YARGITAY KARARI
DAİRE : Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2004/759
KARAR NO : 2005/9
KARAR TARİHİ : 02.02.2005

Mahkemesi : Ankara 1.İş Mahkemesi
Günü : 26.10.2004
Sayısı : 1145-979
Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 6.4.2004 gün ve 2004/747-139 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 22.6.2004 gün ve 2004/12318-15417 sayılı ilamı ile,
(“…1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Mahkemece, davacının talep ettiği cezai şart tutarı 416.000.000.000 TL. olarak hesaplanmış ve %50 oranında indirim yapılarak 208.000.000.000 TL.nin kabulüne karar verilmiştir. Anılan karara karşı davalının temyiz yoluna başvurması üzerine Dairemizce, hüküm altına alınan cezai şart tutarının fahiş olduğu ve yapılan indirimin yetersiz bulunduğu noktasından karar bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve bu defa %60 oranında indirim yapılarak 166.400.000.000 TL.nin kabulü cihetine gidilmiştir. Belirtmek gerekir ki, yapılan indirime rağmen hüküm altına alınan cezai şart tutarı fahiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulmuş olmasına rağmen kararda geçen ve indirim yönünden dikkate alınması gereken hususlar gözetilmemiştir.
Buna göre, hesaplanan cezai şart tutarından çok daha yüksek bir oranda indirime gidilerek karar verilmelidir. Hükmün bu yönden bozulması gerekmiştir…”)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinde, haksız fesih halinde davacıya ödenmesi öngörülen cezai şart parasının tahsili istemine ilişkindir.
A- DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ: Davacı A.D..vekili,taraflar arasında, davacının davalı nezdinde Genel Müdür sıfatıyla çalışması konusunda 6.4.2001 tarihli, altı yıl süreli sözleşme düzenlendiğini, davalının iş akdini 21.2.2003 günü haksız olarak feshettiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydıyla, sözleşmenin 6.maddesindeki cezai şarta ilişkin hüküm gereğince, 374.000.000.000 TL. cezai şart parasının, faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
B- DAVALI CEVABININ ÖZETİ: Davalı …Hava Elektronik San.A.Ş. vekili, davacının iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini; davacının, sözleşmesinin feshinden sonra Ankara Üniversitesi Fen Fakültesi’ndeki öğretim üyeliği görevine dönerek hiçbir ücret kaybına uğramadan çalışmayı sürdürdüğünü, davalıdaki Genel Müdürlük görevi sırasında dahi Üniversitede ders vererek ve Üniversite bünyesinde çeşitli projelerde yer alarak maaşının dışında gelir elde ettiğini, bu durumda herhangi bir hak ve ücret kaybından söz edilemeyeceğini, sözleşmedeki cezai şart miktarının fahiş bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C- YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ: Yerel Mahkeme, taraflar arasındaki belirli süreli hizmet sözleşmesinin davalı tarafça sürenin bitiminden önce ve haklı neden gösterilmeksizin feshedilmesi nedeniyle, davacının, sözleşmenin 6. maddesi uyarınca cezai şartın ödenmesini isteyebileceği, ancak, bilirkişice 416.000.000.000 TL. olarak hesaplanan miktar fahiş bulunduğundan B.K. nun 161/son maddesi uyarınca %50 oranında indirim yapılmasının uygun olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 208.000.000.000 TL. cezai şart parasının, 13.3.2003 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödetilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine hükmetmiş; 14.10.2003 gün ve 2003/956-1123 sayılı bu karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece, sözleşmenin feshinden sonra kalan 4 yıl 1 aylık süreye göre belirlenen cezai şart tutarı 416.000.000.000 TL. üzerinden %50 oranında yapılan indirime rağmen, hüküm altına alınan cezai şart tutarının, uygulanacak faiz ve davacının iş sözleşmesinin feshedildiği gün üniversite öğretim üyesi olarak iş bulduğu da gözetildiğinde fahiş olduğu, daha yüksek oranda bir indirim yapılmasının uygun olacağı gerekçesiyle bozulmuş; Mahkeme bozmaya uyarak, cezai şart tutarında takdiren %60 oranında indirim yapmak suretiyle, 166.400.000.000 TL. nin 13.3.2003 tarihinden itibaren yasal faiziyle ödetilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiştir.
