanaklı değildir.
Eş söyleyişle; yasal önalım hakkının kullanılması için öngörülen üç aylık hak düşürücü süre, satışın, önalım hakkı sahibine alıcı veya satıcı tarafından noter aracılığıyla bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Önalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir şekilde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz.
Somut olaya gelince; yasal önalım hakkı sahibi davacının bizzat kendisi tarafından alıcı ve satıcıya gönderilen ihtarname ile satışı öğrendiğini ve önalım hakkını kullanacağını bildirmiş olması; açıklanan hükümler karşısında yasanın aradığı anlamda ve sürenin başlamasına yol açacak nitelikte bir bildirim değildir. Dolayısıyla öğrenme ile hak düşürücü süre başlamayacağından hak düşürücü sürenin geçtiğinden de söz edilemez. Davacının kendisine yapılan bir bildirim olmadığından, satıştan itibaren iki yıl içinde açtığı dava süresindedir ve davacı dava yoluyla önalım hakkını kullanmıştır. Mahkemenin davayı süresinde kabulü usul ve yasaya uygun olup, önceki kararında direnmesi de yerindedir.
Ne var ki, işin esasına yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı DİRENME KARARI UYGUN OLUP, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 6.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine 13.04.2005 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Benzer iki konuyu mukayese ederek olayı anlatmaya çalışacağım; kamulaştırma bedelinin artırılması davasındaki dava açma süresinin başlangıcı ile şuf’a davasındaki dava açma süresinin başlangıcının benzerliğini ortaya koyacağım,
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 4650 sayılı Kanun’la yapılan değişikliğinden önceki “Davada Hakkı” ile ilgili 14. maddesinde;
“… Dava açma süresi malik, zilyet ve diğer ilgililer yönünden tebligat yapılanlar için, tebliğ tarihinden itibaren tebligat yapılamayanlar yönünden ise, tebligat yerine geçmek üzere gazete ile yapılan ilan tarihinden….” itibaren 30 gündür…..” hükmünü amirdir. (Zeki Akar kamulaştırma ve kamulaştırmasız elatma davaları, sayfa 381)
Yani kanun kaide olarak tebligatı dava açma süresinin başlaması yönünden kabul etmiştir. Tebligat genel olarak ve kaideten noter aracılığı ile yapılacaktır. (aynı kanun 13. madde) (Zeki Akar. Aynı kitap, aynı sahife)
Bu kaidenin istisnası varmıdır.? Yokmudur? Vardır.
Yargıtay İçtihadı birleştirme Büyük Genel Kurulu, 24.6.1994 gün ve 1993/3 esas, 1994/2 sayılı kararı ile; “Kamulaştırma üzerine ferağ verilmiş taşınmazlarda, Kamulaştırma Kanunu’nun 14. maddesindeki kamulaştırma bedelinin artırılması davası açılması için kabul edilen 30 günlük hak düşürücü süre; daha önce kamulaştırma işlemi ile ilgili olarak Yasa’ya uygun bir bildirim yapılmamış olması halinde, tapuda bir devir (ferağ) işleminin yapıldığı tarihte başlar.” (Zeki Akar, aynı kitap, sahife 383)
Demek suretiyle ana kaideye istisnayı koymuştur. RESMİ ŞEKİLDE YAPILAN DEVİR (FERAĞ) İŞLEMİ TARİHİNDEN İTİBAREN DAVA AÇMA SÜRESİNİ BAŞLATMIŞTIR.
Her iki müessese birbirine çok benzemektedir. Gerek kamulaştırmadaki 30 günlük dava açma süresi gerekse şuf’a daki üç aylık dava açma süresi sukutu hak süresidir. Re’sen gözönünde tutulur. Her iki kanun’da kaide olarak noter tebligatını dava açma süresinin başlangıcı olarak kabul etmiştir.
Kamulaştırmada tatbikat, kaideye uzun yıllar uğraş verdikten sonra Tevhidi İçtihat ile istisna getirmiş ve konuyu halletmiştir. “RESMİ” şekilde yapılan devir (ferağ) işlemini dava açma süresini başlangıcı olarak kabul etmiştir.
Biz burada “Resmi” şekilde ve noter huzurunda yapılıp tebliğ edilen ve satışı öğrendiğini, satışın taraflarına bildiren davacının ihtarını, davanın açılması için öngörülen üç aylık sürenin başlangıcı olarak neden kabul etmeyelim? Davacı “RESMİ İŞLEM” ile satışı öğrendiğini diğer tarafa bildirmiş ve kendini sürenin başlaması yönünden bağlamıştır. Böyle bir durumu niçin görmezlikten gelelim.
