YARGITAY KARARI
DAİRE : Ceza Genel Kurulu
ESAS NO : 2023/185
KARAR NO : 2023/250
KARAR TARİHİ : 03.05.2023

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 258-331

I. HUKUKİ SÜREÇ
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık…’un 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2, 103/3-c, 103/4, 43/1, 61/7, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.10.2020 tarihli ve 566-311 sayılı resen istinafa tabi hükmün katılan … vekili ve sanık müdafii tarafından da istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 18.12.2020 tarih ve 1130-1198 sayı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da katılan … vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 29.03.2022 tarih ve 19357-2974 sayı ile; “Olayın intikal şekli ve zamanı, tanık beyanları, mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, meydana geldiği iddia edilen istismar eylemiyle ilgili daha sonra başlatılacak adli süreçte delil olarak kullanılmak üzere 27.10.2019 tarihinde oluşturulup adli mercilere sunulan ses kaydının temin şekli itibarıyla 5271 sayılı CMK’nın 148/3. maddesi kapsamında yasak delil niteliği taşımasından dolayı söz konusu kayda istinaden hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 22.06.2022 tarih ve 258-331 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı, katılan … vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.09.2022 tarihli ve 107014 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.12.2022 tarih ve 12007-12076 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; usulüne uygun olarak Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün alınıp alınmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince verilen 18.12.2020 tarihli hükme yönelik temyiz istemi üzerine inceleme yapan Özel Dairece sanığa atılı eylemin sabit olmadığından bahisle bozma kararı verilmesinden sonra yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince yapılan 22.06.2022 tarihli oturumda, Cumhuriyet savcısının; “Usul ve yasaya uygun Yüksek Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/03/2022 tarih 2021/19357 E ve 2022/2974 K sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmesi talep olunur.” şeklinde beyanda bulunduğu, daha sonra sırasıyla hazır bulunan katılan … vekili, katılan mağdure vekilleri, sanık … müdafiinden bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanık … müdafiine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün kurulduğu anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 216. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.
Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK’nın “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesi;
“1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık … müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 08.03.2018 tarihli ve 30354 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 01.02.2018 tarihli ve 7078 sayılı Kanun’un 143. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya “Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.” cümlesi eklenmiştir.
Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafisine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamında bulunan kişilerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafisinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık … müdafisi ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu kurallar tez (iddia) ile antitezin (savunmanın) çatışmasıyla sonuca (karara) ulaşılan bir sürecin karşılığı olan muhakeme sonunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.
Esasen inceleme konumuza ilişkin 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 251 ve CMK’nın 216. maddeleri benzer şekilde düzenlenmiş olmalarına rağmen her iki Kanunda da, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının ne şekilde olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak ceza yargılaması kurallarının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulmakta ve bu uygulamalar benimsendikçe teamüle dönüşmektedir. Uygulamada esas hakkındaki görüşün mahkûmiyet yönünde olması durumunda, uygulanması talep edilen yasa ve maddelerinin açıkça belirtilmesi yerleşik ve benimsenmiş bir yöntemdir.
Öte yandan iddia makamının esasa ilişkin görüşünü anlaşılır ve açık bir biçimde sunmasının savunma hakkının kullanılmasıyla da ilintili olduğunda kuşku yoktur. Zira sağlıklı bir savunma ancak sağlıklı bir iddia üzerine oturtulabilir.
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, karar verilmeden önce, toplanan kanıtlara göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise mevzuatta yer alan kanun ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorundadır.
Bu konuda öğretide;
“İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hüküm¬leri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır… Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir… Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muha¬keme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır.” (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, İstanbul, s.193, 936-937.);
“Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasının serd etmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her halde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez… Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hallerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir… Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir.” (Dr. Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 58-262.). Şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının alınmasından sonra yine CMK’nın 216. maddesinde yer alan sıralama gözetilerek taraflara söz hakkı tanınacağından, Cumhuriyet savcısının, davanın esasına ilişkin görüşü alınmaksızın ve hazır bulunan sanığa esas hakkında savunma yapma imkânı tanınmaksızın hüküm kurulması, ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince verilen 18.12.2020 tarihli hükme yönelik temyiz istemi üzerine inceleme yapan Özel Dairece sanığa atılı eylemin sabit olmadığından bahisle bozma kararı verilmesinden sonra yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince yapılan 22.06.2022 tarihli oturumda, Cumhuriyet savcısının;”Usul ve yasaya uygun Yüksek Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/03/2022 tarih 2021/19357 E ve 2022/2974 K sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmesi talep olunur.” şeklinde beyanda bulunduğu, daha sonra sırasıyla hazır bulunan katılan … vekili, katılan mağdure vekilleri, sanık … müdafiinden bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanık … müdafiine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün kurulduğu anlaşılmış olup;
Kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, karar verilmeden önce, toplanan delillere göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir şekilde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise ilgili kanun ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorunda olduğundan, 22.06.2022 tarihli oturumda Cumhuriyet savcısı tarafından beyan edilen ve CMK’nın 216. maddesinin 1. fıkrası uyarınca duruşmada ortaya konulan delile yönelik olan “Usul ve yasaya uygun Yüksek Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/03/2022 tarih 2021/19357 E ve 2022/2974 K sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmesi talep olunur.” şeklindeki istemin esas hakkında mütalaa olarak geçerli ve yeterli kabul edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla İlk Derece Mahkemesince Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin görüşü alınmadan direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün kurulduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin sanık hakkında kurduğu direnme kararına konu hükmünün, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanık … müdafiine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.06.2022 tarihli ve 258-331 sayılı direnme kararına konu hükmünün, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü alınmadan ve hazır bulunan sanık müdafiine esasa ilişkin savunmasını yapma imkânı vermeden yargılamanın bitirilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.