D-TEMYİZ EVRESİ,BOZMA VE DİRENME: Davalı vekilince, hükmedilen cezai şart tutarının fahiş bulunduğu ileri sürülerek temyiz edilen karar, Özel Dairece yukarıda değinilen gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme, bozma kararlarında, fahiş olduğu belirtilen cezai şarttan ne kadar indirim yapılmasının uygun olacağının gösterilmediğini, cezai şartta indirim yapma yetkisinin hakime ait bulunduğunu, somut olayda %60 oranındaki indirimin yeterli olduğunu gerekçe göstererek önceki kararında direnmiş, direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.
E- MADDİ OLAY: Taraflar arasında, davacının davalı şirkette genel müdür olarak çalışması konusunda 6.4.2001 günlü ve altı yıl süreli sözleşme düzenlenmiş, 6.maddede,işverenin sözleşmeyi haksız şekilde feshetmesi halinde, İş Kanunundan doğan hakların yanı sıra, sözleşme süresinin bitimine kadar geçecek süreye ait ücret, ikramiye, prim ve ferilerinin işçiye tazminat olarak ödeneceği belirtilmiştir. Davalı, 21.2.2003 tarihli yazı ile sözleşmeyi 1475 Sayılı İş Kanununun 13. maddesi uyarınca feshettiğini davacıya bildirmiştir.
F.GEREKÇE: Taraflar arasındaki 6.4.2001 günlü sözleşmenin 6. maddesinde yer alan ve içeriği yukarıda açıklanan hükmün, Borçlar Kanunu’nun 158. ve ardından gelen maddeleri anlamında bir cezai şart niteliği taşıdığında ve anılan hüküm çerçevesinde bilirkişice hesaplanan cezai şart miktarının fahiş bulunduğunda uyuşmazlık yoktur. Maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının içerikleri itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra yapılan indirimin yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Ancak, Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında; Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki bu uyuşmazlık noktasıyla birlikte, davalının anonim şirket statüsünde olması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesindeki hüküm karşısında, somut olayda Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesi çerçevesinde cezai şart tutarından indirim yapılmasına hukuken olanak bulunup bulunmadığı hususu da tartışılıp, değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere, Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesi “Hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir”; Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi ise “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasıyla 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü taşımaktadır. Her ikisinin de emredici, dolayısıyla da re’sen gözetilmesi gereken hükümler olduğu açıktır.
Somut olayda, Yerel Mahkeme, davalının anonim şirket statüsüne, dolayısıyla tacir niteliğine rağmen, bozulan birinci kararında ve sonraki kararlarında, Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesindeki hükmü herhangi bir şekilde değerlendirmeksizin, salt Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesine dayanarak, davalının aynı yöndeki savunması çerçevesinde, taraflarca sözleşmede kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapma yoluna gitmiş; Özel Daire de, yine Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesine ilişkin bir değerlendirmede bulunmaksızın, Yerel Mahkeme’nin bu uygulamasını sadece Borçlar Kanunu’nun anılan hükmü çerçevesinde denetime tabi tutmak suretiyle, yapılan indirimin yetersiz olduğu gerekçesiyle bozma kararları vermiştir.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında bir kısım üyeler, Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda değinilen 24. maddesinde, hiçbir ayırıma gidilmeksizin, tacir olan cezai şart borçlusunun fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını isteyemeyeceğinin belirtilmiş olması karşısında, somut olaydaki gibi, İş Kanununa tabi bir hizmet sözleşmesinde kararlaştırılmış da olsa, tacir sıfatı taşıyan cezai şart borçlusunun hiçbir şekilde indirim isteyemeyeceği, Mahkemenin de resen bu yola gidemeyeceği yönünde görüş bildirmişlerdir.