Konunun önemine binaen ferağ tarihinden itibaren dava açma süresinin nasıl başlayacağını çekişli alternatiflerle incelemekte ve bunu şuf’aya uygulamakta fayda vardır.
a-Noter tebligatı yapılmış, ferağ verilmemişse tebliğ tarihi esas alınacaktır. Şuf’ada aktin tarafları, diğer hissedara olayımızda davacıya noter aracılığı ile tebligat yapmış olsalardı süre tebligattan başlayacaktı.
b-Ferağ verilmiş, tebligat yapılmamışsa İçtihadı Birleştirmede açıklandığı gibi, ferağ tarihi dava açma tarihi olacaktır.Şuf’ada da resmi memur olan noterde düzenlenen ihtar ile öğrendiğini bildirdiği tarih dava açma tarihi olacaktır.
c-Önce tebligat yapılmış, sonra ferağ verilmişse, Tevhidi İçtihadın aksinden de anlaşılacağı gibi, tebliğ tarihi esas alınacaktır. Şuf’ada da bu şekilde uygulanacaktır.
d-Önce ferağ verilmiş (şuf’ada resmi ihtar çekilmiş) bu tarihten itibaren 30 gün (şuf’ada üç ay) geçtikten sonra tebligat yapılmışsa ferağ tarihi (şuf’ada ihtar tarihi)
30 günlük (üç aylık) dava açma süresinin başlamasında esas alınacaktır. (Zeki AKAR, kamulaştırma ve kamulaştırmasız el atma davaları sayfa 383)
Tevhidi İçtihadın bir istisnası vardır.
e-Hak sahibi önce ferağ vermiş (şuf’ada ihtar, çekmiş) ve ferağ tarihinden itibaren 30 günlük hak düşürücü (şuf’ada ihtar tarihinden itibaren üç aylık hak düşürücü) dava açma süresi dolmadan, hak sahibine ayrıca bir noter tebligatı yapılmışsa 30 günlük (üç aylık) dava açma süresi, tebligattan itibaren başlar.
f-Hiç tebligat yapılmamış ve ferağ da (ihtarda) verilmemiş veya çekilmemişse taşınmaz hissedarı dava açabilir mi? (Zeki AKAR, aynı kitap sahife 384)
Önceleri açmayacağı 5. Hukuk Dairesince kabul edilmesine karşın, hakkın ziyanını önlemek bakımından, daha sonraları açabileceğini içtihat etmiştir. Doğrudur. 18. Hukuk Dairesi de bu tatkibakı benimsemiştir. Şuf’a hakkı sahibi kendisine tebligat yapılmamışsa tebligat yokluğu nedeni ile şuf’a davası açamayacakmıdır. Elbette açacaktır.
Noter tebligatı aranan kamulaştırmaya, dava açma süresinin başlangıcı yönünden ikinci istisna da şudur;
Kamulaştırma işlemi, davacılarla tebliğ edilmemiş ve davacılar ferağını da vermemişlerdir. Davacılar fazla haklarını saklı tutarak, bedel artırma davasını açmışlardır. Bu davadan çok sonra, 30 günlük hak düşürücü sürede geçmesine rağmen, ikinci bedel artırma davasını açabilirlermi? Şufa’da resmi ihtar çekildikten ve satışı öğrendiğini bildirdikten çok sonra, satışı öğrenmedim diyerek, davacı dava açabilirmi? Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 23.9.1998 gün ve 1998/5-586 esas, 598 sayılı kararı ile davacıların ilk dava ile kamulaştırmayı öğrendiklerini kabul ederek ikinci davanın reddine karar verilmesini onamıştır. (Zeki AKAR aynı kitap sahife 385)
Böylece resmi dava açma tarihini öğrenme olarak kabul etmiştir. Aynı durum şufa’da da vardır. Resmi ihtar tarihi dava açma tarihi olarak kabul edilmelidir.
Gerek 5. Hukuk Dairesi ve gerekse 18. Hukuk Dairesi sapma göstermeden anlatılan hususları yıllarca uygulamışlar, halende eski dosyalarda uygulamaya devam etmektedirler.
Maddenin gerekçesinin aksinden de anlatılan hususlar çok açık şekilde anlaşılmaktadır.
Yukardan beri izah etmeye çalıştığım nedenlerle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.