Buna karşılık, Özel Daire sözcüleri; İş Hukukunun kendine özgü yapısı uyarınca, tacir sıfatını taşıyan işveren ile işçi arasında İş Kanunu hükümleri çerçevesinde düzenlenen bir hizmet sözleşmesinin, işveren bakımından Türk Ticaret Kanunu’nun 3. maddesi anlamında ticari iş niteliğinde olmadığını; İş Kanunu hükümlerine tabi, kendine özgü bir hizmet sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini, işçi-işveren ilişkilerinin kamu düzeni ile ilgili olmasının da bu kabulü zorunlu kıldığını, keza, İş Hukukunun temel ilkelerinden biri olan “tarafların dengeli tutulması” ilkesinin de bunu gerektirdiğini, Özel Dairenin aynı yöndeki uygulamasının daha önce benzer davalarda Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenmiş olduğunu dile getirmişlerdir. Gerçekten, Hukuk Genel Kurulu’nun 15.10.1997 gün ve 1997/9-486-822 sayılı kararında, aynı ilkelere vurgu yapılmak suretiyle, tacir statüsünde olmasının, iş akdindeki cezai şart bakımından Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesindeki kuralın işveren hakkında uygulanmasını gerektirmeyeceği; eş söyleyişle, cezai şart borçlusu işveren tacir de olsa, Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesindeki emredici hüküm uyarınca, fahiş görüldüğü takdirde cezai şarttan re’sen indirim yapılmasının zorunlu bulunduğu kabul edilmiştir.
Görüşme sırasında çoğunluk bu görüşü benimsemiş, eldeki davada Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesinin uygulama yerinin bulunduğu kabul edilmiştir.
Somut olayda cezai şart miktarının fahiş bulunup bulunmadığı noktasında ortaya çıkan uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;
Bu noktada, cezai şartta indirim konusunda şu kısa ve genel açıklamanın yapılmasında yarar görülmüştür:
Kural olarak, taraflar cezai şart miktarını tayinde serbesttirler. Ancak, kararlaştırılan cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuçlar doğurmaması da gerekir. Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesi hükmü uyarınca, hakim fahiş gördüğü cezaları indirmekle yükümlüdür. Bu hüküm, emredici nitelikte olduğundan hakim tarafından re’sen gözetilmelidir; borçlunun bu yolda bir talebinin bulunması aranmaz. Ancak, cezai şart ödenmişse, hakim bunu daha sonra indiremez. Borçlu, cezai şartın indirilmesini isteme hakkından önceden feragat edemez; Borçlar Kanununun 161/3. maddesiyle hakime bırakılan bu konuda, taraflarca yapılan kararlaştırma, aynı kanunun 19. maddesine göre geçerli değildir.
Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken;
-Tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü,
-Alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile, cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü,
-Sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar; borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar,
-Borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı,
Ölçüt alınmalı ve sonuçta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir. Hakimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının,Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur. Yine, fahişliğin belirlenmesinde, cezai şartın borcunu yerine getirmesi için borçlu üzerinde, hukuk düzeninin izin verdiği ruhsal bir baskı aracı olduğu da gözden kaçırılmamalı, bu bir baskının ortadan kaldırılmasına yol açacak biçimde indirimden kaçınılmalıdır.
Yerel Mahkemelerin, bu ilkeleri gözden uzak tutarak ve dayanaklarını da göstermeksizin yapacağı indirimler, Yargıtay’ın Kanun gereğince yaptığı hukuka uygunluk denetiminin kapsamında, bozma nedeni oluşturur.
Uyuşmazlık bu ilkeler ışığında değerlendirildiğinde:
Ülkemizdeki genel çalışma koşulları, benzer nitelikteki görevleri yerine getiren başka kişilere ödenen ücretlerin genel düzeyi, davacının fesihle aynı gün sözleşmeden önceki asıl görevi olan Üniversitedeki öğretim üyeliğine dönmüş olması ve somut olayın tüm diğer özellikleri gözetildiğinde; sözleşme uyarınca fesihten sonraki süreye göre hesaplanan ve fahiş olduğu tarafların, Yerel Mahkeme ile Özel Dairenin kabulünde bulunan cezai şart miktarında, Yerel Mahkemece bozmaya uyularak yapılan %60 oranındaki indirim sonucunda hüküm altına alınan tutar; tahakkuk edecek faiz miktarı ile birlikte değerlendirildiğinde, Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesindeki emredici hükmün amaçladığı, adil ve hakkaniyete uygun sonucu ortaya koymaktan uzak; dolayısıyla yapılan indirim yetersizdir. Böylesi bir sonuca ulaşılabilmesinin, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, daha yüksek oranda bir indirimle mümkün olacağı benimsenmiştir.
Hal böyle olunca, Yerel Mahkemece, aynı yöndeki Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, olaya uygun düşmeyen gerekçelere dayalı önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 02.02.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI
Azınlık ile çoğunluk görüşleri arasındaki uyuşmazlık, işveren şirket ile genel müdürlük görevine getirilen kişi arasında düzenlenen hizmet sözleşmesinde kaynaklanan cezai şart alacağına TTK.nun 24 ncü maddesinin uygulanıp, uygulanamayacağı noktasında odaklanmaktadır.
Uyuşmazlık konusunu oluşturan TTK.nun 24 ncü maddesi hükmüne göre, tacir sıfatını taşıyan borçlu, BK.nun 161/3 ncü maddesine dayanarak fahiş olduğu iddiası ile herhangi bir sözleşmede, sözleşmenin ifasını sağlamaya yönelik olmak üzere kabul edilmiş bulunan cezanın diğer bir deyişle, ceza-i şartın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Öncelikle belirtmek gerekir ki madde hükmü, mahkemeye yönelik olarak emredici bir şekilde oluşturulduğuna göre, bu hüküm mahkemelerce resen dikkate alınması gerekir. “Tacir olmanın hükümleri” üst başlığının kapsamında ve “Ücret ve cezanın tenkisi” alt başlığı altında düzenlenen bu hükümle, tacir olan kişilerin, ticari işlerini yürütürken, tacir olmayanlara göre, daha çok riziko altına girmelerinin doğal sonucu olarak yine TTK.nun 20/2 maddesi gereğince basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün bir sonucu olduğu kabul edilmektedir.
Tartışmalar sırasında ileri sürülen çoğunluk görüşüne göre, İş Kanunu hükümlerine tabi bir hizmet sözleşmesinde TTK.nun 24 ncü maddesinin uygulanamayacağı kabul edilmiş ve İş Kanunu hükümlerinin T. Ticaret Kanunu hükümlerine nazaran daha özel bir düzenleme olduğu savunulmuştur. Bu görüşün hukuksal hiçbir dayanağı bulunmamaktadır. Zira, TTK.nun 24 ncü maddesi hiçbir sözleşme şekli ve niteliğinden söz etmeksizin, salt sözleşme borçlusunun tacir olması halindeki cezai şart sorumluluğunu düzenlemiş bulunmaktadır. Bir başka ifade ile, TTK. nun 14 ncü maddesi hükmü gereğince, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse tacir sıfatını taşır ve yine aynı yasanın 3 ncü maddesi hükmü uyarınca ticari şekilde işletilen bir müessesenin bütün eylem ve işlemleri ticari iş kapsamındadır. Bu durumda tacir sıfatını taşıyan borçlunun, borcun kaynağı olan sözleşme tipine bakılmaksızın bu hükme tabi sorumluluğunun bulunduğunun kabulü zorunludur. (Bütün bu hususlar ve emsal nitelikteki Yargıtay HGK.nun 15.10.1997 gün ve 1997/9 – 486-822 sayılı kararın eleştirisi için bkz. Poroy Nasaman, Ticari İşletme Hukuku, 10. Basım, İstanbul 2004, sh. 125 vd)
Dava konusu uyuşmazlıkta da borçlu, tacir sıfatını taşıyan bir anonim şirket olup, dava konusu sözleşme ile davacı genel müdür olarak görevlendirilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede, sözleşmenin işveren şirketçe haksız feshi halinde “sözleşme sonuna kadar olan hizmet süresine ait ücret, ikramiye, prim ve feri’lerinin çalışana tazminat olarak ödeneceği” açıkça hükme bağlanmıştır. Bu sözleşme hükmünün batıllığı ileri sürülmediğine ve HGK.nun 20.03.1974 gün ve 1970/l053 E. 1974/222 K. sayılı içtihadında öngörülen cezai şartın ödenmesi halinde borçlu şirketin ekonomik yıkıma uğrayacağı da savunulmadığına göre, sözleşmede öngörülen cezai şartın B. K. nun 161/3 ncü maddesi gereğince indirime tabi tutulması mahkemeden istenilemez. Kaldı ki, iş hukukundan kaynaklanan bu tür uyuşmazlıklarda işçi lehine yorum yapılması ilkesi de yukarıda açıklanan sonuca varılmasını gerektirmektedir. Bütün bu açıklamalar karşısında mahkemece cezai şartın tenkisinin mümkün olamayacağına ilişkin ilk hükmü doğru ise de, bu kararın Özel Daire’ ce bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyulmuş olması nedeniyle oluşan usuli müktesep hak gözetilerek, cezai şartın bir bölümünün indirilmiş hali ile kurulan hükmün onanması düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne karşı oy kullanmış bulunmaktayız.